臺灣高等法院臺中分院109年度上易字第1093號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上易字第1093號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告郭彥麟選任辯護人林亮宇律師被告趙○○ 選任辯護人康春田律師上列上訴人等因被告等業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1572號中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第21887號、106年度偵字第2186號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。趙○○犯如附表三所示之業務侵占罪，共肆罪，各處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。郭彥麟犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬捌仟捌佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣趙○○與羅○○（經臺灣臺中地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）為親戚關係。羅○○之前男友梁○○欲開立港式餐廳，遂透過羅○○介紹與趙○○認識，由趙○○辦理「港澳茶餐廳有限公司」（址設臺中市○區○○路0段000號1樓）登記事宜，擬於前址經營名為「港澳茶餐廳」之港式餐廳，其等約定募資新臺幣（下同）300萬元，由羅○○擔任前揭公司登記負責人，梁○○、趙○○則分別於103年9月、10月間，分頭召募投資人投資，趙○○則提供其向國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱：國泰世華銀行）台中分行申辦之帳號000000000000號帳戶供投資人匯款，並擔任前揭「港澳茶餐廳」、「港澳茶餐廳公司」之總會計，負責管理「港澳茶餐廳公司」之公司大小章、金融帳戶存摺印章、「港澳茶餐廳」營業收入、帳目等，為從事業務之人。趙○○即以前揭投資事業為由，於103年1 0月間，召募王○○、柯○○、柯孟孝、黃緯勝（104年10月30日歿）及梁○○以羅○○之名義，趙○○以其前夫陳○○之名義投資，梁○○則召募鄭榮達、蔡青容投資。其等遂於103年11月1日起於臺中市○○路0段000號1樓經營名為「港澳茶餐廳」之港式餐廳，並約定餐廳營運所得存入港澳茶餐廳公司向國泰世華銀行台中分行申辦之帳號000000000000號帳戶，由趙○○統一管理港澳茶餐廳公司之大章、代表人羅○○印章及港澳茶餐廳公司金融帳戶（含國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號存款帳戶《下稱存款帳戶》、帳號000000000000號支票存款帳戶《下稱支票帳戶》）。詎趙○○竟利用管理港澳茶餐廳公司大、小章、前揭金融帳戶之機會，基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於如【附表三】所示之時間，以如【附表三】所示之方式，侵占「港澳茶餐廳」存放於港澳茶餐廳公司前揭國泰世華銀行存款帳戶之營業收入。二、趙○○於104年農曆年後，再向股東表示因「港澳茶餐廳」營運虧損，需另聘執行長，遂由郭彥麟於104年3月間，接任港澳茶餐廳公司之執行長乙職，並於104年4、5月間起，自趙○ ○處接手港澳茶餐廳公司之大小章、金融帳戶存摺印章等，為執行業務之人。