臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第147號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 07 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第147號上　訴　人
即　被　告　文晟捷

上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院107
年度易字第459號中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第2328號、107年度偵緝字第127號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
文晟捷共同犯侵占罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣許煥昌（未據起訴）在徵信營造股份有限公司（下稱徵信公司）擔任工務經理，負責工地督導及執行；文晟捷任職總務，負責工地行政採購、工程發包、詢價及出納等工作。而工地主任徐仕俊因需款孔急，而向許煥昌借款，許煥昌則委請文晟捷借款新臺幣（下同）15萬元與許仕俊，然久未歸還。嗣文晟捷、許煥昌明知徵信公司原向鴻釩金屬建材有限公司（下稱鴻釩公司）採購不鏽鋼網127米，惟事後徵信公司
之工地實作所使用之不鏽鋼網不足127米，鴻釩公司應退還
27萬4,536元予徵信公司。嗣係鴻釩公司負責人王聰堯開立
支票號碼EN0000000號、發票日102年7月28日、面額27萬4,
536元之合作金庫商業銀行寶橋分行支票1紙，交予文晟捷退回徵信公司。因文晟捷借款與許仕俊借款15萬元未獲清償，詎文晟捷、許煥昌2人竟共同意圖為自己不法所有之犯意聯
絡，變易持有為所有之意思，未將上開支票交回徵信公司，而推由文晟捷於102年7月28日，將該支票持往向不知情之友人陳麗瑜所借用之萬泰商業銀行（現已改為凱基商業銀行）苗栗分行帳號000000000000號帳戶提示，將上開款項易持有為所有予以侵占入己。以兌領支票款中15萬元供文晟捷個人使用，餘款則供許煥昌充當公關費、交際費花用。嗣徵信公司結算後發現遲未收受鴻釩公司退款，經聯繫鴻釩公司後始查知上情。
二、案經徵信公司告訴臺灣苗栗地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列引用之供述證據，屬被告以外之人於審判外之陳述者，經原審及本院審理時合法調查，檢察官、被告對證據能力均表示沒有意見（見本院卷第94頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該供述證據於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依首揭規定，均得為證據。
㈡以下所引非供述證據，檢察官、被告均表示沒有意見（見本院卷第94頁），復無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告文晟捷（下稱被告）對上開侵占支票提示兌領等事實坦承不諱（見原審卷第127、133頁、本院卷第92頁）。而證人即告訴代理人謝佳龍偵查中陳稱：被告應將前開支票交予徵信公司會計處理，不應該自己去軋票等語（見107年度偵緝字第127號卷第60頁）。證人即鴻釩公司負責人王聰堯於偵查中陳稱：前開支票係其開立，用於退還徵信公司之款項，其將該支票交予被告帶回徵信公司，請他交給徵信公司；其有跟被告說是退款用；並未答應被告用以支付被告之交際應酬費用等語（見107年度偵緝字第127號卷第60、61頁）。證人陳麗瑜於偵查中證稱：其萬泰商業銀行苗栗分行帳戶，係其於101、102年間借予被告使用，被告表示其欠銀行很多錢，錢存入帳戶會被扣光，且說他薪水領現金，要借其帳戶存入，另外其弟有一筆保險理賠金也需存入帳戶，迄105年年初始歸還等情（見106年度偵字第2328號卷第123
、124頁）。顯見本件被告自鴻釩公司取得之支票，確應交
回任職之徵信公司處理，然被告竟將該紙支票在借用之帳戶提示兌領之事實，至為明確。
㈡被告雖承認客觀事實並稱認罪，惟仍另辯以：錢不是用在其身上，是用在工地開銷，錢是經理（按指證人許煥昌）叫其處理；當時工地主任（按指證人徐仕俊）在外有欠債，是專案經理許煥昌叫其拿錢出來處理工地主任的債務（見本院卷第128頁）；其是經過經理許煥昌同意處理，其覺得很冤枉
（見本院卷第183頁）；其是被動，沒有犯罪動機，都是許
煥昌指示其，其錯在沒有告訴公司（見本院卷第184頁）云
云。惟查：證人許煥昌於本院審理中亦證稱：支票本來是要交還給公司，然後因為之前有委託被告借款15萬元給現場的工地主任徐仕俊，應該是拿到支票之前3、4個月；15萬元。然後他借了一直沒還，本來是說2、3個月要還，一直沒還，沒還之後變成被告需要用到錢了，然後剛好這個支票下來，就說被告這個錢先拿去運用，其就同意他運用，想說等工地主任錢還回來之後再補進去；其有同意被告運用這筆錢；這樣可能會涉及犯罪其願意承擔；其知道取得這張支票是廠商的退款；被告也知道；取支票前其有告知被告，後續請他處理；退款其通知被告去找廠商接洽談這個事情；其與被告都知悉要將支票交還公司；因人事問題且工地主任徐仕俊表現稱職，在取得支票前因被告把錢借給徐仕俊，是其請被告借錢給徐仕俊的，被告需要用到錢，徐仕俊又沒辦法還這筆錢，又有這張支票來的時候，才會說被告也需要用到錢，其才會同意他去提示、兌領；其與被告就沒有把取得支票這件事情報給公司；支票27萬4,536元就一直沒有跟公司處裡，本
