臺灣高等法院 臺中分院108年度抗字第827號

• 裁判案由: 聲請迴避
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 108 年 12 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　108年度抗字第827號
抗　告　人
即　被　告　八馬國際事業有限公司

龍騰瑞仕國際有限公司

兼共同代表
人 即被 告　王文欽

抗　告　人
即　被　告　李昀靜

黃家銘

張在心

林成濬

高淑麗

許羽溱

上列抗告人即被告等因詐欺等案件（臺灣臺中地方法院 106年度重易字第926號、107年度易字第53號）聲請法官迴避，不服臺灣臺中地方法院中華民國108年10月7日裁定（ 108年度聲字第3454號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人即被告八馬國際事業有限公司（下稱八馬公司）、龍騰瑞仕國際有限公司（下稱龍騰瑞仕公司）、王文欽、李昀靜、黃家銘、張在心、林成濬、高淑麗與許羽溱等抗告意旨略以：
㈠原審裁定認定本件並不成立聲請迴避事由，然因本案既係聲請迴避，該案案情是否如原審裁定所認臺灣臺中地方法院承審法官並無任何偏頗之可能，仍有就該案偵、審起案緣由加以審認之必要，先予說明以供審視：本案係因告訴人楊容容於民國 104年11月17日與證人林孝偉偕同前往臺灣臺中地方檢察署（下稱：臺中地檢署）按鈴申告而起，並於申告當時各填有申告單、申告補充狀各 1份，並提出購買之統一發票，及杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室（以下簡稱杜夫萊茵高雄實驗室）檢測報告影本 2紙，在卷可查，然查：告訴人楊容容於申告後在偵查、本案審理時，始終並未提出任何就診紀錄，甚至申告當時所提出之統一發票上所記載買受人統一編號：00000000號，並非為楊容容自己或其所經營之天使花園國際有限公司（統一編號00000000號）名義購買之憑據，有經濟部商工登記公示資料查詢足資佐證，且經告訴人楊容容、林孝偉於申告當時所提供之檢驗報告已是影本其上記載已難認有何憑據，且該檢驗機構經臺中地檢署向臺中市政府衛生局函查後，確認「杜夫萊茵股份有限公司高雄實驗室關於重金屬項目尚未通過認證」一情，足見該檢驗報告書實不具任何公信力及證明力，甚至所提出又是影本且其上並無記載任何申請檢驗單位名稱、聯絡電話或地址，是此檢測報告影本內容是否真正已顯有所疑；且佐以臺中地檢署曾就本案產品送請衛生福利部食品藥物管理署進行檢驗，其檢驗結果顯示：本案產品各項檢驗結果均符合安全標準範圍內，甚至無評估風險必要，為合格食品等情，此有該署函文及檢驗報告書 1份存卷可按（臺中市政府衛生局104年12月4日中市衛食藥字第104115739號函、衛生福利部食品藥物管理署105年6月22日FDA研字第1056024208號函暨檢驗報告書），是告訴人楊容容或林孝偉一同申告本案食品含有危害身體之重金屬成分云云，明顯屬子虛烏有指控至明。且該案於告訴人楊容容、林孝偉（乃由PM公司因商業競爭，指示其在台持股公司負責人林孝偉出面申告，業據林孝偉於本案審理時證述在案）於 104年11月17日申告後，非以一般電腦輪分方式，甚至直接由臺中地檢署檢察長楊秀美於當日指定由芥股檢察官指揮偵辦後，無論該署檢察官或調查局均從未傳訊聲請人等人到庭應訊或接受調查訊問，迄至龍股檢察官接手本案調查約一個月餘後，旋於105年9月29日卻反改採大規模搜索抗告人八馬公司分公司各處，查扣大量產品在案之辦案方式，且上開調查偵查將近 1年期間並無其他自稱受害者報案，然臺中地檢署檢察官於仍起訴八馬公司、龍騰瑞仕公司、王文欽及因在場配合檢調單位搜索之抗告人李昀靜、黃家銘、張在心、林成浚、高淑麗、許羽溱等 6人，是本案偵辦起訴過程已有多處令人質疑或疑惑之處。
㈡本案另涉違反健康食品管理法部分，若依原審法院過去高達七個庭之確定判決均一致認定基於罪刑法定原則，對於該法第6條第2項廣告或標示保健功效之行為，不在同法第21條刑事處罰範圍，本即應判處無罪。
