臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第743號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 11 月 26 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第743號上　訴　人
即　被　告　沈建興

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第2500號中華民國108 年4 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第14715 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
沈建興犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾參萬肆仟零玖拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、沈建興明知其並無為他人籌措鉅額資金之能力及管道，竟利用黃計陞、黃敬翔父子急需資金開拓事業之機會，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年2月間起，向黃計陞、黃敬翔2人佯稱其為「Walk Tall Capital
Denmark ApS 」、「Walk Tall Investment Company
Limited 」（註冊地均為丹麥，下稱「Walk Tall 」公司）之高層，可透過「Walk Tall 」公司取得擔保信用狀（
Standby Letter of Credit）向銀行融資借款及設立基金公司對外募資從事石油投資獲利，並提出「投資合作備忘錄」、「合作協議書」等文件取信黃計陞、黃敬翔，使黃計陞、黃敬翔誤認沈建興確有為其等籌措資金之能力及管道，遂委由沈進興處理引進資金之相關事宜，並依沈建興之指示取得香港地區設立之「Evertone International Trading
Limited 」（全通國際貿易有限公司，下稱全通公司）及開立相關銀行帳戶，作為將來金融操作之用。沈建興見已取得黃計陞、黃敬翔之信任，遂以辦理後續引進資金之相關金融操作手續為由，分別對黃計陞、黃敬翔施以如下之詐術，而使黃計陞、黃敬翔陷於錯誤陸續交付如下之財物：
㈠沈建興向黃計陞、黃敬翔父子佯以開立擔保信用狀需支付相關文書處理及徵信費用為由，要求黃計陞、黃敬翔先行墊支美金4,000 元，黃計陞、黃敬翔不疑有他而陷於錯誤，遂依沈建興之要求，於104 年6 月15日及6 月16日分別匯款新臺幣8 萬元及4 萬3,800 元至沈建興之匯豐商業銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶（下稱上開匯豐銀行帳戶）內（即附表編號1 、2 ）。
㈡沈建興復向黃計陞、黃敬翔父子表示開立擔保信用狀需提出美金200 萬元之資金證明，經黃計陞、黃敬翔表示無力自行提出資金證明後，沈建興明知其並未將美金350 萬元匯入黃計陞之帳戶內做為資金證明之用，卻於104 年6 月23日以電子郵件向黃敬翔佯稱已於104 年6 月22日將美金350 萬元匯入黃計陞之帳戶內做為資金證明，惟為保障其權益，需先提出美金1 萬5,000 元作為擔保，而待取得資金證明及將上開美金350 萬元收回後，即會退還該筆擔保之美金1 萬5,000
元，致黃計陞、黃敬翔陷於錯誤，遂於104 年6 月23日匯款新臺幣45萬元至沈建興之上開匯豐銀行帳戶（即附表編號3
），惟黃計陞、黃敬翔事後發現沈建興並未將美金350 萬元匯入黃計陞之帳戶而質問沈建興時，沈建興為取信黃計陞、黃敬翔，遂假意以「Walk Tall 」公司之名義開立面額港幣12萬元之匯票交予黃計陞、黃敬翔用以償還該筆新臺幣45萬元匯款，惟上開匯票仍於104 年7 月21日遭銀行以帳戶已結清（Account closed）之理由退票。