案工地103年8月結束，驗收完其就離職；一直到公司提告之後才由被告具名和解處理等語（見本院卷第186至210頁）。另證人徐仕俊於本院審理中證稱：被告與其係以前同事；101年間左右在做苗栗火車站工程時同事過；那時候在工地裡
面其負責工安、勞安的部分；在與被告及許煥昌同事期間有向他們借錢；好像應該15萬元的樣子；其當下開口借的時候是跟經理，然後經理後面才把這筆錢轉給其，至於錢怎麼來的不知道、不瞭解；那時候其外面有欠一些債務；借錢事後事後才知道錢來自被告；這筆錢還沒還完；其要離開的時候，公司的薪水裡面有先扣；公司財務有跟其講是扣給被告；其不了解鴻釩公司的不銹鋼施作有短報之事，其只是參與施作的部分，前段的都不知道等語（見本院卷第210至218頁）。綜上證人許煥昌、徐仕俊上開證述，本案發生前證人許煥昌確曾商請被告提供15萬元資金借予證人徐仕俊一節，然此僅係渠等私人借貸關係，自與徵信公司、鴻釩公司無涉。自無逕將原應交付徵信公司之支票扣留自行提示兌領以充先前私人借款之理。況證人許煥昌亦證稱：支票款項用於公關費、交際費，就是在餐廳裡面吃飯，或是KTV唱歌等情（見本
院卷第193頁），無非用於交際應酬飲宴。是被告及證人許
煥昌未交付徵信公司自鴻釩公司取得之支票，而由被告自行提示兌領，雖就兌現後之款項用途不一，惟此係侵占支票後共犯如何瓜分使用兌領提示之款項，尚無解渠等侵占犯行之成立。而就關於被告與證人許煥昌如何將取得鴻釩公司之支票提示兌領挪供使用一節，亦據被告及證人許煥昌供述及陳述甚詳，證人許煥昌顯係參與本件犯行，而為本件共犯，亦堪認定。
㈢此外，復有鴻釩公司開立之支票號碼EN0000000號支票影本
、鴻釩公司合約單影本、鴻釩公司函影本、凱基商業銀行股份有限公司106年9月21日凱銀集作字第10604200070號函暨
所附前開帳戶客戶帳號資料查詢單、交易明細表在卷可參
（見106年度偵字第2328號卷第17、19、20頁，第65至96頁
），徵信公司107年7月31日（107）徵營建字第0731001號函暨所附會議紀錄、徵信營造股份有限公司107年8月17日（
107）徵營建字第0817001號函暨所附鴻釩金屬建材有限公司付款明細表及請款單（見原審卷第61至95頁）在卷可參。本件事證明確，被告犯行應堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
㈠按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因
執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號判例意旨參照）。查被告及其原審之辯護人於原審即辯以被告為普通侵占而非業務侵占，且證人許煥昌證稱：被告工作為總務；負責採購、發包，也有擔任出納；就是有一些公基金支出或是公關費支出；通常是由公司那邊撥下來零用金；撥下來之後由總務這邊保管；工地有需求就會從他這邊支出；通常不會幫忙代收其他廠商的支票或者是金錢；因為廠商都是我們支付給它，通常廠商不太可能支付給我們；廠商也不會請渠等轉交金錢（見本院卷第187、188頁）；其擔任工地督導、執行款項收入部分由公司那邊處理，支出由我們的總務處理，支出是零用金支出、公關支出、公基金支出，不含廠商的工程費用支出，工程費用支出還是由公司那邊支出（見本院卷第202
、203頁）；與鴻釩金屬公司核對這個數量，跟把退款取回
來，並不是其業務範圍等語（見本院卷第209頁）。告訴代
理人謝佳龍於本院陳稱：被告在工地是負責行政以及採購、發包的業務，被告屬於專案人員，是因為特定的工程才聘請他；採購、發包的部分是詢價、比價，原則上並不接觸金
錢的部分；廠商請款只有負責簽發請款單，並不包括領錢或到銀行提示支票；公司請款由公司會計處理；廠商如果有請求工地人員轉交東西會代收，因為工地距離公司有段距離。公司在苗栗市，距離本案的工地雖不遠，但廠商怕要跑兩趟，所以會請工地的人代收再轉交給公司；工地零用金管理之業務內容係公司會放在工地一筆錢，當時大約一萬元現金，如果有急性的支出，例如五金、文具的購買可以先行支出；如果快用完，就會檢具單據再向公司請求撥款，並沒有包括票據的部分等語（見本院卷第46頁）。綜上以觀，被告及證人許煥昌於行為時雖均係告訴人徵信公司之員工，然渠等並無向廠商收取支票之業務自明，雖因一時權宜之便而由鴻釩公司交付支票與徵信公司之工地人員而轉交該公司會計人員，尚難認係因執行業務而取得本件支票而予侵占入己。
㈡是核被告將本件支票侵占入己之行為，應係犯刑法第335條
第1項之普通侵占罪。公訴意旨認被告係犯同法第336條第2
項之業務侵占罪，容有誤會，惟其基本社會事實相同，爰變更起訴法條。