⒈按健康食品管理法第21條第 1項規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；同條第2項則規定「明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」。是健康食品管理法第21條乃係基於行政政策之考量，以刑罰加以論罪科刑，屬於行政刑罰之性質，則應釐清之主要重點厥為：同法第6條第1項所規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」之行為內容與行為態樣究是否包括同條第 2項所規定之「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者」，亦即該法第21條之刑事處罰規定，是否限於以公開方式使用「健康食品」字樣及小綠人標章或宣稱為「健康食品」文句等情形為限？
⒉健康食品管理法第 6條第1項與同條第2項之規定，顯係不同行為態樣。觀之健康食品管理法係規定於「第 2章健康食品之許可」章，而該法第6條除於第1項規定「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」外，並於同條第 2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」，依此法條文義以觀，該條第 1項所謂「標示或廣告為『健康食品』」與「標示或廣告『提供特殊營養素或具有特定保健功效』」，兩者之間所定標示或廣告的行為內涵迥異，前後行為態樣截然不同至為灼然。況如認兩者行為有內涵相同之情事或第 2項之行為態樣已包含在第1項之行為態樣內一情，則該條法律僅須訂定第6條第1項即可。衡情殊無必要於同一法條分成2個項次以資規範之理，由此更加證明該兩項規定分屬獨立不同之行為規範甚明。
⒊健康食品管理法第6條第2項之行為態樣，並非能依同法第21條刑事刑罰處罰之規定予以論罪科刑，否則即與罪刑法定原則相悖。依健康食品管理法第6條第1項規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」，係對於未符合健康食品管理法規定之食品，即不得標示或廣告為「健康食品」，若逕以「健康食品」名之，而為製造、輸入、販賣等之非法行為者，則得依同法第21條規定論罪科刑，就此並無疑義。又同法第6條第2項規定：「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之」。則應解為，食品若有標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，縱使該食品並未稱之為「健康食品」，仍應將該等實質上之健康食品視為「健康食品」加以管理，並適用健康食品管理法之相關規定；亦即在於規範未名之「健康食品」之食品，然實際上卻以提供特殊營養素或具有特定保健功效者作為廣告宣傳或該食品之標示者，亦應依健康食品管理法相關規定辦理，然應依健康食品管理法規定辦理以資規範、管理規定，究與應適用同法第21條第 1項規定科以刑罰，係屬二事，二者不應混淆，否則顯有擴大文義解釋，欠缺罪刑明確性，有違罪刑法定原則，恐有違憲之虞慮。
⒋依前開所述，再佐以健康食品管理法第21條條文修正草案對照表相關說明，可知該法第6條第2項並無處以刑事刑罰之規定，更無任何行政處罰之依據，是立法機關擬以將該項增修「行政罰鍰」之執法依據，以保障業者與大眾之權益。按健康食品管理法第6條第2項規定「食品標示或廣告提供特殊營養素或『具有特定保健功效』者，應依本法之規定辦理」，已見條文將「標示或廣告為健康食品」及「標示或廣告具有特定保健功效」截然二分，在項次上彼此毫無混淆之可能，均業如前述。而目前立法委員就健康食品管理法第21條第 2項提出修正草案，由立法院程序委員會交衛生環境及衛生福利委員會審查當中，其草案說明記載：「我國市面上的健康食品可謂是琳瑯滿目，在媒體上所刊播的減肥、健康食品廣告更是隨時可見，事實上，只有標示『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號的，才是經衛生署查驗登記許可，『真正的』健康食品。…健康食品管理法第6條第1項規定食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品，而第 2項規定食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。