㈢而黃計陞、黃敬翔質問沈建興為何上開匯票遭退票時，沈建興則藉口係黃計陞、黃敬翔未補足保證金，致「Walk Tall
」公司股東不滿而通知銀行止付，並另向黃計陞、黃敬翔佯稱已為黃計陞在英屬開曼群島註冊永上毅公司，並由黃計陞擔任董事長，將來即可透過永上毅公司設立基金平台對外募資從事石油投資獲利，然因永上毅公司為新設公司，倘由「Walk Tall 」公司負責永上毅公司之營運及管理，「Walk
Tall」公司即可透過既有之金融管道將資金引進永上毅公司，並願意將其持有「Walk Tall 」公司30% 股權轉讓予黃計陞，惟需先支付辦理相關股權轉讓之文書及律師費用約美金5 萬元，致黃計陞、黃敬翔陷於錯誤，而依沈建興之指示，分別於104 年7 月14日、104 年7 月23日、104 年7 月29日匯款新臺幣70萬元、5 萬3,936 元、80萬元至沈建興之上開匯豐銀行帳戶（即附表編號4 至6 ）。而後，並以全通公司之名義與沈建興代表之「Walk Tall 」公司簽立合作協議書，約定全通公司支付專案顧問費用美金3 萬5,000 元予「
Walk Tall 」公司，委由「Walk Tall 」公司負責永上毅公司之營運及管理，黃計陞、黃敬翔即於104 年8 月10日匯款新臺幣110 萬元至沈建興之上開匯豐銀行帳戶（即附表編號7 ）。
㈣沈建興復為取信黃計陞、黃敬翔，遂向黃計陞、黃敬翔佯稱上開投資業已獲利，並假意以「Walk Tall 」公司之名義開立面額港幣230 萬元之匯票交予黃計陞、黃敬翔，用以償還先前開立面額港幣12萬元匯票之款項及支付部分投資獲益，惟上開匯票仍於104 年8 月17日遭銀行以帳戶已結清（
Account closed）之理由退票。惟沈建興仍向黃計陞、黃敬翔佯稱已辦妥後續股權移轉事宜及上開港幣230 萬元（即美金90萬元）資金已經到位，並於104 年9 月16日寄送電子郵件要求黃計陞、黃敬翔補足其代墊之資金證明及股權移轉費用新臺幣400 萬元，即可動撥該筆資金，黃計陞、黃敬翔為能盡快取得資金而仍陷於錯誤，遂與沈建興協議後，同意先行支付部分款項予沈建興，而待沈建興於104 年10月12日將美金90萬元之資金提供予黃計陞、黃敬翔後，雙方再行結算沈建興代墊之款項，遂由黃計陞於104 年9 月24日，在臺中市西屯區朝富路之星巴克咖啡店內與沈建興簽立合夥合約書，並當場支付現金新臺幣12萬4,343 元予沈建興（即附表編號8 ）。
㈤嗣因黃計陞、黃敬翔仍未取得資金，始知受騙，並對沈建興提出告訴，沈建興共計向黃計陞、黃敬翔詐得新臺幣335 萬2,079 元。
二、案經黃計陞、黃敬翔訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、上訴人即被告沈建興（下稱被告）於本院審理時均表示沒有意見（見本院卷第189 至193 頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承確有收受告訴人黃計陞、黃敬翔匯入及交付如附表所示之款項，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：104 年6 月15日、16日及23日之匯款是開信用狀的必要費用，我收到後就有將款項交給香港的委託信用狀代表；而104 年7 月14日、23日、29日之匯款是要在開曼群島設立一個信託基金，打算將來作為交易及融資使用，我後來也將該3
筆款項交給香港的代辦公司；本件我都有按照投資合同去進行，只是後來操作失敗，永上毅公司是新公司，後來一直沒有談妥，導致整個案子延宕，後來因急需資金，所以沒有把事情完成，之後才達成以還款方式達成和解，我並沒有要詐騙告訴人的意思云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠告訴人黃計陞、黃敬翔分別於附表編號1 至8 所示時間，將附表編號1 至8 所示之款項以匯款或現金之方式交付予被告之事實，業據被告供認不諱，核與證人黃計陞、黃敬翔於偵訊及原審審理時證述之情節相符（見105 年他字第901 號卷〈下稱他字卷〉第30至31頁、第36頁反面；105 年度偵字第14715 號卷〈下稱偵卷〉第77至78頁；原審卷一第201 至230 頁；原審卷二第77至86頁），並有如附表各編號所示相關卷證為憑，是以此部分事實自堪認定。
