108年度重金上更三字第13號｜刑事：違反證券交易法等｜裁判日期：109 年 01 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 108年度重金上更三字第13號上　訴　人　臺灣臺中地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　李易翰選任辯護人　陳思辰律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度金重訴字第1397號中華民國103年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24139號、102年度偵字第6220號、第6791號、第8220號、第8381號、第9010號、第9071號、第9207號、第10251號、第10733號、第12113號、第12649號、第12951號；移送原審併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第14805號；移送本院前審併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4594號），提起上訴，判決後就違反證券交易法之犯罪所得沒收部分，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：主文本件關於李易翰共同犯證券詐偽罪之犯罪所得沒收之上訴部分，均駁回。事實一、李易翰與翁煇傑（所犯證券詐偽罪部分，由本院另案判決確定）、謝忠奇、李嘉玲（後2人另由原審法院通緝中），於民國99年1月20日成立紅景天養生御品股份有限公司（下稱紅景天公司），由翁煇傑擔任董事長，李易翰擔任董事，謝忠奇及李嘉玲分別擔任紅景天公司之總顧問及顧問；李易翰並另擔任雲端管理顧問有限公司（下稱雲端管理顧問公司）之董事。其等以紅景天公司負責經營實體店面，雲端管理顧問公司則負責招攬投資人之方式，由雲端管理顧問公司招攬不特定民眾及轄下業務人員以「合營入股」之方式經營「紅景天飲料店」、「大紅花素食百匯」、「粉紅巴黎麵包坊」等紅景天集團相關產業。雲端管理顧問公司為能順利招攬投資人投資上開產業，先於全省各處成立蘭陽（負責人許逢晉、黃富嵩）、冠軍（負責人蔡逸嫻）、龍品（負責人曾琦紜）、皇嘉（負責人陳樹盛）、冠賀（負責人楊子文）、鼎豐（傅浩平）、泳冠（負責人廖譽軒）、思筠（負責人陳鈴茹）等八大系統，各大系統均再成立數分部，即紅翻天公司、風華天公司、碧華天公司、冠賀企業社、皇嘉公司、勝華公司、鑫淼公司、龍品公司、思筠公司、臺北雲端企業社、宜蘭雲端企業社、雲端開發公司、紅順天公司、元臺公司、緯伯公司、旭昇公司等業務單位，各系統公司、行號分別雇用多位業務人員，再由業務人員出面招攬不特定民眾以「合營入股」之方式投資紅景天公司相關產業。其投資方式如下：紅景天公司及雲端管理顧問公司提供欲開幕之新門市地點，供投資人選擇投資，並由雲端管理顧問公司與投資人簽約，約定投資紅景天公司相關產業欲設立之分店後，即成為該店股東，分店投資金額每股新臺幣（下同）5萬元至6萬元，再依照分店性質（飲料旗艦店、飲料外帶店、素食店或烘焙坊）每股均再加收10％、16％或20％不等之加盟金，投資人投資費用以現金繳交業務人員、匯入雲端管理顧問公司合作金庫商業銀行中港分行帳號0000000000000號帳戶或雲端管理顧問公司轄下各分部之帳戶後，轉而匯入紅景天公司合作金庫商業銀行朝馬分行帳號0000000000000號等帳戶內，作為分店展店裝潢及生財設備之購置費用，合約訂定由投資人取得該設備之所有權，雲端管理顧問公司則負責支付新門市地點之房屋押金及每月租金、每月之水電費用、工作人員薪資、材料進貨等費用，再由紅景天公司負責經營並管理實體店面。紅景天公司、雲端管理顧問公司並與各該分店股東約定：㈠簽約後前60日或90日為新開幕分店之展店期，期間內，以銀行3年定存利率為基準分配利息；㈡分店開幕後紅景天公司將各該分店每月營業額之10.5％，固定作為投資人之紅利，並於每月10日，依該店投資人股數，以紅景天公司或雲端管理顧問公司名義，依投資比例匯入各分店股東指定之帳戶，最大股東並可多得1％紅利。