而郭彥麟除前開工作外，另自行經營販售魚麟膠原蛋白之業務，並於104年4月間向藍○○承租其子蔡忠宏所有位於臺中市○村路0段000號房屋（下稱美村路房屋），雙方約定每月租金為4萬元，郭彥麟即以前開美村路房屋做為其經營販售魚鱗膠原蛋白店之用，詎郭彥麟竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，利用其保管港澳茶餐廳公司大小章、公司金融帳戶及營業收入之機會，接續簽發以港澳茶餐廳公司為發票人、付款人為國泰世華銀行台中分行、支票帳戶帳號000000000000號、如【附表一】所示之支票8紙（支票號碼、票面金額及發票日均詳如【附表一】所示）交予藍○○充做美村路房屋之租金，並以港澳茶餐廳公司所經營「港澳茶餐廳」之營業收入支付其所開立如【附表一】所示票據之票款，而以此方法侵占港澳茶餐廳公司之款項。三、案經蔡青容、鄭榮達、港澳茶餐廳公司共同委由林盛煌律師、林聖芳律師、郭眉萱律師（業於106年5月19日解除委任）告訴及告訴人王○○委由林盛煌律師、郭眉萱律師（業於1 0 6年5月19日解除委任）提出告訴後，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告（下稱被告）郭彥麟、趙○○及其等辯護人就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（即偵查中經具結之陳述），均同意作為證據，且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。㈡、本判決所引之非供述證據部分，核非屬被告郭彥麟、趙○○及其等辯護人有爭執其證據能力部分，因與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠、犯罪事實欄所示部分：訊據被告趙○○矢口否認有公訴人所指之業務侵占犯行，被告趙○○辯稱：伊幫港澳茶餐廳公司墊付很多款項，所以伊從公司領出錢，並無侵占的意思，公司應該歸還款項給伊云云；被告趙○○之辯護人則為被告趙○○置辯稱：就【附表三】編號1侵占款項9萬3000元部分，實情係104年間，被告趙○○以自己所有的花旗銀行信用卡刷卡，幫港澳茶餐廳公司先行代墊電費；之後，被告趙○○才於104年3月 3日自國泰世華銀行台中分行帳號000000000000帳戶内領回9萬3000元抵充。就【附表三】編號2侵占款項6萬5000元部分，實情係104年間，被告趙○○曾因公司的國泰世華銀行甲存帳戶存款不足以支付貨款，被告趙○○為代墊公司該曱存帳戶的金錢，而以現金入款方式，代墊二次金額，每次均約10萬元，合計共約20萬元。然因公司資金不足，之後，被告趙○○ 才遲至105年5月25日提領票款抵充6萬5,000元。就【附表三】編號3侵占款項5萬元部分，實情係104年間，被告趙○○以自己的保單借款10幾萬元，以供公司使用作為支付貨款；之後，被告趙○○才於104年3月16日以股東權益為由提領5萬元以作為被告趙○○墊款之抵充。就【附表三】編號4侵占款項4 萬元部分，實情係104年間，被告趙○○以自己的花旗銀行信用卡刷卡採買公司的制服；之後，被告趙○○才於104年4月21 日自公司帳戶内領回4萬元，用以繳納該花旗銀行信用卡刷卡採買公司制服之費用。被告趙○○因為港澳茶餐廳公司先行代墊費用，故而自港澳茶餐廳公司帳戶支領款項，其所為與刑事之業務侵占罪無涉；被告趙○○係因為港澳茶餐廳公司先行代墊費用（包含貨款、甲存帳戶之票款），故而自港澳茶餐廳公司帳戶支領款項云云（見原審卷㈠第59至60頁）。