且其罰則訂於第21條，惟第21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未列明第 2項者罰則，造成主管機關執法『無據』，故提案增訂第21條第2項，使其違反第6條第 2項執法有據，處 5萬到20萬元『罰鍰』，以修正原始條文之漏失，保障業者及消費大眾之權益」（見立法院第8屆第3會期第12次會議議案關係文書院總字第1722號委員提案第14997 號），並獲衛生福利部支持表示意見以：「為保障消費者權益，本部支持修正健康食品管理法第21條，明確列入違反健康食品管理法第6條第2項之罰則」等語（立法院公報第102 卷第54期委員會紀錄），可見立法機關及主管機關亦已察覺健康食品管理法第21條規定之疏漏，隱然述及主管機關執法進退失據之現狀，且擬以「行政罰鍰」之修法方向作為將來行政機關處罰之依據，是有關該法第6條第2項之行為態樣依現行法條，並無處以刑事處罰罪責外，甚者並無資為科以行政罰鍰之法律依據。從而，單依現行健康食品管理法第21條第1項中所謂「違反第6條第 1項規定者」文義，自不能從「執法者」便於管制之角度出發，將其文義擴張解釋的包括「食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效」在內至為明確。
⒌是綜合上開說明，可知健康食品管理法第 6條第1項、第2項所規定之行為內涵、行為態樣既有所不同；而同法「第 6章罰則」章，其中第21條條文就同法第 6條第1、2項條文所明載之2種不同行為態樣，復明白規定僅就其中第1項之行為態樣科以刑罰，基於罪刑法定原則，自難就健康食品管理法第6條第2項之行為，亦依同法第21條規定予論罪科刑至為明確。
⒍依上述說明，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100萬元以下罰金」，其適用係以違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品管理法規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，亦即標示或廣告『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號等情，始有其適用。查本案扣案物「倍喜客」、「愛提維」、「瑞斯維」等食品其外包裝均無標示為健康食品或使用健康食品標章（俗稱小綠人）或任何衛生署許可字號之情，有前開食品扣案可查，且此亦經檢察官於起訴書內敘明在案，是上開扣案物自非屬健康食品管理法第6條第1項所規定之範疇，自難據此引為同法第21條論罪科刑之依據。
㈢按刑事訴訟法第 161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為不利於被告積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。因檢察官作為國家機器，係公益之代表人，擁有廣大之社會資源為其後盾、供其利用，自應盡其職責，蒐集被告犯罪之證據，負責推翻被告無罪之推定，以證明被告確實犯罪，學理上稱為實質舉證責任（包含說服責任），乃有別於過去之形式舉證責任。亦即刑事訴訟已採改良式當事人進行主義，審判中之檢察官為當事人一造，負有實質舉證責任，在法庭活動訴訟攻、防程序進行中，必須說服法院，形成確信被告有罪之心證；若其所舉證據不足以說服形成被告有罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項及第 301條第1項規定即明。公民與政治權利國際公約第14條第2項暨刑事妥速審判法第6條亦同此意旨。詳言之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。再參酌刑事訴訟法第 163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念，又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。則刑事訴訟法新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說明法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則。