㈡關於證人即告訴人黃計陞、黃敬翔之證述及相關事證如下：⒈證人黃敬翔於原審審理時證稱：當初我跟我父親想要重新做一個事業需要資金，於104 年2 、3 月間經過友人的介紹認識沈建興，沈建興當時是以「Walk Tall 」投資公司的高層來跟我們接觸，他跟我們說要取得資金很簡單，只要用小額信用狀滾動做銀行融資，大概半年到一年就可以達到美金200 、300 萬元，然後就可以信用狀向銀行借款，借出來的錢扣掉相關費用，剩下的一半就可以給我們自己運用，另外一半則交由沈建興的公司做一些石油的投資，並以「Walk
Tall」公司做一個全盤的投資規劃，便與沈建興簽立「投資合作備忘錄」，由沈建興之「Walk Tall 」公司提供美金
200 萬元的資金給我們，並要我們在香港設立全通公司及開立華南銀行香港分行、匯豐銀行香港分行的帳戶來運作，及要我們先行支付一筆文書處理及徵信費用美金4,000 元，所以我們就於104 年6 月15日及同年月16日匯款新臺幣8 萬元及4 萬3800元至沈建興的匯豐銀行板橋分行帳戶，後來沈建興又說需要提出資金證明，要求我們提出美金100 、200 萬元的保證金，但我們當時一直拒絕，他就說可以幫我們做銀行信用額度的資金證明，會先把1 筆美金350 萬元匯至我父親的帳戶內做7 天的資金證明，但我們必須要提出美金1 萬5,000 元的擔保，等美金350 萬元收回後，美金1 萬5,000
元也會歸還給我們，所以我們就在104 年6 月23日匯款新臺幣45萬元到沈建興的匯豐銀行板橋分行帳戶，但後來他並沒有將美金350 萬元匯到我父親的帳戶，也沒有退還美金1 萬5,000 元，只有開1 張面額港幣12萬元的匯票給我們，但這張匯票於104 年7 月21日遭銀行以帳戶已結清為由退票，後來我們去問沈建興，他就說因為我們一直沒有補足保證金，所以「Walk Tall 」公司的股東很不高興，所以才通知銀行止付，並表示為了透過設立基金公司對外募資從事石油投資，已經在開曼群島設立一間永上毅公司，如果支付「Walk
Tall」公司一筆顧問費用，由「Walk Tall 」公司來當永上毅公司的主要顧問公司，因為「Walk Tall 」公司有相當的一些金融界管道，就可以將資金引進永上毅公司，並為了支持我們，願意把「Walk Tall 」公司30% 的股權移轉給我們，便要我們支付相關股權移轉的文書處理及國外律師費用，所以我們才於104 年7 月14日匯款新臺幣70萬元、7 月23日匯款新臺幣53,936元、7 月29日匯款新臺幣80萬元至沈建興之匯豐銀行板橋分行帳戶，並與沈建興簽立合作協議，約定支付沈建興之「Walk Tall 」公司專案顧問費用美金3 萬
5,000 元，委由「Walk Tall 」公司來做相關的基金操作，而於104 年8 月10日依合作協議之約定，匯款新臺幣110 萬元至沈建興之匯豐銀行板橋分行帳戶，後來他就說操作信用狀已經成功，有部分融資投資成功的初期款項要給我們，便開立一張面額港幣230 萬元匯票給我們，並表示之前跳票的港幣12萬元匯票先從這筆扣抵，但後來這張匯票還是遭銀行以帳戶已結清為由退票，後來我們已經開始不想跟他合作，要求他還錢，他就要求我們要補足他所做資金證明代墊的一些文書處理費用及購買股權的價款新臺幣400 萬元，我們有要求他提供資金證明、股權移轉及永上毅公司的相關文件，但他都沒有提供，所以我們一直不願支付，後來他就又跟我父親說這個案子其實所有資金都在他手上，只要我父親先付美金1 萬元，他就可以跟合夥人交代，雙方可以繼續合作下去，就可以拿到港幣230 萬元（即美金90萬元）那筆款項，所以我父親就要我擬一份合夥合約書，然後由我父親於104
年9 月24日，在臺中市西屯區朝富路的星巴克咖啡店內與沈建興簽立該合夥合約書，並當場交付沈建興現金新臺幣12萬4,343 元等語（見原審卷一第201 至230 頁）。
