臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第45號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第45號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　吳家宏上　一　人選任辯護人　林健群律師被　　　告　林育慧上　一　人選任辯護人　卓品介律師上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1830號中華民國107年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9176號；移送併辦案號：同署107年度偵字第21326、31328號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、吳家宏明知愷他命係毒品危害防制條例明定之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例規定公告之管制進出口物品，不得持有、運輸及私運進口，竟與真實姓名年籍不詳而綽號「阿貓」之成年男子（下稱「阿貓」）及其所屬之走私毒品集團，共同基於運輸第三級毒品及準私運管制物品進口之犯意聯絡，由該走私毒品集團之不詳年籍成員負責提供第三級毒品愷他命，並藏放在機械設備以貨櫃走私方式，自大陸地區運輸第三級毒品愷他命入臺，並由「阿貓」指示吳家宏承租廠房倉庫作為藏放毒品場所，約定支付新臺幣（下同）15萬元報酬予吳家宏。謀議既定，吳家宏即於民國107年2月間，透過不知情之宏達不動產公司仲介張騰文，承租桃園市○○區○○路000巷000號之2廠房（下稱○○路廠房），「阿貓」再以吳家宏名義於107年3月16日委由不知情之大石通貿易有限公司（下稱大石通公司）代為進口前開油壓頂升缸，大石通公司則委由裕昇報關有限公司，於107年3月19日向財政部關務署臺中關報關進口前開機械設備，指定將之運送至○○路廠房，再由「阿貓」指示吳家宏前往領取夾藏在其內之第三級毒品愷他命。嗣於107年3月22日，經財政部關務署臺中關人員以人工查驗方式檢查貨櫃，在前開進口報單來貨貨品第45項油壓頂升缸（即如附表一編號2）發現夾藏如附表一編號1所示之128包愷他命（合計淨重約256765公克，純度82.84%，純質淨重約212704.1公克）而扣押之。法務部調查局航業調查處等查緝人員為查緝收貨者，遂依上開貨櫃商品原運送流程，送至○○路廠房並跟監埋伏，嗣於107年3月26日13時許，吳家宏前往○○路廠房收取貨物，旋為查緝人員逮捕，並扣得如附表一編號3至12所示之物。二、案經檢察官指揮法務部調查局航業調查處偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力之說明：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告吳家宏（下稱被告吳家宏）及其辯護人均不爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第181至188、210至217頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告吳家宏於偵查中、原審及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱〔見107年度偵字第9176號卷（下稱偵卷）第254至255頁，原審卷第16頁反面、57頁反面、163頁反面，本院卷第67、179、219頁〕，核與證人陳建榮（即裕昇報關公司現場簽單驗貨員）、杞錦全（即大石通貿易有限公司負責人）於警詢時、證人鄭旭智（即鴻慶資產鑑定公司鑑價師）於偵查中、證人張騰文（即宏達不動產公司仲介）於警詢時、偵查中及原審審理時之證述情節大致相符〔見偵卷第60至61、62至63、65至66、182至183頁反面，107年度變價字第22號卷（下稱變價卷）第49頁，原審卷第151至156頁反面〕，並有被告吳家宏使用手機接收門號0000000000、0000000000號簡訊內容翻拍照片（見偵卷第16至17、51頁）、財政部關務署臺中關業務一組107年3月22日中業一移字第107000001、107000002號函（見偵卷第18至19頁）、貨物、運輸工具扣押收據及搜索筆錄（見偵卷第20頁）、法務部調查局航業調查處毒品案查獲證物啟封紀錄（見偵卷第21至23頁）、毒品初步鑑驗報告單（見偵卷第33頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果表（見偵卷第34至36頁）、現場查獲照片（見偵卷第24至31頁）、報單號碼DA//07/212/U3048號進口報單（見偵卷第71至75頁）、查獲毒品愷他命照片（見偵卷第89至98頁）、貨運簽收單（即估價單）（見偵卷第32頁反面）、107年3月16日委任大石通公司自大陸地區進口油壓頂升缸1台之委任書（見偵卷第64頁）、 ○○路廠房之不動產租賃契約（見偵卷第68至69頁）、107 年2月20日廠房倉庫租賃斡旋訂金收據（見偵卷第195頁）、法務部調查局航業調查處臺中調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見偵卷第103至115頁）、車牌號碼000-0000號之車號查詢汽車車籍（見偵卷第196頁）、桃園市○○區○○路至○○路000巷Google路線圖（見偵卷第 197頁）、責付保管書暨扣案物照片（見偵卷第238至246頁）在卷可稽，復有如附表一編號1至4所示之物扣案可資佐證，而扣案如附表一編號1所示之物，經送鑑定結果為「結晶檢品128包，經檢驗均含有第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重約256765公克，純度82.84%，純質淨重約212704.1公克」等情，有法務部調查局107年4月20日調科壹字第00000000000號鑑定書1份在卷可考（見偵卷第198頁），足認被告吳家宏之自白核與事實相符，應堪採信。㈡從而，本案事證明確，被告吳家宏運輸第三級毒品、準私運管制物品進口之犯行，洵堪認定。三、論罪：愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告管制物品管制品項及管制方式第1項第3款之管制進出口之物品，依法不得運輸、私運進口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文。而運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品運抵目的地為完成犯罪之要件，是區別該罪既遂、未遂之依據，應以所欲運送之客體是否已經起運為準；如已起運，其構成要件之輸送行為即已完成。至私運管制物品進口罪，係指私運該物品進入我國國境而言；凡私運該物品進入我國統治權所及之領土、領海或領空，其走私行為即屬既遂（最高法院100年度台上字第3593號判決參照）。是核被告吳家宏所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準私運管制物品進口罪。且：㈠公訴意旨認被告吳家宏所為係涉犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，容有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。㈡被告吳家宏與「阿貓」及該走私毒品集團成員彼此間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈢被告吳家宏與「阿貓」等共犯間委託不知情之大石通公司、裕昇報關公司攬貨、運輸及報關進口，而於本案貨櫃之油壓頂升缸中夾藏第三級毒品愷他命運輸來台，為間接正犯。㈣被告吳家宏係以一行為同時觸犯運輸第三級毒品與準私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷。㈤被告吳家宏經臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第21326號、第31328號聲請移送併辦部分（見原審卷第51至52頁反面），與起訴事實全部相同，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈥犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告吳家宏就本案共同運輸第三級毒品愷他命之犯行，於偵查中、原審及本院均自白犯罪（見偵卷第254至255頁，原審卷第16頁反面、57頁反面、163頁反面，本院卷第67、179、219頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依法減輕其刑。㈦又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。審之第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告吳家宏對政府嚴格查緝運輸走私毒品，要無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安，且本案走私毒品愷他命數量128包，合計淨重約256765公克，純度82.84%，純質淨重約212704.1公克，數量龐大，市值甚鉅，且已以藏放機械設備貨櫃走私方式，自大陸地區運輸第三級毒品愷他命入臺，而完成運輸、走私第三級毒品，倘非財政部關務署臺中關人員以人工查驗方式檢查貨櫃而查獲，該大量毒品流入臺灣地區後危害實難想像。又毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，被告吳家宏經依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重顯堪憫恕之情形。從而，本院認被告吳家宏所犯上開運輸第三級毒品犯行，依其所犯本案犯罪情節，及一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從再依刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。四、原審法院因認被告吳家宏所為犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第12條、第2條第1項，刑法第 11條、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第40條之2第1項（原審判決漏載，應予補充）等規定，並審酌被告吳家宏正值青壯，身體健全，竟不思戮力上進，循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，甘受運輸毒品犯罪集團邀約，自大陸地區共同運輸第三級毒品愷他命進入臺灣地區，嚴重危害社會治安，且運輸入境之毒品數量非少，如流入市面，將戕害國民健康甚鉅、並助長施用毒品惡習，所為應值嚴懲，惟念及被告於偵審中均坦承犯行，犯後態度尚佳，且運輸之愷他命因遭查獲，尚未散布而實際毒害國民之健康，對社會尚未實際造成重大不可彌補之損害，並斟酌被告吳家宏之犯罪動機、目的、分工之內容、所生危害程度，暨其個人智識程度、經濟與生活狀況等一切情狀，對被告量處有期徒刑6年4月，併科罰金10萬元，並就併科罰金部分諭知如易服勞役，以1千元折算1日之折算標準，及說明沒收與不予宣告沒收之理由，核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。五、被告吳家宏提起上訴意旨略以：蓋搜尋司法院量刑資訊系統，與其犯案之背景條件相類同者，101年至104年度之「平均刑度」為3年4個月而已，原審對其判處有期徒刑6年4月，量刑明顯過重而逾越裁量之權限，請求從輕量刑云云。惟：刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。審之被告吳家宏坦承共同犯本案犯行，原審依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定，對被告吳家宏依法適用減輕事由後，具體斟酌被告吳家宏於本案參與分工程度及刑法第57條所列情形而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則，並無輕重失衡之違法或不當情形。參酌被告吳家宏負責在臺承租廠房倉庫作為藏放毒品場所，及依指示前往領取夾藏之第三級毒品愷他命，其所參與涉入程度及所擔任接應角色尚難謂為不重要；再參以本案走私第三級毒品愷他命數量128包，合計淨重約256765公克，純度82.84%，純質淨重約212704.1公克，數量龐大，市值甚鉅，幸經查獲始未造成重大之危害，是難再量以較原審更輕之刑。至司法院量刑系統固得為法院量刑之參酌，然他案判決量刑結果，乃各法院於個案中裁量權之行使，尚難全然於本案比附援引，況被告吳家宏僅以「判決年度：101至104年」、「適用法條：第4 條第3項製造、運輸、、販賣第三級毒品」、「加重減輕：毒品危害防制條例第17條第2項」、「行為態樣：運輸」、「共犯人數：2人」、犯後態度：坦承犯行」、「犯後態度：有悔意」、「犯罪動機；貪圖利益」等選項進行檢索，未併予考量本案運輸第三級毒品愷他命數量甚為龐大之變因，實有失真之處。則被告吳家宏提起上訴及其辯護人據此以為原審量刑失當，尚無可採。從而，被告吳家宏提起上訴，徒憑己意，就原審量刑裁量權之適法行使，任意旨摘原審量刑有違誤而請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。六、沒收之說明：㈠扣案如附表一編號1所示之愷他命計128包，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之；另包裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收；至於鑑驗毒品用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。㈡扣案如附表一編號2至4所示之物，均係供被告吳家宏犯本案共同運輸第三級毒品所用之物，亦據被告吳家宏供明在卷（見偵卷第131頁反面至132頁，原審卷第161頁），其中編號2所示之物已變價7500元，有107年6月11日勘查筆錄暨照片（見變價卷第41至44頁）、臺灣臺中地方檢查署107年度保管字第2597號、107年度變價字第22號收受贓證物品清單（見變價卷第151頁）在卷可參，與扣押之原物具有同一性，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於行為人與否，宣告沒收之。