臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第1012號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上易字第1012號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

張志鴻

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第1599號中華民國108 年7 月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第33238 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張志鴻明知「九州娛樂城」網路賭博網站（網址：tj777.net ）係供不特定人登入下注簽賭之賭博網站，竟基於賭博之接續犯意，自民國106 年4 月間某日起至同年6 月底某日止，在臺中市○○區○○路00巷00號住處內透過手機上網登入上開網站註冊，再以其所申設之國泰世華商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱國泰世華銀行帳戶）及臺灣中小企業銀行帳號000-00000000000 號帳戶（下稱臺灣中小企業銀行帳戶），轉帳匯款至該網站所指定之黃上銘向合作金庫商業銀行東臺南分行所申設之帳號000-0000000000000 號帳戶（下稱合作金庫銀行帳戶）進行儲值後，在上開網站上以新臺幣換算之點數下注簽賭財物（黃上銘所涉及之幫助犯圖利聚眾賭博罪，另案由臺灣臺南地方法院以108 年度簡字第180 號判決判處有期徒刑2 月確定）。其賭博方式係由賭客自行選擇賭博之項目，含國內外職業與業餘球類賽事輸贏結果為簽賭對象，或以六合彩、百家樂、大樂透、拉霸、妞妞、捕魚機等簽賭，依該賭博項目之規則與賠率決定輸贏。如未押中，其賭金則歸不詳之該網站經營者所有；如有簽中，則由該網站經營者將獎金分別匯入被告上開國泰世華銀行及臺灣中小企業銀行帳戶內，以此方式與該網站進行賭博。嗣因員警破獲該賭博網站，經清查網站賭金匯款紀錄，發覺有利用黃上銘之合作金庫銀行東臺南分行帳戶收取賭客下注輸贏之賭資，經調取該帳戶交易明細紀錄過濾而查獲，因認被告涉犯刑法第266 條第1項前段賭博罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，已明白揭示罪刑法定原則，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，更不得比附援引與行為相近似之條文，以做為定罪科刑之法律依據。又刑法第1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，為罪刑法定主義，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，以在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。而刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266 條第1 項之賭博罪。刑法第266 條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪（最高法院107 年度台非字第174 號判決意旨參照）。

三、檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯上開賭博罪嫌，係以被告之自白、證人黃上銘警詢之證述、黃上銘之合作金庫銀行帳戶開戶基本資料、被告之國泰世華銀行及臺灣中小企業銀行帳戶之開戶基本資料暨交易明細、九州娛樂城網頁蒐證照片17張等為其主要論據。

四、訊據被告固坦承確有聲請簡易判決處刑意旨所指在「九州娛樂城」網站賭博之事實，惟查：

㈠被告確明知「九州娛樂城」網路賭博網站（網址：tj777.net ）係供不特定人登入下注簽賭之賭博網站，自106 年4 月間某日起至同年6 月底某日止，在其上址住處內透過手機上網登入上開網站註冊，再以其所申設之國泰世華銀行帳戶及臺灣中小企業銀行帳戶，轉帳匯款至該網站所指定之黃上銘之合作金庫銀行帳戶進行儲值後，在上開網站上以新臺幣換算之點數下注簽賭財物。其賭博方式係由賭客自行選擇賭博之項目，含國內外職業與業餘球類賽事輸贏結果為簽賭對象，或以六合彩、百家樂、大樂透、拉霸、妞妞、捕魚機等簽賭，依該賭博項目之規則與賠率決定輸贏。如未押中，其賭金則歸不詳之該網站經營者所有；如有簽中，則由該網站經營者將獎金分別匯入被告上開國泰世華銀行及臺灣中小企業銀行帳戶內，以此方式與該網站進行賭博等事實，經被告於偵查中及審理中坦承不諱（見偵卷第112 頁、原審卷第29頁、本院卷第41頁），且有國泰世華商業銀行股份有限公司107 年1 月23日國世銀存匯作業字第1070000432號函及所附張志鴻客戶基本資料查詢、交易明細表（見偵卷第35至49頁）、臺灣中小企業銀行大甲分行107 年1 月29日107 大甲字第48000000003 號函及所附張志鴻客戶開戶基本資料、106 年6 月資金往來明細表（見偵卷第53至61頁）、合作金庫商業銀行東臺南分行106 年9 月19日合金東臺南存字第1060003241號函及所附黃上銘106 年1 月1 日至106 年8 月31日交易明細表（見偵卷第63至65頁）、「九州娛樂城」網頁擷取列印翻拍照片17張（見偵卷第83至91頁）在卷可稽，上開事實固堪認定 。

㈡被告於偵查中供稱：伊係於106 年4 月至同年6 月間，在住處以手機連線上網至九州娛樂城，賭博球類項目，伊係以手機綁定帳戶，先存款到該網站之指定帳戶兌換幣別，再在網站上投注，若賭贏依照賠率可將賭贏之幣別兌換成新臺幣，對方會再匯回伊之帳戶等語（見偵卷第112 頁），並於本院審理時供稱：要先註冊加入會員，輸入帳號、密碼再進去九州娛樂城網站等語（見本院卷第41頁）。可知本件被告在上開「九州娛樂城」網站賭博時，並非透過其他使用者得以觀看、共見共聞之聊天室、群組或論壇形式為之，而係於輸入帳號、密碼登入帳戶後，才能下注與網站對賭，此復有賭博網站畫面在卷可參；再者，依被告所述，其選擇賭博內容係與「九州娛樂城」之經營者對賭運動賽事之輸贏，足徵被告賭博之相關網頁除以其帳號登入之被告得以觀看外，並無其他使用者得以共見共聞之情形，故對被告而言，該下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，相對其他使用者而言，誠為一封閉、隱密之空間，在正常情況下，被告利用上開方式向網站經營者下注，應非其他第三人可得知悉，而不具公開性，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。而刑法處罰犯罪行為應以各種犯罪行為對於法益具有實害或發生實害之危險為必要，有關刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，學說、實務均將之理解為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因之敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266 條第1 項普通賭博罪所欲處罰之範疇。從而，本案被告登入上開網站之個人帳號內之下注行為，尚難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第 266 條第1 項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。準此，本案被告既非在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，即難認其所為已符合刑法第266 條賭博罪之構成要件。

四、綜上所述，本案被告固有公訴意旨所指以網際網路連結「九州娛樂城」賭博網站下注簽賭之事實，然因其在上開賭博網站賭博時，係以網站上註冊取得之帳號及密碼，經由其手機連線後下注，其簽注內容或活動非他人可得知悉而不具公開性，即難認其所為已符合刑法第266 條賭博罪之在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭之構成要件；是檢察官所舉之證據不足以證明被告確有於公眾得出入場所賭博之犯行，揆諸前開條文及說明，自應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨以簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所為由，指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉志文聲請簡易判決處刑，檢察官郭景東到庭執行職務。