2至3年合約期滿後，再依合約書之規定將裝潢及生財設備向投資人以原價格買回（不含加盟金）。詎李易翰、翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲等人，見以上述方式招攬民眾投資及收取廣大民眾之入股款項有利可圖，且因紅景天公司於99年1月20日成立時，資本額僅100萬元，因拓點及99年8月間拓展店面已出現虧損，李易翰、翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲，為能遂行誘使投資紅景天公司飲料實體店面之會員、分店股東、上述各系統公司之負責人、業務員或一般民眾陷於錯誤而購買紅景天公司未上市股票之計畫，竟共同基於違反證券交易法之犯意聯絡，先共同計畫以將紅景天公司之資本額，以虛偽驗資之方式，於短期間內增資至3億元之規模，陸續於99年7月6日第一次增資至2500萬元（增資2400萬元）、於99年12月間第二次增資至6000萬元（增資3500萬元）、於100年8月間第三次增資至1億8000萬元（增資1億2000萬元）、於101年2月間第四次增資至3億元（增資1億2000萬元），並均完成增資之登記，以營造紅景天公司事業版圖大、具前景，惟上開增資之款項，係分別向不知情之金主林麗芬、石鳳琴所調借，於完成驗資後即匯款還金主林麗芬、石鳳琴等人（翁煇傑、李易翰此部分犯公司法部分，已確定），再於上開四次增資登記完成期間，刻意隱匿紅景天公司股東並未實際繳納增資股款而資金不足之重大訊息，陸續向上揭與其等無證券交易法犯意聯絡之各系統負責人及業務員或以信函、或以訊息佯稱：紅景天公司前景看好，短期內將循「85度C」咖啡連鎖經營模式，將股票發行上市，該公司之股票上市後將大漲等不實內容，利用不知情之各該系統之負責人、業務員亦以同樣說詞，除自行投資外，另向已投資紅景天公司飲料店面之股東及一般民眾推銷購買紅景天公司之未上市股票，使如本院更二審附表三所示之投資人陷於錯誤，而購買紅景天公司之未上市股票。計自99年10月間起至101年12月間止，李易翰、翁煇傑、謝忠奇、李嘉玲以如附表三所示之翁煇傑、李易翰、陳功俊、李金山、李芬芳、陳綺欣、旭昇企管顧問有限公司、冠賀企業社、皇嘉國際企業有限公司、紅翻天事業股份有限公司、風華天生活事業科技股份有限公司、啡夢事國際開發有限公司、創電電能有限公司、雲端開發有限公司、雲端管理顧問企業社、雲端管理顧問有限公司、碧華天管理顧問有限公司、緯伯國際企業有限公司、龍品管理顧問有限公司、鑫淼永恆企業社、謝雙拾、黃榮標、高洪美雲、涂春英、張錦珠等個人或公司行號之名義（即出賣人），將紅景天公司上述並無實際股本之未上市股票販售予如附表三所示之投資人。而投資人購買紅景天公司未上市股票之款項，大抵均匯入紅景天公司新光銀行南臺中分行帳號：0000000000000號帳戶及臺中商業銀行北臺中分行帳號：000000000000號帳戶，或雲端管理顧問公司合作金庫銀行中港分行帳號：0000000000000號帳戶及土地銀行西屯分行帳號：000000000000號等帳戶內，合計翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲販售紅景天公司未上市股票所得金額，累計高達3億8342萬5000元。（李易翰以上所為共同犯證券詐偽罪犯行部分，經本院前審以105年度金上更㈡字第42號判決判處罪刑，不服提起上訴，經最高法院以107年度台上字第1565號判決就關於犯罪所得沒收部分撤銷發回，本案罪刑部分駁回被告之上訴而確定，是以本院認定沒收所依據之事實自應以本院上訴審確定判決所認定之事實為據）。二、李易翰於上揭股票買賣交易過程中計獲取孫吳富美購買紅景天未上市股票之800萬元股金（匯入被告台新銀行西屯分行帳號：00000000000000號），及辦理增資股及賣老股的奬金計400萬元。