⒉證人黃計陞於原審審理時證稱：我當時退休想募資開公司，經過朋友介紹認識沈建興，沈建興表示是理財公司，有辦法開立信用狀，讓我在臺灣的銀行貸得款項及做石油投資之方式來籌措資金，並拿一些票據及投資實績讓我相信，要求我配合他在香港設立全通公司及開立銀行帳戶，至於細部的內容就交由我兒子黃敬翔跟沈建興聯絡、處理，沈建興有要求我們支付相關的行政費用，我們就匯款給他，他說開立信用狀需要提出資金證明，但當時我們沒有辦法提供，他就說有提供美金350 萬元到我的帳戶，需要我們提出美金1 萬5,000 元之款項給他，但後來發現他並沒有提供美金350 萬元到我的帳戶內；另外還有跟沈建興簽立合作協議，並依約給付他專案顧問費用美金3 萬5,000 元；另外跟沈建興協調後，還有簽立一份合夥合約書，並當場交付12萬4,343 元給他等語（見原審卷二第77至86頁）。
⒊此外，並有投資合作備忘錄（見原審卷一第124 至125 頁）、104 年6 月3 日電子郵件（見原審卷一第80頁）、104 年6 月23日之電子郵件及檢附之合作協議書、私募股權基金之介紹（見原審卷一第131 至144 頁）、面額港幣12萬元匯票及退票理由函件（見偵卷第80至81頁）、104 年7 月14日電子郵件（見原審卷一第145 頁，有關基金價購）、104 年7
月22日電子郵件及檢附股權轉讓文件（見原審卷一第151 至156 頁，有關丹麥公司股權轉讓）、面額港幣230 萬元匯票及退票理由（見偵卷第82頁）、全通公司之華南銀行香港分行帳戶交易明細（見偵卷第92頁）、104 年9 月16電子郵件（見原審卷一第178 頁，關於補足資金證明費用及股權費用）、104 年9 月25日合夥合約書（見偵卷第13至17頁）等為憑。
⒋綜上，足徵被告確係向告訴人黃計陞、黃敬翔佯稱可取得擔保信用狀向銀行融資借款及設立基金公司對外募資從事石油投資獲利等方式，為告訴人黃計陞、黃敬翔籌措資金為由，而向告訴人黃計陞、黃敬翔陸續詐得如附表所示之款項甚明。
㈢被告雖以前詞置辯，惟倘被告確有將告訴人黃計陞、黃敬翔交付之款項交予香港之代辦公司，供作開立信用狀、設立永上毅公司及股權移轉之用，衡情被告自能提出該代辦公司之相關資料、雙方聯繫之電子郵件及相關匯款單據、費用明細及辦妥之相關文件以實其說，然本件案發迄今已有4 年多之久，被告卻始終未能提出相關之資料，且依證人黃敬翔於原審審理時證稱：我當時有要求沈建興提供所有的相關文件，譬如資金證明、銀行往來明細、股權費用等資料，還有詢問沈建興辦理的律師是何人，他就介紹一個中國籍的女性律師，但我請律師打電話給那位女律師，也找不到人，而且到目前為止都還沒有看過任何永上毅公司的註冊文件及相關資料，也沒有看到「Walk Tall 」公司股權移轉證明及沈建興所說為我們做的資金證明及相關費用單據等語（見原審卷一第206 頁、第220 頁、第225 頁反面、第226 頁反面至第227
頁），則被告是否確有為告訴人籌措資金之目的而辦理相關開立信用狀、設立永上毅公司、股權移轉等事宜，並支付相關處理費用，已非無疑。至於被告於原審審理時提出其所指開立信用狀公司（「MARKET GENIUS GLOBAL LIM ITED 」）之公司登記文件（見原審卷一第81頁）、永上毅公司之基金架構資料、設立永上毅公司之費用收據、開立信用狀之聯絡人電子郵件（見原審卷二第113 至164 頁、第165 至166 頁）等文件，惟上開文件或係空白之文件（永上毅公司之基金架構資料），或係影印之文件（信用狀公司登記文件、設立永上毅公司之費用收據），尚無法確認其真實性；另開立信用狀之聯絡人電子郵件並無雙方為何事聯繫之內容，亦難認與本件有關，是被告提出之上開資料，尚難遽採為對被告有利之認定。