㈢至其餘扣案物，復無積極證據證明係供本案運輸第三級毒品犯行所用或所得之物，亦非違禁物，爰均不予以諭知沒收。㈣另被告吳家宏雖與「阿貓」約定報酬如上，然其陳稱尚未取得任何報酬，復無積極證據可資證明被告吳家宏因本案運輸第三級毒品而取得任何財物，故尚無犯罪所得應沒收或追徵之情形，均附此敘明。㈤以上宣告多數沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：被告林育慧與同案被告吳家宏、「阿貓」及其所屬走私毒品集團，共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由該走私毒品集團提供愷他命以夾藏機械設備內再以貨櫃走私方式，自大陸地區運輸愷他命入臺，「阿貓」則指示同案被告吳家宏、被告林育慧承租廠房倉庫作為藏放毒品場所，並約定支付其等15萬元報酬，謀議既定，同案被告吳家宏、被告林育慧即於107年2月間某日，由同案被告吳家宏與不知情之宏達不動產公司仲介張騰文聯繫，共同前往○○路廠房洽談租賃事宜，同案被告吳家宏、被告林育慧並於107年2月20日與張騰文聯繫相約在前開廠房碰面，推由同案被告吳家宏支付5千元予張騰文，作為承租廠房訂金，同案被告吳家宏復於107年3月5日與張騰文聯繫碰面後，簽訂不動產租賃契約，以每月租金3萬元承租前開廠房，並支付押金、租金及仲介服務費共10萬元予張騰文；嗣走私之愷他命已入臺至前揭倉庫，於107年3月26日13時許，同案被告吳家宏、被告林育慧則依「阿貓」指示前往前揭倉庫收取貨物，同案被告吳家宏先駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告林育慧出門後，駛至桃園市○○區○○路附近，同案被告吳家宏下車另行搭乘計程車前往上開倉庫，被告林育慧則駕駛上開自用小客車在後尾隨把風，另經警在桃園市大園區○○○路0段000號前方路口查獲被告林育慧。因認被告林育慧係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等罪嫌。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。復告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年台上字第3099號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告林育慧涉犯前揭罪嫌，無非係以㈠被告林育慧、同案被告吳家宏之供述，㈡證人張騰文之證述，㈢不動產租賃契約、廠房倉庫租賃斡旋訂金收據、偵查報告暨蒐證照片、法務部調查局航業調查處臺中調查站搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表為其主要依據。訊據被告林育慧堅決否認有何上開運輸第三級毒品、私運管制物品進口犯行，辯稱：其沒有參與本案犯行等語。四、經查：㈠雖公訴意旨認「阿貓」指示被告林育慧、同案被告吳家宏處理承租○○路廠房及至○○路廠房領取走私毒品事宜，而認被告林育慧亦為運輸第三級毒品等罪嫌之共犯。惟本案與張騰文接觸、洽談承租事宜及至○○路廠房領取走私毒品者，始終僅有同案被告吳家宏一人，此業據同案被告吳家宏供稱及證人張騰文證稱在卷，並有不動產租賃契約、廠房倉庫租賃斡旋訂金收據在卷可參，同案被告吳家宏亦始終稱被告林育慧並無參與本案犯行亦不知情，是尚難遽認被告林育慧有何參與本案並與同案被告吳家宏、「阿貓」具有犯意聯絡。㈡證人張騰文於警詢時證稱：吳家宏於農曆過年前電聯其詢問廠房承租，其請吳家宏先去廠房外看，隔1、2天相約見面，吳家宏就交付5000元訂金，農曆年後再相約在廠房簽約並支付押金、租金及仲介服務費等費用，吳家宏付訂金該次有與1女子（即今天下午遭貴站人員逮捕的同一名女子）共同駕駛白色汽車前來，簽約則只有他一人隻身前來等語（見偵卷第65頁反面）；於偵查中則證稱：吳家宏於簽約（簽約一人前往）前曾去過廠房兩次，一次看現場，一次付訂金5千元，兩次吳家宏均開車搭載一女子（吳家宏稱係其老婆）前來，但該女子沒有下車，都在車上，該女子跟107年3月26日其在現場看到被逮捕的女生模樣一樣、神韻很像等語（見偵卷第182頁反面至183頁）；並於原審審理時證稱：簽約前與吳家宏兩次碰面，第一次看現場、第二次付訂金，第一次沒有看到小姐，是第二次吳家宏開車載一女子來，是因第二次他遲到，他就說他小孩生病他有先帶小孩去看病還是拿藥才會遲到，其也沒注意到車上是誰，車子前面的玻璃是透明的，但其不能確定是否為在庭之林育慧，因車內女子沒有下來過，是頭髮跟身形那種樣子很相像。吳家宏也說是老婆，所以其沒有很刻意問是誰等語（見原審卷第151至155頁）。