臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2330號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2330號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

饒政欽

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第256號中華民國109年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告饒政欽基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國109年2月11日18時30分許為警採尿前回溯26小時內之某時，在苗栗縣○○市○○街0○0號3樓居處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合放置於吸食器（未扣案）內加熱吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣因另案為警緝獲，並經其同意接受採尿送驗，而偵悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。

二、刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決要旨）。

三、毒品危害防制條例於109年1月15日經修正公布第20條、第23條等條文，並增訂第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。而觀諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後所為者，即均有修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用。

四、準此，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第23條第2項之規定，不論該條例施行前、後犯第10條之罪者，均依新法規定處理，亦即行為人不論於修法前、後，再犯施用第一、二級毒品罪（含3犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，即得再令施以觀察、勒戒等保安處分，而不具備起訴要件，不在應起訴之列；縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響。查被告曾因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年9月17日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院卷第21至47頁）。被告本案被訴於109年2月11日18時30分許為警採尿前回溯26小時內某時施用第一、二級毒品之犯行，若果無訛，則距其上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾3年，應依修正後新法再施以觀察、勒戒等保安處分之處遇。檢察官未及適用新法處理而逕予提起公訴（於109年5月26日繫屬原審法院，見原審卷第7頁原審法院收文章戳），依上說明，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，原審未適用新法而仍諭知無罪之實體判決，自有未合。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上述違誤，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，並諭知公訴不受理之判決，以期適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。