三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站、苗栗縣警察局通霄分局及如本院前審105年度金上更㈡字第42號判決附表十九所示之告訴人、告訴代理人告訴及臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由一、本件審理範圍：查上訴人即被告李易翰（下簡稱被告）所為如事實欄一所示犯行部分，經本院前審以105年度金上更㈡字第42號判決判處罪刑，被告不服提起上訴，復經最高法院以107年度台上字第1565號判決駁回共同犯證券詐偽罪罪刑部分之上訴，至其因上開犯罪之犯罪所得沒收部分，則經撤銷發回；是本件審理範圍自僅止於被告因上開共同犯證券詐偽罪之犯罪所得沒收部分，而不及於已確定之犯罪事實之罪刑部分，核先敘明。二、查被告所為如事實欄一所示犯行之罪刑部分，既經判決確定，本件關於犯罪所得沒收部分之基礎事實，即應受本院前審105年度金上更㈡字第42號判決所認定犯罪事實之羈束，是關於被告此部分犯行之事實認定及適用法律所憑之證據及理由，自應以上揭判決為據（詳上述本院前審105年度金上更㈡字第42號判決第5至150頁及其各附表所載），爰不贅述之。三、關於李易翰上揭犯行之犯罪所得沒收部分：㈠查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月 30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。查證券交易法第171條第7項關於沒收之規定，於 107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件違反證券交易法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後證券交易法第171條第7項之規定。然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，證券交易法部分乃係因應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。㈡按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院108年度台上字第4072號判決意旨參照）。㈢經查： 1.本件投資人購買紅景天公司未上市股票之款項，大抵均匯入紅景天公司新光銀行南臺中分行帳號：0000000000000號帳戶及臺中商業銀行北臺中分行帳號：000000000000號帳戶，或雲端管理顧問公司合作金庫銀行中港分行帳號：0000000000000號帳戶及土地銀行西屯分行帳號：000000000000號等帳戶內，合計翁煇傑、李易翰、謝忠奇、李嘉玲販售紅景天公司未上市股票所得金額，累計高達3億8342萬5000元等情，已如上述。而就投資人匯入紅景天公司新光銀行南臺中分行帳號：0000000000000號帳戶及臺中商業銀行北臺中分行帳號：000000000000號帳戶部分被告並未保管或持有，無可資確認被告對之有共同處分之權限，以上開說明，自不應將之列入被告個人所得；就投資人匯入雲端管理顧問公司合作金庫銀行中港分行帳號：0000000000000號帳戶及土地銀行西屯分行帳號：000000000000號帳戶部分，除孫吳富美所購買之800萬元紅景天未上市股票部分，係匯入被告台新銀行帳號00000000000000號，而為被告個人所得外（理由詳後述2.3.部分），其餘大抵亦再轉匯入紅景天公司帳戶，而脫離被告掌控，並無證據顯示，其餘款項被告可與其共犯間有可共同處分之權限，故除該筆孫吳富美所匯之800萬元，應將之列入被告個人所得外，其餘3餘億元，尚無證據確認係本件被告個人犯罪所得。 2.查證人許逢晉（即宜蘭雲端管理顧問企業社負責人）102年5月28日於調查局詢問時證述：「（問：【提示孫吳富美匯款傳票資料l份】據查，孫吳富美係雲端企業社之會員，她為何將向雲端管理顧問公司中正大同營業處購買紅景天公司未上市股票之款項380萬元及420萬元於101年1月11日匯款至李易翰台新銀行逢甲分行00000000000000號帳戶？）答：孫吳富美並未向宜蘭雲端企業社購買紅景天公司未上市股票，印象中她好像是向雲端管理顧問公司企北中正大同營業處購買的，他匯款至李易翰的上述帳戶，應該是繳交購買紅景天公司未上市股票的款項。」