依證人張騰文所述，雖就其見過車內有女子之情形究有幾次，所述略有不一（於偵查中稱2次，原審審理時稱1次），然就同案被告吳家宏所駕駛車輛內之女子是否為被告林育慧一節，證述其無法確實確認，只是覺得頭髮跟身形相像一節，其前後證述尚屬一致。惟縱被告林育慧曾與同案被告吳家宏一同前往，然被告林育慧始終在車上，並未陪同同案被告吳家宏下車與張騰文洽談，尚難排除被告林育慧僅係基於其他原因而一併在車內之狀況，自難以被告林育慧曾在車上之事實，即認係出於與同案被告吳家宏、「阿貓」共同承租廠房以藏放走私毒品之犯意聯絡而為之。從而，縱同案被告吳家宏於辦理承租廠房過程中，被告林育慧曾在車內，然被告林育慧既未親洽承租廠房事宜，而係均由被告吳家宏下車與張騰文洽談，即難以被告林育慧當時人在車上，即遽為被告林育慧不利之認定。至檢察官於原審雖以補充理由書請求調取下述門號自107年2月1日至同年3月26日止之行動上網歷程紀錄，以證明被告林育慧曾與同案被告吳家宏一同查看、洽談本案廠房倉庫承租事宜（見原審卷第92頁正反面）；惟除門號0000000000尚有調得雙向通聯資料，其餘門號則已查無資料一節，有電話通話記錄查詢（0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000）（見原審卷第105至110頁）、臺灣大哥大雙向通聯資料查詢（門號0000000000）（見原審卷第112至121頁）、遠傳電信公司回函（見原審卷第127頁）在卷可證，而被告林育慧雖供稱門號0000000000手機為其使用等語（見原審卷第161頁反面），然該門號之雙向通聯資料僅自107年2月15日起方有通聯，且至同年3月18 日止之通聯基地台位置均在新北市，而非桃園，實不足以此通聯資料證明被告林育慧即有參與查看、洽談○○路廠房承租事宜之行為分擔。㈢扣案之被告林育慧之門號0000000000號手機（廠牌iPhone）內備忘錄中雖記載「廠房，押金兩個月60000，一個月租金 30000，仲介費15000，共105000」，此有該手機勘驗報告在卷可稽（見原審卷第168至170頁反面），此確屬○○路廠房之相關費用記帳。然同案被告吳家宏供稱：其會用林育慧的手機上網，此是其自己打開林育慧之手機記錄的，但沒有跟林育慧說，當時沒想這麼多，就記在她的手機內，林育慧之手機密碼不是0326（其生日）就是0827（其兒子生日）等語（見原審卷第160、147至148頁），被告林育慧則供稱：吳家宏平時不會使用其門號0000000000號手機，但不確定他會不會在其睡覺的時候拿去使用，手機有時會設密碼，有時候不會（如小孩在其這邊的時候，不會設密碼，給他玩），勘驗報告中寫「屁股10000，看守所16000」是其記錄的，但上面廠房押金、租金部分不是其記錄的等語（見原審卷第149 至150頁），核被告林育慧與同案被告吳家宏2人所述尚屬一致。參以被告林育慧與同案被告吳家宏為同居之男女朋友關係，育有一子確係8月27日出生，有被告林育慧與同案被告吳家宏之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2份在卷可參（見原審卷第6、7頁），而上開手機之密碼確為「0827」，亦有扣押物品目錄表在卷可證（見偵卷第115頁），是若同案被告吳家宏輸入密碼0827後，即可開啟該手機，並直接於手機之備忘錄內記載上開事項，故實難排除上開記帳為同案被告吳家宏所為。再者，縱被告林育慧於使用上開手機時，亦有機會看到上開備忘錄之記載，然觀其內容，僅係屬承租廠房之帳目，尚難執此即推論被告林育慧得以知悉承租廠房之實際用途。是扣案被告林育慧之上開手機固然有上開記帳內容，仍難資為被告林育慧不利之認定。㈣又於107年3月26日中午，同案被告吳家宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載被告林育慧出門，駛至桃園市中壢區萬大路附近，同案被告吳家宏下車另行搭乘計程車前往○○路廠房，嗣同案被告吳家宏為警查獲，復經警另在桃園市大園區○○○路0段000號前方路口查獲駕駛上開自用小客車之被告林育慧，並於車上扣得附表二所示之物等情，業據被告林育慧、同案被告吳家宏供述在卷，並有偵查報告暨蒐證照片、法務部調查局航業調查處臺中調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見偵卷第128至130、110至115頁），此部分事實固堪認定。雖上開偵查報告記載「同案被告吳家宏為領取愷他命，指使同夥被告林育慧駕車號000-0000號白色ALTIS轎車前往桃園市○○區○○路000巷000號之2地點附近監視、把風可疑人車」，並檢附該車行駛附近道路之照片；惟觀以被告林育慧遭查獲之地點，相距○○路廠房實有一段距離（以Google Map地圖上直線距離直接丈量約227公尺，見原審卷第73、74頁），且無論立於查獲地點或○○路廠房，均無法看見彼此之狀態，亦有上開地點實際拍攝之照片在卷可佐（見原審卷第75至87頁），是依被告林育慧當日遭查獲之位置，顯無法監看廠房倉庫，此與一般把風應以他人下手實施犯罪時，在旁施以警戒，於犯罪將遭發現或已被發現時，對下手者施以警告以便即時逃離，俾使下手實施犯罪者完成犯罪行為之情形，實屬有間，足認偵查報告認被告林育慧監視把風、起訴意旨認被告林育慧在後尾隨把風一節，尚非可採。