㈣本件抗告人等之所以提出聲請法官迴避，並再次提出抗告，乃基於本案申告人楊容容本即持非自己購買之買賣發票提告，至今從未提出自己受害之診斷證明，甚至由PM公司指示出面告訴之林孝偉所提出檢測報告又係資料不齊之影本，而本案又於申告後異於一般輪分偵辦方式，反由檢察長指定檢察官偵辦，甚至直接大規模搜索公司查扣全數產品倍喜克、愛提維、瑞斯維，總計11,127公斤大量扣押在案，並在偵查中查扣抗告人王文欽及八馬公司、龍騰瑞仕公司名下財產，抗告人等始終都配合檢、調偵查辦案，即使檢察官起訴後，抗告人等也仍願意相信司法會還抗告人等清白，始終配合法院出庭，抗告人等於多次開庭均為無罪答辯時，張德寬法官確實有表示希望抗告人等認罪，該罪刑度是輕度刑度等情，業據原裁定法院勘驗如實，縱然原裁定認為語氣平順，然已昭然若揭張德寬法官本於有罪之心證訊問抗告人等無疑，已與刑事庭法官以無罪推定審理方式有所違背，並非處於客觀、公正、超然地位而為審判，是原裁定僅因承審法官語氣平順即認其無偏頗之處，實屬不當。
㈤抗告人等辯護人於本案中提出本院有關違反健康食品管理法案件為數眾多相關無罪判決，詳細闡述健康食品管理法第 6條第1項、第2項行為態樣、內容所不同之處，而本案產品本即以食品向食藥署聲請許可，亦以食品報關進口，起訴書亦認定本案產品並無標示或廣告『健康食品標章』（俗稱小綠人）及『衛署健食字』或『衛署健食規字』許可字號，依照前開本院相關判決均顯示依照罪刑法定原則，均應判處無罪等情，然於108年8月3日張德寬法官當庭表示辯護人所提出
二審相關判決均係大同小異相互抄襲所致，其已調閱重要足資參考案件全案請辯護人閱卷表示意見（此部分因聲請交付庭訊光碟因業遭駁回無法提供，且此部分原裁定法官亦無對此部分庭訊為勘驗），經辯護人閱卷後發現所調閱為有罪案例全卷，而此案與抗告人等完全無所關係，且亦非負責實質舉證責任之檢察官所聲請調閱參考，反係由應本於客觀公平之承審法官依職權調閱，更可見承審法官並非處於超然態度審理此案，甚至抗告人等辯護人提出刑事答辯四暨調查證據聲請狀，向承審合議庭聲請調閱最新無罪案例（本院 103年度金上訴字第1099號無罪判決）全案卷宗亦供法院合議庭一併參考，並聲請傳喚對聲請人有利之衛福部官員到庭作證，然至今均為承審法官所忽視甚至不願意調取該案供合議庭參酌，由此種種客觀上即能知悉承審法官有個人偏頗自始以有罪傾向之審理態度審理本案，並非抗告人等自己主觀臆測所致，反係承審法官不合於一般審判調閱全卷卷宗是攸關共犯或被告前案之審理方式，更甚者特定調閱與本案抗告人等均無相關之有罪全案，實可證明承審法官確實有偏頗之處，原裁定單純認為僅係一般法官證據取捨之判斷，實有違誤之處。
㈥至原裁定法官所認抗告人等聲請交付錄音光碟，本案刑事第14庭法官迄至 1年有餘始裁定駁回抗告人等之聲請，或該合議庭臨時取消原訂庭期、匆促改期、不許抗告人等請假等節，均與該合議庭是否有偏頗情事無關一情，然本案承審法官等人除勸諭抗告人等認罪外，更特別調取與抗告人等無關之有罪卷宗全案，且漠視抗告人等聲請對自己有利之調查證據，已明顯非處於客觀公正角度審理本案，是本案刑事第14庭法官忽視抗告人等交付錄音光碟之聲請，甚至對於始終配合訴訟程序之抗告人等，臨時取消庭期又匆促定期，甚至不許抗告人等請假，更加彰顯本案刑事第14庭法官等忽視抗告人等基本訴訟權利，有偏頗不公正之審判情形，是原裁定未將上開種種佐證綜合觀察，僅認為均屬法院審理上判斷而有定期、改期之權利，亦有所誤斷。
㈦綜上所述，依本案承審法官自承辦該案起未經任何事證調查前，即一再勸諭抗告人等認罪，並對於抗告人等所提本院二審高達 7個庭一致就類似案件所為無罪之確定判決，當庭直指係屬相互抄襲，已屬較為早期之見解等詞，殊不知本院就此類案件於過去累積之無罪確定判決，顯遠多於其他高等法院（含各分院），且其闡述之法律見解綦詳，對於本案極具參考價值，詎本案承審法官卻刻意依職權調取有罪案例之其他卷宗，對於抗告人等聲請調取無罪案例之卷宗，以供合議庭公平參考審認，卻始終未予理會。不僅如此，對於抗告人等因有鑑於法官開庭時公開表示顯露之心證，已有未審先判之疑慮，遂聲請調取該次開庭之錄音光碟，卻一再遭承審法官延宕處理逾 1年之久，始為駁回裁定，更遑論對於抗告人等經由辯護人代為提出本案調查證據之聲請，承審法官寧可就本案候核辦多時，亦始終未公平處理此部分之聲請，凡此種種審理本案之處理方式，焉能謂毫無偏頗情事，尚不構成聲請迴避之正當事由？尤以當今司法院一再標榜及回應總統府進行所謂司法改革及司法改造，不正係要贏得當事人對於法院公正審理案件之信賴與期待？懇請鑒察上開全情，以貼近一般社會大眾及理解審理中案件被告之心情及感受，重新審認及看待本案承審法官是否具有偏頗情事，而構成應予迴避之正當事由，以期使本案被告得以在法院公正審理之前提下，確實保障其程序上基本權，並藉此達成促使原審法官秉持公正態度審理案件之目的，爰依法提起抗告云云。