經查： ⒈被告趙○○擔任「港澳茶餐廳」、「港澳茶餐廳公司」之總會計，負責管理「港澳茶餐廳公司」之公司大小章、金融帳戶存摺印章、「港澳茶餐廳」營業收入、帳目等，為從事業務之人，其有於如【附表三】所示之時間，以【附表三】所示之方式，領用港澳茶餐廳公司之款項供己使用等情，為被告趙○○所不爭執，且有港澳茶餐廳公司於國泰世華商業銀行存款帳戶交易明細（見104年度他字第4763號卷㈡第320頁、第322頁、第326頁）、港澳茶餐廳公司之支票帳戶交易明細（見原審卷㈠第117頁）、國泰世華商業銀行106年1月3日國世台中字第291號函檢送港澳茶餐廳公司提回支票交易傳票影本（見105年度偵字第21887號卷㈠第188頁）、國泰世華商業銀行107年1月6日國世銀存匯作業字第1070000255號函檢送被告趙○○所申設帳號000000000000號帳戶交易明細（見 105年度偵字第21887號卷㈡第354頁反面）、國泰世華商業銀行105年3月31日國世台中字第1050000078號函檢送被告趙○○ 所申設帳號000000000000號帳戶交易明細（見104年度他字第4763號卷㈡第291頁、第294頁）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司108年10月2日函檢送被告趙○○信用卡104年1月 1日起至104年5月30日止之消費明細（見原審卷㈡第273至297 頁)等在卷可稽，堪認被告趙○○確有：如【附表三】編號1所示，於104年3月3日某時許，自港澳茶餐廳公司前揭存款帳戶(即國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號)先後提領現金3萬3,000元、6萬元後，將之存入其國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號帳戶內，再將前揭款項用以繳納自身花旗銀行信用卡費用7萬7,548元；如【附表三】編號2所示，於104年3月13日前某時許，簽發到期日為104年3月13日、面額6萬5,000元之支票1紙（票號EX0000000號），並於到期日屆期後之105年5月25日提示兌現取得款項；如【附表三】編號3所示，於104年3月16日某時許，提領港澳茶餐廳公司前揭存款帳戶內款項5萬元後，將共計5萬1,123元存入其國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號帳戶，再轉入同分行帳號000000000000號帳戶內，用以償還其保單借款5萬249元；如【附表三】編號4所示，於104年4月21日某時許，提領港澳茶餐廳公司前揭存款帳戶內款項4萬元後，將之存入其國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號帳戶內，用以繳納自身花旗銀行信用卡費用3萬元等業務侵占之客觀犯行。 ⒉被告趙○○雖以前揭情詞辯稱其無業務侵占港澳茶餐廳公司款項之不法所有意圖云云，惟查： ⑴就【附表三】編號1部分，被告趙○○雖辯稱係因以自己所有的花旗銀行信用卡刷卡幫港澳茶餐廳公司先行代墊電費云云，惟該2筆共計9萬3,000元款項之提領日期係104年3月3日，而台灣電力公司係以兩個月為期每個單數月計繳電費，依台灣電力股份有限公司台中區營業處107年9月21日函，檢送台中市○○路0段000號1樓用電戶104年度之繳費資料（見原審卷㈠第129至130頁)，港澳茶餐廳公司於104年1月之電費金額係8萬8,564元，核與被告趙○○所領取之款項金額不符，且依前揭花旗（台灣）商業銀行股份有限公司108年10月2日函檢送被告趙○○信用卡104年1月1日起至104年5月30日止之消費明細（見原審卷㈡第273至297頁)，亦未見該信用卡104年1至3月間有何刷卡繳納台電電費之交易項目。就【附表三】編號2部分，被告趙○○雖辯稱曾因港澳茶餐廳公司之國泰世華銀行甲存帳戶存款不足，為代墊該公司曱存帳戶之款項，而以現金入款方式代墊二次金額，每次均約10萬元，合計共約20萬元，嗣後遲至105年5月25日才提領票款抵充6萬5,000元云云，惟港澳茶餐廳公司支票帳戶之帳號為000000000000號，依該帳戶之交易明細，並無被告趙○○所稱存入2次各約10萬元之交易明細，而被告趙○○所提出於104年1月13日各存入10 萬元之帳戶係港澳茶餐廳公司之國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號存款帳戶（見原審卷㈡第241頁），顯非以該款項支應港澳茶餐廳公司上揭支票帳戶之支票款項甚明；又被告趙○○於104年1月13日倘確係以該20萬元代港澳茶餐廳公司支付貨款，豈可能遲至105年5月25日始將該紙面額6萬5,000元之支票提領兌現，且僅抵充6萬5,000元之款項，核與常情不符。