㈤至於就被告林育慧何以未立即駕車離開，而係在查獲地點為警查獲一節，被告林育慧供述前後不一〔先稱同案被告吳家宏要求其等他，後改稱並非同案被告吳家宏要求，係因懷疑同案被告吳家宏外遇云云（見偵卷第39頁反面、125、201頁，原審卷第58頁，本院卷第220頁）〕。惟縱令係同案被告吳家宏要求其等候，以便同案被告吳家宏處理事情完畢後，再與同案被告吳家宏一同駕車離去，然依被告林育慧供稱：吳家宏叫其讓他下車，他要自己坐計程車，叫其開著車跟著他，計程車開到廠房倉庫門口，吳家宏下車，叫其等他，他說他要去忙，忙完再一起回家，其不曉得被告吳家宏去廠房倉庫做什麼，其也沒有問吳家宏等語（見偵卷第124頁反面至125頁），核與同案被告吳家宏所述被告林育慧不知情也未參與本案等詞相符。參以被告林育慧與同案被告吳家宏是同居多年之男女朋友，並共同育有一子，屬未登記之事實上夫妻關係，則被告林育慧僅係答應同案被告吳家宏之要求（即等候同案被告吳家宏忙完，再至上開廠房倉庫搭載同案被告吳家宏離開），然並不知情同案被告吳家宏至上開廠房倉庫之目的為何，非無可能，則被告林育慧主觀上是否存有與被告吳家宏、「阿貓」共同走私運輸愷他命之犯意聯絡，實屬可疑。再者，被告林育慧為警查獲時，在其駕駛車內扣得附表二所示之物，而有關電子秤、夾鏈袋、冰鏟、刮刀等物，業據同案被告吳家宏供稱：係「阿貓」叫其去買的等語（見原審卷第161頁反面），被告林育慧則供稱：不清楚上開東西誰買的，要問吳家宏，用途其不清楚等語（見偵卷第40頁反面、202頁），是上開物品既係同案被告吳家宏購買置於車內，而與被告林育慧無涉，當不足以被告林育慧當日係駕駛放置該物品之車輛遭查獲，而為不利於被告林育慧之認定。另被告林育慧固坦認有與同案被告吳家宏共同施用愷他命行為，然亦不能直接推論被告林育慧對於本案運輸第三級毒品之行為即屬知情而具有犯意聯絡或行為分擔。㈥依上述證據調查之結果，均不足為被告林育慧不利之認定，而卷內亦無被告林育慧與同案被告被告吳家宏、「阿貓」存有犯意聯絡、行為分擔之積極證據，尚難逕予認定被告林育慧確有參與同案被告吳家宏之本案運輸第三級毒品犯行。五、綜上所述，檢察官所舉之證據尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理懷疑存在，不足以證實被告林育慧確有起訴書所載之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告林育慧有檢察官所指上述犯行，自屬不能證明犯罪。原審因而為被告林育慧無罪之諭知，並無不當。檢察官提起上訴仍執前詞而指摘原判決無罪部分不當云云，核無理由，應予駁回。參、退併辦部分被告林育慧雖經檢察官以107年度偵字第34653、34654號移送併辦（見本院卷第101至106頁），移送併辦意旨即如貳、無罪部分之一所示，然此部分既經本院判決無罪，業如上述，自無何檢察官所稱事實上同一之一罪關係，難以併辦審理，應退請檢察官另行依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴及移送併辦，經檢察官白惠淑提起上訴，檢察官劉翼謀到庭執行職務。中華民國 108 年 3 月 13 日刑事第十一庭審判長法官許文碩法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。一、有罪部分：如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。二、無罪部分：被告林育慧不得上訴。檢察官如提起上訴，應符合刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。限制上訴部分，檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官邱曉薇中華民國 108 年 3 月 13 日附錄本判決論罪科刑之法條毒品危害防制條例第4條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。懲治走私條例第12條：自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。懲治走私條例第2條第1項：私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。