等語（參臺灣臺中地方檢察署102 年度偵字第6220號卷九第216頁），佐以臺灣臺北地方檢察署101年度他字第11291號卷第59頁所附雲端管理顧問有限公司所轄中正大同營業處業務員凱元所寫之簽呈上載：「…股東孫吳富美於101年1月11日入金800萬元（40元老股200張），…」等內容，而孫吳富美於101年1月11日係將800萬元分為380萬元及420萬元匯入被告台新銀行之帳戶，有台新國際商業銀行102年1月22日台新作文字第10200828號函及所附：①李易翰所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶之臺幣存款歷史交易明細查詢【101年1月2日至101年4月3日】、②孫吳富美於101年1月11日，將380萬元匯入被告所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶之匯款單、③大眾銀行國內匯款申請書暨取款憑條【孫吳富美於101年1月11日，將420萬元匯入被告所有台新銀行帳號00000000000000號帳戶】在卷可稽（參14805號偵卷二第99、100頁），堪認許逢晉上開證述確與事實相符。雖許逢晉於原審103年6月11日審理時改稱：「（問：你們台北營業處部分，有業務員經手一位叫做孫吳富美女士購買紅景天未上市股票的這件事情，你清楚嗎？）答：這我要講一下，之前在調查局緊張也不敢講，因為怕被牽連，一時也想不起來，但我後來想起來，這件事情是這樣，那時翁煇傑有欠我店股東的錢幾百萬，剛好孫吳富美要投資紅景天未上市股票，然後就請他的業務鄭凱元，就是信義這邊的問我說錢要匯到哪裡去，我說那你等一下，我問一下李董這邊，因為翁董有欠我店股東的錢我要怎麼辦，因為底下都一直在要求說店股的錢都沒給我，你叫我怎麼做，我就說把這筆錢匯給李董，麻煩他幫我去跟翁煇傑講，然後第二天錢就匯下來了，事實是這樣。」等語（參原審卷五第234 頁）；於本院上訴審證稱：「（問：有關增資的訊息討論由誰負責說明？）答：謝顧問。」、「（問：被告是否曾經就增資的部分表示意見？）答：沒有，他都是講店務的議題。」、「（問：你曾經在調查局表示每次增資會都由謝忠奇、李易翰、翁煇傑等人決定每股銷售價格，並發公開信給入股股東。這部分的說詞是什麼原因？）答：因為我當時很緊張，我是把有參加該會議的人全部都講出來。」、「（問：在會議裡面何人決定每股的銷售價格？）答：應該是謝顧問。」、「（問：你有無看到或聽到被告李易翰就股票銷售價格如何決定表示過意見？）答：沒有。」、「（問：為何你在調查局說他們3人共同決定而且共同發信？）答：信是紅景天發的，那時候我在調查局太緊張了，所以我就將有參加會議的人全部都講出來。」（參本院上訴審卷第29至31頁），惟其於原審審理時另稱：「（問：根據法務部調查局調查的資料，孫吳富美女士於101年1月11日匯了二筆款項到李易翰的戶頭，一筆是你所講的420萬元後來匯到你母親的帳戶，另一筆380萬元匯到李易翰的帳戶，換言之孫吳富美是匯二筆錢到李易翰的帳戶，一筆是420萬元、一筆是380萬元， 420萬元後來轉到你母親的帳戶，這380萬元匯到李易翰的帳戶，這部分跟你有無關係？）答：我真的沒印象。…」、「（問：同一天孫吳富美為何要分二筆款項420萬、320萬都匯到李易翰的帳戶裡面？）答：我現在想不起來。」、「（問：是否知道為什麼？）答：【沈默未答】。」等語（參原審卷五第236頁）；顯見許逢晉就孫吳富美匯款之緣由及細節均無法為合理之解釋，誠屬可疑，堪認許逢晉於原審審理時翻異前詞所為證述，無非係迴護被告之詞，應認其先前於調查局所為證述較可採信。又許逢晉於原審固曾稱係紅景天積欠店股獎金，始將未上市股票股款匯入上述被告帳戶等語，惟此並無礙於股金匯入被告掌控帳戶之事實。 3.證人翁煇傑雖於原審審理時證稱，許逢晉曾說紅景天公司曾經有積欠店股招募的獎金，被告有跟我講過，有關於許逢晉的店股獎金，他要從許逢晉匯款到他帳戶的錢，扣款先支付給他（參原審卷五第254頁）；對帳是每天的工作，對完帳還要跟謝忠奇回報，我沒有另外印象的話，這筆380萬元有回到紅景天公司等語（參原審卷五第256頁）。