臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1161號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1161號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

劉昀翰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第2074號中華民國第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第13371號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉昀翰明知MDA （即3,4亞甲基雙氧安非他命，下稱MDA ）屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品MDA 之犯意，於民國106 年2 月17日凌晨0時10分前之某時，在不詳地點，以不明代價，向某真實姓名年籍不詳之男子購買含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸4 顆（驗餘淨重0.9193公克）後，即非法持有之；嗣被告因施用毒品等案件，為警於106 年2 月17日凌晨0 時20分許，在新北市○○區○○路0 段000 號「香亭賓館」608 室查獲，並扣得上開搖頭丸4 顆，經送驗後，結果含有第二級毒品MDA 成分，因認被告持有上開MDA 成分之搖頭丸之行為，涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；對於原審諭知不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款及第372 條分別定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰；惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「5 年後再犯」，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會，故於「初犯」、「5 年後再犯」2 種情形，均應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘檢察官逕對被告起訴或聲請簡易判決處刑，起訴程序顯係違背規定，法院自應諭知不受理之判決。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。

三、經查：

（一）被告基於施用第二級毒品之犯意，於106 年2 月16日晚間8 、9 時許，在新北市○○區○○路0 段000 號香亭賓館608 室，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；嗣於同年月17日凌晨0 時20分許，為警在上開賓館查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命及殘渣袋各3 包、吸食器1組、上開含有第二級毒品MDA 成分之搖頭丸4 顆等物，且經被告同意後採集其尿液送驗，結果呈第二級毒品安非他命及甲基安非他命陽性反應；被告上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行，嗣經依臺灣臺中地方法院106 年度毒聲字第747 號刑事裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，經評估有繼續施用毒品之傾向，復依同法院108 年度毒聲字第61號刑事裁定令入戒治處所執行強制戒治，甫於108 年10月5 日停止處分執行出所等情，業據被告供明在卷（見毒偵1871號卷第5 至8 頁、第34頁至反面），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品初步檢驗報告書、採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、涉嫌毒品案相片、尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵1871號卷第11至13、15、17、20、21頁、第24至25頁反面、第37、38頁）、前揭刑事裁定（見毒偵3096卷第101 至104 頁、原審易字卷第33至35頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表（見本院卷）在卷可憑。且扣案之結晶體3 包（外觀為白色或透明晶體2 包及黃色晶體1包），經送檢驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之搖頭丸4 顆（外觀為藍色錠劑3 顆及數個碎片），經送檢驗結果，檢出第二級毒品MDA 成分等情，有臺北榮民總醫院106 年5 月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡在卷可佐（見毒偵3096號卷第21至22頁）。足證被告確有施用第二級毒品甲基安非他命及同時持有第二級毒品甲基安非他命、MDA 之行為。

（二）關於被告所持有上開含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸之來源為何、有無施用等情節，被告分別①於警詢時供稱：警方查獲之毒品，是之前喝酒時傳播小姐叫1 位男子向我推銷毒品，我進而購買的，其中搖頭丸4 顆本欲自行施用，但還沒有使用過等語（見毒偵1871號卷第6 至7 頁）；②於檢察官偵訊時供稱：扣案物品是我的，吸食之用，是傳播妹打電話叫藥頭過來賣給我的等語（見毒偵1871號卷第34頁至反面）；③於檢察事務官詢問時供稱：扣案東西都是我的，白色粉末1 罐、軟糖6 顆、安非他命3 包、搖頭丸4 顆及愷他命9 包都是我要自己施用的，我所施用的毒品是我向不詳男子買的，是傳播小姐叫一名男子，不知道綽號，都是跟同一人買的等語（見毒偵3096卷16頁反面），及供稱：扣案搖頭丸4 顆有施用一點點，取得的時地跟安非他命都一樣，因為有小姐鼓吹購買，就都先吃一點，我沒有另外持有第二級毒品MDA ，我當天有施用一點點等語（見偵12544 號卷第50頁）；④於原審準備程序時供稱：扣案搖頭丸4 顆為其所有，是查獲前1 天在KTV 喝酒時跟小姐介紹的藥頭買的，當下買了軟糖、愷他命、安非他命及搖頭丸，總共花了3 、4 萬元，當時有把1 顆搖頭丸搗碎加入酒內喝了1 小口，沒有另外要持有的意思，買來就是要施用等語（見原審易字卷第24至25頁）；⑤向本院具狀供稱：因為購買毒品當時勢將搖頭丸搗碎置入酒杯內摻混施用，且當天有施用多種類毒品，輪續混合施用，因此僅施用約2 小口，施用微量，以致尿液未檢出，當時購入多種類毒品，全係為施用犯意等語（見本院卷）。核被告前揭供述，就其是否曾施用含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸乙節，先後所述固有不一致，惟被告始終供稱扣案之含品MDA 成分之搖頭丸，係為供己施用而購買，且係與扣案之甲基安非他命等毒品同時地所購買，而卷內並無其他積極證據可為相異之認定，堪認被告係本於單一供己施用之決意，同時購入而持有上開甲基安非他命、含MDA 成分之搖頭丸等毒品。