就【附表三】編號3部分，被告趙○○辯稱係以自己的保單借款10幾萬元供港澳茶餐廳公司支付貨款，嗣後始於104年3月16日以股東權益為由提領5萬元抵充墊款云云，惟依被告趙○○於原審審理時再辯稱其係於104年2月9日以自己的國泰世華保單借款10萬元匯入自己國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶後，並於隔日即104年2月10日領出7萬元支付員工薪水及公司貨款云云（見原審卷㈠第128頁、原審卷㈡第259頁），然依被告趙○○之國泰世華銀行帳號00000000000 0號帳戶之交易明細顯示（見104年度他字第4763號卷㈡第290 頁），104年2月10日提領之7萬元係源自104年2月9日自被告趙○○之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存入10萬元，並非保單借款存入，而該國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶據被告趙○○於107年4月3日偵查中供稱：「（問：告訴人王○○、鄭榮達匯入妳帳戶内的投資款項，為何從帳戶交易明細看起來是轉入到妳00000000000000的帳戶内？）因為我當時想要把個人的帳戶跟公司股東匯入股金的帳戶分開，所以我就把款項轉到尾數是3399的帳戶内，因為當時公司的帳戶還沒有開立，他們投資的款項匯入3399的帳戶後，我就開立本行支票還有租金的押金、設備費用等等。」等語（見105年度偵字第21887號卷㈡第401頁反面至第402頁），足見該國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶雖猶為被告趙○○名義，但帳戶內自被告趙○○之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶所匯入之款項實係港澳茶餐廳公司各合夥人之投資款無訛，是依該國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細顯示，被告趙○○係於103年10月14日始將最後一筆投資款5 0萬元自其國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶轉匯入國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，則自斯時起，自國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶匯出之款項自堪認係屬港澳茶餐廳公司所有，是上開104年2月9日自國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存入之10萬元顯非來自被告趙○○所稱保單借款；又被告趙○○倘確係以自己的保單借款10餘萬元供港澳茶餐廳公司支付貨款，豈可能於104年3月16日僅提領5 萬元抵充墊款，此情亦核與常理不符。就【附表三】編號4 部分，被告趙○○辯稱係以自己的花旗銀行信用卡刷卡採買公司制服，嗣後才於104年4月21日自公司帳戶内領回4萬元用以繳納花旗銀行信用卡費用云云，惟依上開花旗（台灣）商業銀行股份有限公司108年10月2日函檢送被告趙○○信用卡10 4年1月1日起至104年5月30日止之消費明細（見原審卷㈡第27 3至297頁)中並無任何一筆係向服飾公司刷卡4萬元之費用，且被告趙○○於104年4月21日自港澳茶餐廳公司前揭存款帳戶提領之款項4萬元，亦僅其中3萬元用以支付信用卡刷卡費用。