二、原審裁定略以：
㈠就聲請法官迴避意旨所指承審法官於第一次開庭時，希望抗告人等認罪，甚至於107年8月 3日開庭時，抗告人等仍為無罪答辯，承審法官卻一再希望抗告人等認罪等語，經原審調取本案106年度重易字第 926號、107年度易字第53號案件原審法院卷宗及法庭錄音，上開案件各抗告人第一次開庭為106年3月28日（傳喚對象為抗告人李昀靜、黃家銘、張在心、許羽溱、林成濬及高淑麗）、106年6月27日（傳喚對象為抗告人王文欽）。經原審聽取106年3月28日、106年6月27日之法庭錄音結果，本案承審法官於訊問抗告人等就檢察官起訴犯罪事實之意見，及請辯護人陳述辯護要旨部分時，語氣均稱平順、自然，訊問過程係讓抗告人等自行陳述，並無聲請意旨所指承審法官希望抗告人等認罪之情。原審另聽取 106年度重易字第926號案件107年8月3日之法庭錄音結果，承審法官於當日開庭審理時係表示稱「……這個案子不管判有罪無罪一定會上訴到二審，而且會拖很久，因為你們涉及的東西比較多，……那你是不是要這樣，一直再糾纏下去齁，你們自己考慮看看，我沒有，法官沒有任何意見。……」、「……那基本上你們的角色扮演不一樣……那角色的部分當然是做認罪協商，因為認罪協商原則上是要先有認罪才能協商，喔，這是前提，法律規定的，…這是提供你們去思考一個方向啦，那整個這件事情是合議案件，那合議案件，那合議庭還沒有還沒有那個開始審理的部分，所以法官能夠提供給你意見就這樣。阿其他的你們就自己思考，原則上你們要做什麼答辯法官都尊重……」、「……如果是你們自己考慮看看啦齁，因為這個檢察官起訴的罪名其實是輕罪啦齁，那最輕本刑是 3年以下，那也是可以易科罰金，如果是但是前提是認罪是要做認罪的答辯，你們自己思考看看，然後辯護人你們也再跟當事人研究看看……」等語，承審法官為上開陳述時，並無口氣不悅、疾言厲色或要求抗告人等應如何答辯之情況，且承審法官亦向抗告人等表示「自己思考看看」、「法官都尊重」等語，是依上開法庭錄音勘驗結果，亦難認有何聲請人所指「法官一再希望抗告人等應該要認罪」之情事。
㈡按法院組織法有關法庭錄音、錄影之規定，業於104年7月 1日修正公布，並於同年月3日生效，其增訂之第90條之1明定：「當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後六個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容。但經判處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之案件，得於裁判確定後二年內聲請」（第 1項）、「前項情形，依法令得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容」（第2項）、「第1項情形，涉及國家機密者，法院得不予許可或限制交付法庭錄音或錄影內容；涉及其他依法令應予保密之事項者，法院得限制交付法庭錄音或錄影內容」（第 3項）。聲請意旨另指抗告人委請律師調取開庭錄音檔案，聲請後卻收到 107年10月22日開庭通知，承審法官始終未就此部分聲請為准駁，直至108年7月中旬，抗告人等始收到合議庭裁定駁回上述法庭錄音光碟之聲請等語部分，經查，抗告人等聲請交付法庭錄音光碟，經原審法院刑事第14庭合議庭以抗告人交付原審法院 106年度重易字第926號案件於107年8月3日準備程序期日之法庭錄音光碟原因，僅具狀泛稱為確認該次筆錄是否有重要陳述漏未記載云云，並未具體釋明該次準備程序筆錄之記載有何錯誤或漏載，而有應予核對更正或補充之必要性；且抗告人等於107年10月22日準備程序中，對於107年8月3日準備程序之筆錄記載，全然未說明或指出有何疏漏或重要未答辯之處，或有何重要事項或答辯應加以更正或補充，認抗告人等聲請交付錄音光碟乙節，核與其等所主張或維護其等法律上之利益，顯然無關，亦無必要性，而駁回抗告人等之聲請，嗣經抗告人等抗告後，經本院以108年度抗字第534號裁定認抗告人等抗告無理由而駁回抗告等節，為原審職權上所知悉之事項。