㈢又被告係與證人許煥昌就本件侵占犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈣被告前於99年間因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院於99年8
月27日以99年度苗簡字第121號判決，判處有期徒刑3月在案，嗣於100年2月25日因徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
又依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生
罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查被告受徒刑執行完畢之前案為故意之財產犯罪，非過失所致；又前案執行完畢後，不多時即再犯本案，且被告於本院審理中猶稱前案是莫名其妙被牽連，朋友介紹其接電話，進去才知是詐騙集團云云（見本院卷第184頁），堪認前
案之執行並不足使被告警惕收斂，明顯對刑罰之反應不佳；綜上諸情裁量後，足認被告於本件所犯之罪，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，故應依刑法第47條第1項
規定，加重其刑。
四、撤銷改判及上訴之說明：
㈠原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：
①被告就本件侵占犯行應非業務侵占，而應論以普通侵占罪，已如前述，被告上訴辯以並非業務侵占一節，尚非無稽，堪以採信。原審認被告係犯業務侵占罪，尚有未合。
②證人許煥昌與被告有犯意聯絡及行為分擔，而係本案共犯，原審未詳查認定，事實認定容有未洽。
被告上訴意旨認係普通侵占而非業務侵占一節，指摘原判決不當，為有理由，且原審判決事實亦未認定共犯許煥昌參與犯行，原判決既有上開可議之處，自屬難以維持，應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告夥同證人許煥昌貪利圖便，籍取得鴻釩公司退款支票之機會，未交還徵信公司侵占入己，並予提示兌領，金額達27萬4,536元，其中15萬元由
被告取得以填補先前私人借款與證人徐仕俊之資金缺口等犯罪動機、目的及手段，及其陳稱教育程度為大學畢業，前曾於銀行任職襄理，在徵信公司時薪水3萬5千元，在銀行時月薪7萬元，有三名子女撫養，太太已去世等情（見原審卷第
138頁），及其侵占他人支票並持以提示兌現，造成告訴人
徵信公司受有財物損失，金額非微，本件犯行發生於102年
間，待告訴人徵信公司提告後方始於107年9月14日達成和解賠償部分損失，其終能和解賠償21萬元並分期給付等情，有和解書1份可參（見原審卷第121頁），而被告於108年6月12日本院辯論終結時已償還12萬元一節，業據被告供明，並有存款憑條影本可參（見本院卷第131至135頁、第255頁）等
犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭和易科罰金之折算標準。
㈢至被告雖提起上訴指摘原判決未按司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨斟酌，依累犯規定加重其刑違憲云云。惟就
上開解釋，祇在法院認為個案應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並宣告最低法定刑（最高法院108年度台上字第977號判決意旨參照）。而本件經依前揭大法官會議解釋所示，綜合上述所有情節加以裁量後，依刑法第47條第1項規定對被告加重其刑
，並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責，而無罪刑不相當之情形，併此敘明。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告雖因侵占支票並持以提示之
犯行，而獲取27萬4,536元，惟經被告與徵信營造股份有限
公司負責人陳少君達成民事上和解，此有和解書1份在卷可
參（見本院卷第211頁），此部分犯罪所得財產上之利益，
被告既已被害人達成清償之協議，如再予以沒收或追徵，顯有過苛之虞，依刑法第38條之2第3項之規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。被告迄本院辯論終結時已支付12萬元，雖尚有餘款未付，然已支付部分，本院自不得諭知宣告沒收或追徵。至其餘款項尚待給付，且被告所侵占分得款項係15萬元，其餘未支付和解金部分如均予沒收或追徵，容有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第47條第1項、第
41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主
文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。

書記官 許美惠

中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
附錄法條：
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。