綜上，足見被告趙○○及其辯護人上揭所辯均核與卷內事證並不相符，實難信為真實。 ⑵又被告趙○○雖辯稱其為港澳茶餐廳公司墊付多筆款項，並由其辯護人於原審審理時提出被告趙○○為港澳茶餐廳公司所墊付之款項明細，經原審分別函詢國泰世華商業銀行、被告趙○○所提出支付票據之廠商，結果如下：①被告趙○○於103年10 月23日、104年1月7日分別自其國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，轉帳支付予【附表四】編號1至4所示之廠商及個人，且該部分款項確係用以支付港澳茶餐廳公司應付給廠商之貨款及員工薪資等情，有【附表四】「證據欄」所示之證據在卷可憑。②被告趙○○於104年間，以自己名義開立如【附表五】所示之個人支票用以支付港澳茶餐廳公司廠商之款項，有花旗（台灣）商業銀行提供被告趙○○於該行申設之甲存支票帳戶（帳號0000000000）所開立如【附表五】所示支票正反面影本（見原審卷㈡第419至479頁），如【附表五】所示廠商函覆關於其收受被告趙○○上開支票之用途，有【附表五】「證據欄」所示之證據附卷可參。③被告趙○○自其國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000號、000000000000號）或以轉帳方式、或以現金存入方式，存匯款項到港澳茶餐廳公司於國泰世華商業銀行所申設之存款帳戶之款項（轉帳日期、金額詳如【附表六】所示），亦有國泰世華銀行提供之交易明細表在卷可參（見104年度他字第4763號卷㈡第33 3至336頁）。④被告趙○○有於【附表七】所示時間，自其國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶轉帳匯入港澳茶餐廳公司於國泰世華銀行所申設之支票帳戶（時間、金額詳如【附表七】所示），有國泰世華商業銀行107年9月20日以國世存匯作業字第1070075014號檢送港澳茶餐廳公司之支票帳戶（帳號：0000-0000-0000號）交易明細（見原審卷㈠第123至12 6頁）在卷可稽。⑤被告趙○○委由證人江○○（原名江偉崇）於 104年7月16日匯款10萬元入港澳茶餐廳公司於國泰世華銀行所申設之支票帳戶，業據證人江○○於原審審理時證述：伊於 104年7月16日有幫被告趙○○代墊10萬元，並依被告趙○○之指示匯入港澳茶餐廳公司甲存帳戶，主要是港澳茶餐廳公司甲存支票進來，就是要軋票，不然會退票，因為伊當時為國泰世華銀行台中分行行員，所以被告趙○○就打電話請伊幫忙入款，後來被告趙○○有把錢還給伊等語（見原審卷㈢第308至30 9頁），並有國泰世華商業銀行107年9月20日以國世存匯作業字第1070075014號檢送港澳茶餐廳公司之支票帳戶（帳號：000000000000號）交易明細（見原審卷㈠第110頁、第111頁、第121頁）在卷可稽。惟查，上開①所載如【附表四】所示部分，既係於103年10月23日、104年1月7日分別自被告趙○○之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶內，轉帳支付予【附表四】編號1至4所示之廠商及個人，然依前揭所述，因被告趙○○係於103年10月14日始將最後一筆投資款50萬元自其國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶轉匯入國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，則自斯時起，自國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶匯出之款項實係屬港澳茶餐廳公司所有，自難因【附表四】所示之款項係自被告趙○○名義之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶支應，即認係由被告趙○○代港澳茶餐廳公司墊付。