抗告人等聲請交付原審法院106年度重易字第926號案件之107年8月 3日準備程序期日之法庭錄音光碟，依前揭說明，本需符合「主張或維護法律上利益」之要件，原審法院刑事第14庭合議庭以抗告人等之聲請與主張或維護法律上利益之要件無涉，亦欠缺必要性而駁回抗告人等之聲請，係本諸法律規定所為之判斷，與承審法官就106年度重易字第926號案件之實體認定是否有罪之心證本屬二事，是尚難以此即認承審法官有偏頗不公之情況。
㈢又抗告人等聲請意旨另指承審法官所調閱卷宗是違反健康食品管理法有罪確定之案件，這樣的調卷豈非未審先判、違反無罪推定原則？否則為何不是調取無罪案例？至少應該有罪無罪的卷宗均公平調取。再者，承審法官在開庭前 2日突然取消庭期，執意要定抗告人王文欽已陳報不在國內之時間開庭，也不准許抗告人王文欽請假，匆促改期於 2週後開庭，明顯影響及漠視抗告人王文欽之訴訟法上權益，足以讓人懷疑承審法官有偏頗之可能。另抗告人等曾就多項證據以言詞或具狀聲請調查，但法官遲遲不願意調查，顯示承審法官有具體事證不能為公平審判等語。然法官承辦案件調取相關案例卷宗，僅作為審理案件之參考，不同案件之間本存在一定之差異性，是否有罪判斷結果亦可能不同，客觀上判斷更不足讓一般人均產生懷疑。再就抗告人所指承審法官上述臨時取消庭期、匆促改期、不許抗告人請假等部分，開庭庭期本可能因存在各種主觀或客觀之因素而取消或臨時改期，當事人請假是否可視為有正當理由不到庭，亦需個案判斷，此等均與承審法官審理案件是否有偏頗之可能無關，抗告人等僅空泛指稱「足以讓人合理懷疑審理法官有偏頗之可能性」等語，顯係出諸其等主觀之判斷，自無可採。至就抗告人等所稱抗告人等曾就多項證據以言詞或具狀聲請調查，但法官遲遲不願意調查之部分，惟調查必要性乃承審法官本於法律上確信所為之證據取捨及事實認定，尚乏具體事證足認承審法官有偏頗之虞，尚難僅因抗告人主觀之臆斷，即遽認承審法官有何不公平情事而構成迴避之原因。本件更無其他客觀事證，足認以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該案承審法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑之事證，足見抗告人等前揭所指，僅係出於其等個人主觀之臆測，而與刑事訴訟法第18條第 2款所定「足認其執行職務有偏頗之虞者」之要件不符，依前揭規定與最高法院判例意旨，自不得遽此指承審法官有偏頗之虞而為不公平之裁判而聲請迴避。
㈣綜上所述，抗告人等上開主張，均無從使法院憑此認定承審法官執行職務有何偏頗之情。本案抗告人等聲請法官迴避，為無理由，應予駁回等語。
三、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請法官迴避之理由。又所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言；或指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承審法官是否為公平之裁判，足以產生懷疑，且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院18年抗字第149號、19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例意旨參照）。
四、經查：
㈠抗告人等系爭被訴違反健康食品管理法、詐欺等案件，現由原審法院以106年度重易字第926號等案件審理中，而承辦法官並無刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避而不迴避之情形，業經原審依職權調閱系爭案件卷宗核閱無訛，有原審法院106年度重易字第926號全卷影本可參，合先敘明。