㈣再者，依被告於原審準備程序時供承：我承認本件中我有向告訴人說謊話，並沒有說實話，中間確實有隱瞞告訴人等語（見原審卷一第27頁反面），佐以被告一再以籌措資金之相關作業為由要求告訴人匯款，然面對告訴人一再催索、質問，始終無意正面答覆，反而以各種理由藉口推卸塞責，自難認被告確有為告訴人取得擔保信用狀向銀行融資借款及設立基金公司對外募資從事石油投資之管道及能力，甚至被告以「Walk Tall 」公司所開立而交付予告訴人之2 張香港上海匯豐銀行匯票，事後卻遭銀行以帳戶已結清為由退票，顯見被告並無讓該等匯票兌現而使告訴人取得該等款項之意，益徵被告自有對告訴人詐欺取財之故意甚明。
㈤綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告詐欺取財犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡按接續犯乃指行為人之數行為，基於單一犯意，在同一或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為（最高法院103 年度台上字第4049號判決參照）。查本件被告就上開詐欺取財犯行，係利用告訴人黃計陞、黃敬翔資金需求之機會，於密切接近之時間，對渠等施以詐術而取得多筆財物，然被告係出於同一詐欺取財之目的，而分別侵害同一被害人之財產法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。
㈢又被告係以一行為同時向告訴人黃計陞、黃敬翔詐得上開財物，為想像競合犯，應僅論以一詐欺取財罪。
㈣被告前於102 年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院102 年度訴字第1566號判決判處有期徒刑4 月，上訴後，經臺灣高等法院102 年度上訴字第3157號判決駁回上訴確定，於103 年4 月10日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內即104 年間，再故意犯本件有期徒刑以上之詐欺取財罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯；復參酌其於前案即係向被害人佯稱其係晟正公司業務員，可代被害人購買瑞士寶盛銀行代銷之中國工商銀行公司債作為投資，保證年報酬率達12.9% ，致被害人陷於錯誤，而依指示匯款，並為取信於被害人，而偽造以晟正公司名義製作之投資顧問委任契約及債券合約與合約計畫表後，持上交付被害人，惟其卻對先前所受刑之執行欠缺感知，而於1 年後即遽為相似類型之犯罪，足徵其惡性非輕，且對前案徒刑之執行難收成效，爰就其所犯詐欺取財罪依刑法第47條第1 項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號解釋文，依法加重其刑。
四、關於撤銷原判決之理由：
原審認被告所犯刑法第339 條第1 項詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未及審酌被告於原審判決後，已於108 年9 月23日與告訴人黃計陞、黃敬翔達成和解，並再給付告訴人黃計陞、黃敬翔新臺幣200 萬元，此有和解書1 份在卷可稽，原審未及審酌，致科刑未臻妥適，稍有未洽；又被告於原審判決後又再陸續返還告訴人黃計陞、黃敬翔部分款項，是以被告依法應宣告沒收及追徵之價額已有不同，亦有未洽。
五、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：本件被告均有按照投資合同去進行，只是操作失敗，永上毅公司是新公司，後來一直沒有談妥，導致整個案子延宕，又因急需資金故未將事情完成，之後才達成以還款方式達成和解，被告並沒有詐騙告訴人之意思，且被告已與告訴人黃計陞、黃敬翔達成和解，原判決量刑過重，請從輕量刑等語。
㈡本院查：
⒈本案被告詐欺取財犯行事證已臻明確，被告辯稱其並無詐騙告訴人之犯意，並無足採，已如前述（詳理由欄貳、二所述），是以被告此部分上訴所陳即無足採。