至上開②至⑤所示部分，其付款日期均在被告趙○○如【附表三】所示為業務侵占犯行後始行發生，而按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年度台上字第6755號判決意旨參照），是被告趙○○於如【附表三】所示各侵占行為完成後，犯罪行為即已完成，其嗣後縱有代港澳茶餐廳公司墊付款項之行為，亦無礙前已成立業務侵占犯行之認定。㈡、犯罪事實欄所示部分：訊據被告郭彥麟矢口否認有公訴人所指之業務侵占犯行，被告郭彥麟辯稱：租賃美村路一段的房屋是作為港澳茶餐廳公司的聯合辦公室，因為原來的餐廳2 樓給師傅當房間使用，所以才和營運股東討論搬遷，且原址的2樓是違建很危險，搬遷後蔡青容也有來開會，每天來報帳，且有3名港澳茶餐廳的員工到美村路租屋處工作云云；被告郭彥麟之辯護人則為被告郭彥麟置辯稱：被告郭彥麟所開立如【附表一】所示之支票，係用以支付港澳茶餐廳公司位於台中市美村路辦公室之租金，並非被告郭彥麟自己之額外開銷；且被告郭彥麟期間有以轉帳方式存入4萬元、2萬1,155元，足見被告郭彥麟並無不法所有之意圖，且縱被告郭彥麟有將美村路之辦公室撥出部分空間經營膠原蛋白生意，亦屬民事不當得利的問題，與業務侵占無涉云云。經查： ⒈被告郭彥麟於105年4月間，向藍○○承租臺中市○村路0段000號房屋，其中1樓做為其個人經營之魚麟膠原蛋白店店面使用，被告郭彥麟並開立戶名港澳茶餐廳有限公司、付款人：國泰世華商業銀行台中分行、支票帳戶帳號：000000000000號、如【附表一】所示之支票交予藍○○，做為其向藍○○承租上開美村路房屋之租金乙節，為被告郭彥麟所是認（見原審卷㈠第48頁反面、第164頁），核與證人即出租人藍○○於原審之證述相符（見原審卷㈡第340至351頁），復有被告郭彥麟於手機通訊軟體LINE中之對話記錄擷圖（見105年度他字第1465號卷第82頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部107年9 月20日國世存匯作業字第1070075014號函檢附之戶名：港澳茶餐廳有限公司、帳號：00000000000號之支票存款交易明細（見原審卷㈠第110至126頁）在卷可稽，故此部分之事實，先堪予認定。 ⒉被告郭彥麟雖以前揭情詞置辯，惟查： ⑴被告郭彥麟辯稱其承租上開美村路房屋為港澳茶餐廳之聯合辦公室云云，然此為告訴人等所否認（見原審卷㈠第54頁、第164頁反面），而證人即出租人藍○○於原審審理時證稱：伊於104年間將臺中市○村路0段000號的房子出租予一位郭先生，名字忘記了（經當庭確認為被告郭彥麟，見原審卷㈡第3 41頁），但郭先生並沒有告知他是港澳茶餐廳公司的負責人，郭先生當時承租此房，說要賣魚鱗膠原蛋白，除此之外，沒有說要經營什麼，因為伊出租予郭先生那個店面就是做魚鱗膠原蛋白門市；在104年5月份到同年11月份，逐月都有一張面額4萬元支票是房租，是郭先生交給伊的；在承租的這段期間，伊有去看過房子，他們（郭先生）做魚鱗膠原蛋白的門市，1、2樓都是；因為伊去都只是在1樓，既然租人家就是別人的使用權，伊沒有上去2樓看過，上去也只是路過，因為3樓留著自己用，伊印象好像有辦公桌，但伊沒有進去看，不知道他們辦公室做什麼用；伊去過現場1、2次，都只有看到他們小姐，沒有印象看過告訴人；當時租約，是用郭先生的個人名字簽約，他當時在跟伊訂約時，就有講說他們是要做魚鱗膠原蛋白，沒有提到說1、2樓還要做其他使用，至於2樓他們確實有辦公室沒錯，伊記得他們還去裝冷氣什麼的，伊不知道郭先生還有經營一間茶餐廳，也沒有印象聽過郭先生講過茶餐廳的事情；伊之所以認定餐廳裡面的人，是因為這次伊兒子接到這個（傳票），伊兒子莫名其妙，伊看到茶餐廳，才想起來，伊跟兒子講：「那可能是我的事，證人應該是我。」