附表一： ┌──┬────────────────────────┐ │編號│名稱、數量 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 1 │第三級毒品愷他命128包（含袋，合計淨重約256765公 │ │ │克，純度82.84%，純質淨重約212704.1公克） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 2 │油壓頂升缸1台（於偵查中已變價7500元） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 3 │iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 4 │Hugiga手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 5 │鑰匙1串 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 6 │貨物簽收單1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 7 │源泰公司派工單1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 8 │永豐銀行信用卡1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 9 │新光商業銀行金融卡1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 10 │中國信託商業銀行金融卡1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 11 │聯邦商業銀行金融卡1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 12 │現金新臺幣5275元 │ └──┴────────────────────────┘ 附表二： ┌──┬────────────────────────┐ │編號│名稱、數量 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 1 │刮刀1支 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 2 │門號卡片3張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 3 │收件明細表1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 4 │臉書帳密資訊1張 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 5 │電子秤1臺 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 6 │PP夾鏈袋4袋 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 7 │冰鏟2支 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 8 │攪拌刮刀1支 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 9 │相機1臺 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 10 │iPhone手機3支（含門號0000000000、0000000000、 │ │ │0000000000號SIM卡各1張） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 11 │SONY手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） │ ├──┼────────────────────────┤ │ 12 │現金1萬3481元 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 13 │愷他命2包 │ ├──┼────────────────────────┤ │ 14 │車號000-0000號自用小客車1臺（於偵查中已變價9萬 │ │ │3000元） │ └──┴────────────────────────┘

臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第45號

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臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第45號