⒉原判決未及審酌被告於原審判決後，已於108 年9 月23日與告訴人黃計陞、黃敬翔達成和解，並再給付新臺幣200 萬元，業經告訴代理人到庭陳述甚明（見本院卷第199 頁），並有和解書1 份在卷可稽（見本院卷第157 頁），原審未及審酌，致科刑未臻妥適，是以被告此部分上訴所陳堪予採信，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、自為判決之科刑及審酌之理由：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用告訴人黃計陞、黃敬翔2 人急需資金發展事業之機會，營造為他人籌措鉅額資金能力及管道之假象，再以取得資金需配合辦理相關程序、給付款項等各種不實理由，使告訴人黃計陞、黃敬翔2 人信以為真，而依其請求先後交付如附表所示之款項，不僅使告訴人黃計陞、黃敬翔2 人遭受財產上之損害，也因無法即時取得資金運用影響渠等事業發展之規劃及損失，所為自應予以非難，兼衡告訴人黃計陞、黃敬翔2 人遭詐騙之情節、所受之損害，被告犯罪之動機、目的、手段、獲取不法利益之多寡，於原審判決後已於108 年9 月23日與告訴人黃計陞、黃敬翔2 人達成和解，並再給付新臺幣200 萬元，此有和解書1 份在卷可稽，及其迄今共已賠償告訴人黃計陞、黃敬翔2 人新臺幣291 萬7,984 元，暨其智識程度、職業及家庭生活經濟狀況（見原審卷二第111 頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、關於沒收部分：
㈠被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2
項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項定有明文。㈡查被告為本件詐欺取財犯行而向告訴人黃計陞、黃敬翔2人
詐得如附表所示之款項共計新臺幣335 萬2,079 元，為被告本件之犯罪所得，惟被告事後業已返還告訴人新臺幣291 萬7,984 元（72萬元─30萬2,016 元＋50萬元＋200 萬元＝291 萬7,984 元），業據告訴人黃敬翔於原審審理時陳明、告訴代理人於本院審理時陳明及告訴人黃計陞、黃致翔陳報與本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見原審卷二第111 頁；本院卷第199 頁、第203 至209 頁），是就其中新臺幣291
萬7,984 元部分不予宣告沒收及追徵價額；至於剩餘之新臺幣43萬4,095 元部分（335 萬2,079 元－291 萬7,984 元＝43萬4,095 元，仍應依法宣告沒收及追徵其價額。
㈢雖告訴人黃敬翔於原審審理時係主張被告所交付之50萬元為被告依調解程序筆錄所約定違約金之一部分，然此純屬告訴人黃敬翔個人之主張，尚與被告之認知不同，是就該筆款項之性質為何仍有待雙方協議或透過訴訟釐清，是基於有利被告之認定，仍應將該筆款項視為被告返還告訴人犯罪所得之一部分，附此敘明。
八、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告沈建興利用上開同一機會，復巧立名目向告訴人黃敬翔借款新臺幣20萬2,016 元（104 年8 月20日2 萬元及1 萬9,016 元，同年9 月14日4 萬元，不詳日期4
萬元、8 萬3,000 元），因認被告此部分亦涉犯詐欺取財罪嫌。
㈡惟依證人黃敬翔於原審審理時證稱：104 年8 月20日匯款2
萬元及1 萬9,016 元部分應該是被告當時跟我借款，跟本件籌資沒有關係；104 年9 月14日匯款新臺幣4 萬元是被告用私人朋友名義跟我借款，跟本件籌措資金沒有關係；另外1
筆4 萬元也是被告跟我借款，跟本件籌資沒有關係；8 萬3,000 元這筆是104 年6 、7 月間，被告更換賓利汽車的輪胎、輪圈，但不夠錢付，跟我借款，我就用信用卡幫被告付等語（見原審卷一第224 頁、第228 頁反面至第229 頁反面），顯見告訴人黃敬翔並非係為辦理本件籌資案件而交付該等款項予被告甚明，且公訴意旨亦未能舉證證明被告係施用何詐術，使告訴人黃敬翔陷於錯誤，而交付上開款項，是基於罪疑惟輕、有利被告之原則，應認公訴意旨此部分所指被告亦涉犯詐欺取財罪嫌不能證明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與被告上開所犯詐欺取財經判處罪刑部分，具接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 巫 佩 珊