（三）被告之尿液經送檢驗結果，雖僅呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，MDMA類（含MDA 、MDMA）則經判定為陰性，然查：關於MDMA類（含MDA 、MDMA）之濫用藥物尿液檢驗，於初步檢驗係採EIA 酵素免疫分析法，須初步檢驗數值≧500ng/ml，才會判定為陽性，並於初步檢驗判定為陽性時，才會採GC/MS 氣相層析/ 質普儀法進行確認檢驗，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見新北地檢毒偵卷第38頁），依上開濫用藥物尿液檢驗流程及判定標準之說明可知，濫用藥物尿液檢驗初步檢驗會判定為陰性，係因為檢驗數值未達500ng/ml。而尿液中可檢出藥物成分之最長時間，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異（參行政院衛生署管制藥品管理局92年4 月16日管檢字第0920002351號函文說明），則因施用MDA 之份量甚微，致尿液檢驗數值未達500ng/ml，並非不可能，是尚無從僅憑被告之尿液檢驗結果判定MDMA類（含MDA 、MDMA）為陰性，即逕予推認被告一定沒有施用第二級毒品MDA 。且依被告於檢察事務官詢問及原審準備程序時所述，被告於購得上開含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸4 顆後，有將其中1 顆搖頭丸搗碎加入酒內，喝了1 、2 小口，僅施用一點點，此與查獲扣案之搖頭丸4 顆，外觀呈現藍色錠劑3 顆及數個碎片，經送檢驗結果，檢出第二級毒品MDA 成分等情相符，有扣案之搖頭丸照片（毒偵1871卷第25頁反面）及臺北榮民總醫院106 年5 月12日北榮毒鑑字第C000 0000 號毒品成分鑑定書㈠（見毒偵3096號卷第21頁）在卷可憑，足見被告所述購入含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸後，有施用一點點等語，並非全然無據。是被告辯稱：因為僅施用微量，以致尿液未檢出MDA 等語，尚非不可採信。

（四）又按毒品危害防制條第11條各項所定持有各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪。是本件被告既同時持有不同種類之第二級毒品甲基安非他命、含有MDA 成分之搖頭丸，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用，僅構成單純一罪。而被告確有施用第二級毒品甲基安非他命，而其所辯亦有施用含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸乙節，亦非不可採信，有如前述，則被告持有上述2 種第二級毒品之行為，均屬其施用第二級毒品犯行之低度行為，而為施用之高度行為所吸收，不另論罪，應僅論以施用第二級毒品罪。是以，被告施用第二級毒品之行為既經送觀察、勒戒及強制戒治，而其持有第二級毒品MDA 之行為，既屬其施用第二級毒品犯行之低度行為，為施用之高度行為所吸收，亦應為前揭觀察、勒戒及強制戒治之效力所及。是檢察官就被告應為前揭觀察、勒戒及強制戒治效力所及之持有第二級毒品MDA 之行為聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯屬違背規定，且無從補正，自應諭知不受理之判決。

四、上訴駁回之理由：

（一）檢察官上訴意旨略以：被告於警詢供述：搖頭丸4 顆，伊本欲自行施用，但伊還沒使用過等語，且被告為警查獲後，於106 年2 月17日凌晨4 時23分許所採集之尿液經送驗後，僅安非他命、甲基安非他命呈陽性反應，MDA 、MDMA則均呈陰性反應亦無數值，可見被告並無施用第二級毒品MDA ，應認被告係基於施用以外原因，而單純持有含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸4 顆，此部分與前案被告施用甲基安非他命之犯行，並無關連，不能認為二者間有實質上一罪之高、低度關係，非前案施用甲基安非他命案件之效力所及，應單獨論罪，請將原審諭知公訴不受理之判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

（二）惟查：

1.尿液中可檢出藥物成分之最長時間，與其施用劑量、施用方式、施用頻率、被採樣者飲用水量之多寡、個人體內代謝情況、所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，且濫用藥物尿液檢驗初步檢驗判定為陰性，係因為檢驗數值未達500ng/ml，而尿液檢驗數值未達500ng/ml，有可能是因為施用MDA 之份量甚微，尚無從僅憑被告之尿液檢驗結果判定MDMA類（含MDA 、MDMA）為陰性，即逕予推認被告一定沒有施用第二級毒品MDA ，有如前述。被告於雖曾於警詢時供稱：搖頭丸4 顆，我還沒使用過等語，然被告於警詢時亦供稱：上開搖頭丸是要供己施用等語，其復迭於檢察事務官詢問時、原審準備程序時及具狀向本院供稱：有將其中1 顆搖頭丸搗碎加入酒內，喝了1 、2 小口，僅施用一點點等情，此與查獲扣案之搖頭丸4 顆，外觀呈現藍色錠劑3 顆及數個碎片，經送檢驗結果，檢出第二級毒品MDA 成分等情相符，亦如前述。是本案自無從排除被告因僅施用微量之MDA 致其尿液檢驗數值未達500ng/ml之可能性，尚無從僅因被告之尿液檢驗結果被判定為陰性，即逕予推認被告絕無施用MDA 之可能。況被告始終供稱扣案之含品MDA 成分之搖頭丸，係為供己施用而購買，而卷內並無其他積極證據可為相異之認定，不能逕予推認被告取得之上開搖頭丸，無供己施用之意而係以其他原因持有之。是檢察官上訴意旨徒以被告前開警詢之供詞及尿液初步檢驗結果被判定MDMA類（含MDA 、MDMA）為陰性，逕認被告並無施用第二級毒品MDA ，並進而臆測被告係基於施用以外之原因而單純持有上開含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸，尚無可採。

2.被告係本於單一供己施用之決意而持有上開扣案之第二級毒品甲基安非他命、含第二級毒品MDA 成分之搖頭丸，業如前述，而被告施用第二級毒品之行為，業經送觀察、勒戒及強制戒治，其持有含第二級毒品MDA 之行為，既屬其施用第二級毒品犯行之低度行為，為施用之高度行為所吸收，自應為前揭觀察、勒戒及強制戒治之效力所及。

（三）綜上所述，檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官謝志明聲請簡易判決處刑，檢察官尤開民提起上訴。