臺灣高等法院 臺中分院108年度毒抗字第349號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　108年度毒抗字第349號

抗告人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

林秉賢

上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件（108年度聲觀字第102號、108年度毒偵字第777號），不服臺灣臺中地方法院108年度毒聲字第147號，中華民國108年4月9日所為駁回觀察、勒戒聲請之裁定，提起抗告，本院裁定如下:

主文

理由

一、原聲請意旨略以：被告甲○○（下稱被告）因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）100年11月8日執行完畢釋放，有其刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可稽。被告復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5年後，基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月26日上午8時50分許為警採尿回溯96小時內之某時，在臺中市霧峰區某工地，將甲基安非他命置入吸食器內，以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，為警於107年12月26日上午8時50分許採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。上開事實，業據被告於偵查中坦承不諱，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告、南投縣政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書各1份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，是被告施用第二級毒品犯行堪予認定，爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、原裁定意旨略以：被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4352號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年9月16日執行完畢釋放（第1次施用毒品），經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4738號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內之100年間，再犯施用毒品案件，經本院以100年度毒聲字第582號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於100年11月8日執行完畢釋放（第2次施用毒品），經臺灣臺中地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第2141號為不起訴處分確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可查。是被告曾因第1次施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第2次施用毒品案件之事實，堪以認定，則聲請意旨所指被告於107年12月26日8時50分許為警採尿回溯96小時內某時施用第二級毒品之犯行（第3次施用毒品），雖距其第2次施用毒品，經送觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，惟其既於第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯第2次施用毒品案件，本件即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5 年後再犯」之情形，且因前已於「5年內再犯」，則按最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第342號、第405號、第406號、第540號判決意旨，即應依毒品危害防制條例第10條逕以刑罰制裁，始屬適法。檢察官聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，尚有違誤，應予駁回等語。

三、檢察官抗告意旨略以：被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年9月16日執行完畢釋放；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放「5年後」之100年間，再因施用毒品犯行，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年11月8日執行完畢釋放。則被告復於107年12月26日上午8時50分許為警採尿回溯96小時內之某時，在臺中市霧峰區某工地，將甲基安非他命置入吸食器內，以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，距前次100年間施用毒品之「觀察、勒戒執行完畢釋放」已逾5年，此與「5年後再犯」者，已收5年遮斷效果之情形相同，顯見前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之癮，而與最高法院97年度第5次刑事庭會議所指之被告於5年內已再犯，經「依法追訴處罰」，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經前觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形有異。故本件未曾2犯經「依法追訴處罰」，自不能比附援引，為期被告自新及協助其斷除毒癮，對此「5年後再犯」，仍應適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

四、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；又依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例第23條第2項亦定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分；嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。又毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」從文義上解釋，已足以探求立法者係以五年作為特別處遇成效之觀察期間，且未限定三犯（或三犯以上）即無前揭規定之適用，倘被告於「五年後再犯」，並經依修正後新法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，其第三次再度施用毒品之時間，復在第二次犯行經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，方又再犯，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者仍適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序（最高法院102年度台非字第421號判決意旨、100年11月16日本院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。

五、經查：

(一)被告基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月26日上午8時50分許為警採尿回溯96小時內之某時，在臺中市霧峰區某工地，將甲基安非他命置入吸食器內，以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經警徵得其同意，於107年12月26日上午8時50分許採其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於偵查中坦承不諱，並有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2019年1月11日出具之尿液檢驗報告（甲基安非他命濃度2124ng/ml，高於閾值濃度500ng/ml，且甲基安非他命濃度528ng/ml，高於閾值濃度100ng/ml）、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、南投縣政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：投刑(三)107064）、勘察採證同意書各1份附卷可稽，足證被告自白與事實相符，其上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行堪予認定。

(二)又被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第4352號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於89年9月16日執行完畢釋放（初犯），經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4738號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年「後」之100年間，再犯施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以100年度毒聲字第582號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於100年11月8日執行完畢釋放（第2次施用為5年後再犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告雖前有2次施用毒品之行為，而分別經觀察、勒戒，然被告所為第1、2次施用毒品行為，相距已逾5年，顯見被告為本案（第3次）施用毒品行為前，並無「5年內再犯」之情況。且被告所為本案施用毒品行為之時間係於107年12月26日上午8時50分許為警採尿回溯96小時內，距被告所為第2次觀察、勒戒執行完畢釋放之時間，相距亦逾5年，則被告所為本案施用毒品行為，亦不合於第23條第2項「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，應依法追訴...」之規定，仍屬「5年後再犯」，足認被告初犯及2犯時所實施之觀察、勒戒對被告本案再犯均已具有相當之遮斷效果而有實效，且依前開說明，被告前無「5年內再犯」之紀錄，則依毒品危害防制條例第20條、第23條之規定之修正意旨及上開說明，對本案5年後再犯之施用毒品犯行，自仍應適用初犯之規定，准許觀察、勒戒。

(三)從而，原審誤以為被告於100年間所犯第2次施用毒品屬「5年內再犯」，而援引最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第342號、第405號、第406號、第540號判決等意旨，認本案已非屬「5年後再犯」，而駁回本件觀察、勒戒之聲請，自有違誤。檢察官抗告意旨以本案情形與上開最高法院決議及判決之情形有異，且被告2犯未經依法追訴處罰為由，指摘原裁定不當，雖非全有理由，然原裁定既有前述法律見解適用違誤，自應由本院將原裁定撤銷，又為維護當事人之審級利益，爰發回原審法院更為適當裁定。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。