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

【附表】
┌──┬─────┬────────┬────────┬────────────────┐
│編號│時間 │金額（新臺幣） │交付方式 │證據卷頁 │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 1 │104.6.15 │8萬元 │匯至沈建興之匯豐│①國內匯款申請書（見他字卷第18 │
│ │ │（起訴書加計匯款│銀行板橋分行帳號│ 頁） │
│ │ │手續費，而誤載為│000000000000號帳│②匯豐銀行帳戶對帳單（見偵卷第 │
│ │ │8萬30元） │戶 │ 53頁反面） │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 2 │104.6.16 │4萬3,800元 │匯至沈建興之匯豐│匯豐銀行帳戶對帳單（見偵卷第53 │
│ │ │（起訴書加計匯款│銀行板橋分行帳號│頁反面） │
│ │ │手續費，而誤載為│000000000000號帳│ │
│ │ │4萬3,830元） │戶 │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 3 │104.6.23 │45萬元 │匯至沈建興之匯豐│匯豐銀行帳戶對帳單（見偵卷第54 │
│ │ │（起訴書加計匯款│銀行板橋分行帳號│頁） │
│ │ │手續費，而誤載為│000000000000號帳│ │
│ │ │45萬30元） │戶 │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 4 │104.7.14 │70萬元 │匯至沈建興之匯豐│①國內匯款申請書暨取款憑條（見 │
│ │ │ │銀行板橋分行帳號│ 他字卷第19頁） │
│ │ │ │000000000000號帳│②匯豐銀行帳戶對帳單（見偵卷第 │
│ │ │ │戶 │ 50頁） │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 5 │104.7.23 │5萬3,936元 │匯至沈建興之匯豐│①國內匯款申請書暨取款憑條（他 │
│ │ │ │銀行板橋分行帳號│ P.20） │
│ │ │ │000000000000號帳│②匯豐銀行帳戶對帳單（偵P.51） │
│ │ │ │戶 │ │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 6 │104.7.29 │80萬元 │匯至沈建興之匯豐│①國內匯款申請書暨取款憑條（見 │
│ │ │ │銀行板橋分行帳號│ 他字卷第21頁） │
│ │ │ │000000000000號帳│②匯豐銀行帳戶對帳單（見偵卷第 │
│ │ │ │戶 │ 51頁反面） │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 7 │104.8.10 │110萬元 │匯至沈建興之匯豐│①國內匯款申請書暨取款憑條（見 │
│ │ │ │銀行板橋分行帳號│ 他字卷第22頁） │
│ │ │ │000000000000號帳│②匯豐銀行帳戶對帳單（見偵卷第 │
│ │ │ │戶 │ 48頁） │
├──┼─────┼────────┼────────┼────────────────┤
│ 8 │104.9.25 │12萬4,343元 │交付現金 │合夥合約書（見偵卷第13至17頁） │
└──┴─────┴────────┴────────┴────────────────┘