惟查，翁煇傑上揭證述內容與許逢晉前開所述，並未完全一致，是否合於真實，已堪置疑；而翁輝傑所述不過係關於被告與許逢晉、紅景天公司間之金錢往來說明，對於被告持有上開孫吳富美所匯入之800萬元購買未上市股票金錢之原因，並未能為適法證明；至被告持有孫吳富美所匯入金錢後，雖事後有再轉匯情事，惟此乃係被告嗣後與許逢晉、紅景天公司間之內部不同帳戶及帳目計算問題，要與被告曾因孫吳富美匯入購買未上市股票800萬元而取得並持有該筆金錢之事實無涉，本院自無從據以為有利被告之認定。 4.按刑法第38條之2第1項前段規定：「前條犯罪所得的範圍與數額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」依其立法理由說明，有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。查被告於102年3月6日檢察官偵查時供稱：增資奬金一股約300至500元，如果現在有1000股一張，讓我賺300 元等語（參6461號偵卷六第156頁）；且許逢晉於102年5月 28日調查筆錄時稱：我於幾次增資中共獲得幾十萬元之酬勞等語（參6220號偵卷九第218頁），而雲端公司係被告指揮監督，被告自受有招募奬金，核屬必然。又雲端公司所屬系統之業務亦稱確因販賣未上市股票而有奬金，是被告於102 年3月6日檢察官偵查中供稱：透過雲端公司統計招募的奬金約800至900萬元，400至500萬元是辦理增資股及賣老股的奬金，增資奬金一股約300至500元，如果現在有1000股一張，我可以獲利300元等語，即堪採信。被告嗣空言否認有取得獎金之事實，難為本院所採用。茲因被告實際取得獎金數額難以認定，爰採最有利於被告之推估及認定，認該400萬元為被告辦理增資股招募所獲之利得，應將之列入被告個人犯罪所得。 5.據上，上開1200萬元（計算式:800萬元+400萬元=1200萬元）為本件被告個人所得。被告否認其於本案犯罪有取得犯罪所得等節，尚難為本院所採用。惟上開金額既係其違反證券交易法之犯罪所得，屬應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之款項，揆諸前開修正後證券交易法第171條第7項規定及說明，本院爰不為沒收之諭知。末查，依前述證券交易法修法理由及刑法沒收新制之修訂，證券交易法乃係因應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪，附此敘明。四、駁回上訴理由：㈠檢察官上訴意旨引用刑法第38條第1項第2、3款規定，請求宣告沒收被告犯罪所得，未及審酌上揭證券交易法第171條第7項關於沒收之修正規定應優先適用。且本件既無庸對被告宣告沒收，已如前述，另原判決亦未諭知被告犯罪所得沒收，是原判決關於被告犯證券詐偽罪之沒收部分尚無撤銷改判之必要（按依修正後之刑事訴訟法第309條第1款之規定，法院僅於案件認定被告有罪而應沒收時，始於判決主文諭知沒收，倘認不應宣告沒收時，因沒收之調查與認定，本屬法院依職權進行之事項，且非必以當事人聲請為必要，復無如同法第455條之26第1項後段、第2項有對於參與人財產經認定不應沒收者，應諭知不予沒收之判決，並應記載其裁判主文及應否沒收之理由之規定，自無須於被告有罪判決主文項下諭知不予沒收之旨，最高法院107年度台上字第3884號判決意旨參照）。據上，檢察官關於被告本案犯罪所得應予沒收部分之上訴，為無理由，應予駁回。㈡被告上訴意旨否認其於本案有個人犯罪所得部分，同無理由，已如前述，應併予駁回之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官李斌提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。中華民國 109 年 1 月 31 日刑事第七庭審判長法官梁堯銘法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郭蕙瑜中華民國 109 年 1 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院108年度重金上更三字第13號

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