㈡事實認定與當事人聲請調查證據之准否或法院為發現真實而依職權調查證據，洵為法官依法行使審判職權之範圍，且係審判之核心事項，在不妨礙法官審判職權行使之下，法官依法自得審酌當事人聲請之准否以為訴訟之進行，並依法官之專業智識、經驗，就個案所呈現之一切情狀、證據而為事實之認定。尚不得以法院所進行訴訟指揮程序，恐將對某訴訟關係人有利與否，任憑己意主張將有不公平裁判，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。抗告意旨上開質疑，顯係就法院本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，及其所為事實認定等事項，持憑己見而為不同評價，無非係以抗告人等所提相關案件判決與承辦法官調閱相關案件之見解認定不同且迄未傳喚抗告人等聲請調查之證人為由，實難憑為認定承辦法官執行職務有偏頗之虞之事由。且案件最終審理結果係採合議行之，如何判斷，均由合議庭法官依專業智識、經驗，就個案所呈之一切情狀、證據，審酌全部卷證資料而為認定事實，並適用法律，實無任由單方臆測即認有偏頗之可能，是抗告人等依憑主觀之臆測，而無客觀原因、事實，率爾推認承辦法官於本案執行職務有偏頗之虞，要非可採。
㈢抗告人等稱承辦法官一再勸諭抗告人等認罪且認抗告人所提之相關案例是有重複、抄襲等情。惟訊問方式、態度，雖因抗告人事關己身利害，心中感受甚為特別，然不能僅因庭訊過程不合己意即泛指承辦法官偏頗不公，且承辦法官曉諭其關於抗告人等所提相關案件之法律見解，係闡明其利害關係所為之善意提醒，尚不得解為承辦法官審理有偏頗之虞。又承辦法官調閱不同之案例中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於當事人，然既非同一案件，且不同個案，常因訴訟進行之時、空背景互異等諸多因素，卷存所得調查事證亦諸多不同，致法官亦因此形成不同之心證，本案系爭案件實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視法官於本案訴訟中採證認事職權行使之情形定之，是他案對與本案當事人有關事實、法律上之判斷，於客觀上無對本案形成預斷。況就客觀言之，尚非承辦法官與抗告人等具有故舊、恩怨等關係，審判恐有不公平，或一般通常之人均會認為已達於法官不能為公平審判之程度。
㈣又抗告人等所指其等請求交付準備程序錄音光碟，迄近 1年始接獲准否裁定乙節，然上開請求原審法院於108年7月11日為裁定後，抗告人等不服，抗告至本院，業經本院於108年9月 4日以108年度抗字第534號刑事裁定，駁回抗告確定，是亦難以此遽認承辦法官有何偏頗之虞。
㈤抗告人等雖另稱合議庭臨時取消原訂庭期、匆促改期、不許抗告人等請假是否有偏頗情事等節，惟抗告人等自106年2月13日檢察官起訴繫屬原審法院迄今，已有多次請假之情事，且幾均獲准許，然僅108年6月28日之庭期臨時取消改期，是尚難僅以此次臨時取消庭期改期為由，即認承辦法官執行審判職務有所偏頗之虞。
㈥至於抗告意旨所稱關於檢察官偵查、搜索及起訴之程序、健康食品管理法規之法律見解及如何適用及抗告人是否有罪無罪之認定等情，核屬系爭案件實體審判程序中始應細究，抗告人等將偵查過程是否有違程序及犯罪事實之實體認定與法官迴避之事由相混淆，此等部分主張均非審酌法官迴避之事項，則亦非屬本件抗告所得審究之範圍，併予敘明。
㈦綜上，本件抗告人等所據以指摘原審法院該案承辦法官有偏頗之虞之事實，尚難認有據。且抗告人等又未釋明其等與承辦上開案件之法官間存有故舊、恩怨等關係，由其審判恐有不公平之虞等客觀事實供本院審酌，是乏具體事證足可合理懷疑該案承辦法官於執行職務有何偏頗之虞，而與刑事訴訟法第18條第 2款有關迴避規定之要件不符。是以，抗告人等聲請承辦法官迴避，既與法定聲請迴避事由不符，亦無具體事證足認承辦法官執行職務有偏頗之虞，本件自難僅因抗告人等之主觀判斷，即遽認該案承辦法官有不能為公平審判之情事，則原裁定以抗告人等所請並無理由而駁回其聲請，於法並無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，置原裁定明白論述於不顧，徒憑己見，任意指摘原裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 23 日刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳 玫 伶

中 華 民 國 108 年 12 月 23 日