，因為這中間他跟茶餐廳打官司間，伊有一次接到一個經理蔡小姐的電話，蔡小姐告知他們股東間有糾紛，是因為這樣伊才知道這個茶餐廳，那個經理也很客氣說要請伊過去那邊坐坐，跟伊談談，可是伊都沒有過去，不是因為郭彥麟的介紹而認識茶餐廳的人；伊想到一件事情，郭先生來租房子好像有講過他有投資一家餐廳，有空請伊過去吃飯，曾經是這樣，後來就沒有再提，一直到他們出了問題之後，蔡小姐才打電話告訴伊說他們之間有糾紛，要請伊過去，因為伊也好奇，問說：「你們是哪一家？」，她就告訴伊說在東興路，伊曾經開車經過東興路看了一下，知道是這家，可是伊從來沒有進去過；房子租給郭先生，伊就不知道他怎麼使用，所以伊不知道2樓辦公廳設施是要供這間餐廳使用等語（見原審卷㈡第340至351頁）；另證人即藍○○ 之子蔡忠宏亦證稱：伊有看過美村路1段333號1樓外面的招牌，該招牌很大，就類似魚鱗膠原蛋白那種，伊沒記錯應該是紅色招牌，等於是2樓整個外牆，有點像是房仲在賣房時，外面整個外牆都是，招牌是掛在2樓外牆，是一個紅色的LOGO，上面有些什麼字忘記了，但完全沒有寫到有關餐廳的字樣等語（見原審卷㈡第352至353頁）。由證人藍○○、蔡忠宏前開證述可知，被告郭彥麟係以自己名義與證人藍○○簽立租賃契約，且承租的目的即係以該房屋做為其經營個人事業即販售魚麟膠原蛋白門市之用，且事實上被告郭彥麟亦將該處做為經營魚麟膠原蛋白之店址，故被告郭彥麟前開所辯，顯與事實不符，要難令人遽信。 ⑵再者，被告郭彥麟辯稱有港澳茶餐廳的員工柯○○、塗○○在美村路房屋辦公云云，然證人柯○○於原審審理時證稱：伊知道在美村路有一間辦公室，當初是趙○○跟郭彥麟說叫伊過去工作，說是獨資開了膠原蛋白店，叫其等過去那邊做顧店員工，跟餐廳無關；伊有過去美村路那邊工作，在那邊賣膠原蛋白；伊有幫忙港澳茶餐廳寫零用金，就是入帳而已，被告郭彥麟覺得那是義務，美村路房屋是他們自己獨資開的公司，伊只是幫餐廳做一點東西；伊只負責幫他們KEY零用金、現金支出而已，除了伊之外，還有塗○○、蔡芳君（音譯），都在那邊顧膠原蛋白店；除了做港澳茶餐廳零用金入帳工作以外，沒有做其他跟港澳茶餐廳有關工作，主要去賣膠原蛋白；當時在那邊工作至少有半年，不太確定，當時其等投保沒有挪出來，被告郭彥麟他們說膠原蛋白店辦好之後，勞健保才會從原本餐廳轉出來；美村路那邊，門市是一樓，其等3 人都在一樓門市，看進來其等就在櫃檯而已；伊沒在二樓，3個人都在一樓工作顧店面；伊沒有在港澳茶餐廳幫忙收帳；伊有去過二樓，因為有時候要問被告郭彥麟事情當然要上二樓，其等固定都在一樓；港澳茶餐廳公司的員工會來這邊，是來問薪水沒有發而已；美村路的二樓，其等認知是供做膠原蛋白店的辦公室使用；當時是被告郭彥麟跟伊說要另外請伊到膠原蛋白店工作，所以伊跟蔡芳君就過來這邊工作等語（見原審卷㈢第295至302頁）；另證人塗○○於原審審理時證稱：伊本身不是港澳茶餐廳的員工，一開始去應徵就是在膠原蛋白店，伊是受僱於郭彥麟在那邊賣膠原蛋白；工作是一樓二樓都有，因為一樓是店面，二樓是打單；伊沒有看過郭彥麟跟港澳茶餐廳的人在那邊開過會；打單是打一些港澳茶餐廳的菜單，肉商送菜來時，會去港澳茶餐廳拿單子回來打單，打到電腦裡面去，就是一些菜、魚，一些他們叫貨的東西；零用金伊會去港澳茶餐廳那邊收，然後存入帳戶，因為當時伊去那邊應徵時，老闆郭彥麟他是說以膠原蛋白販賣為先，那邊（茶餐廳）先幫忙；伊在美村路工作不到3個月，約定薪水當時談的時候伊說希望薪水3萬元，郭彥麟說如果賣到多少，就給薪水3萬元，可是當時生意沒有很好，有用網路一些東西，當時約定薪水忘記2萬幾；薪水沒有全給，有欠薪；後來離職是因為膠原蛋白店收掉了，因為生意不好；當時伊有在一樓門市KEY茶餐廳的資料，因為膠原蛋白生意不好，沒有服務到客人當然佔比沒那麼多，其實也沒有做很多茶餐廳的事，早上KEY一點點，KEY完就沒事了；伊沒有看過港澳茶餐廳的人到二樓辦公室那邊；有時候會幫郭彥麟去茶餐廳收帳；郭彥麟剛開始聘任伊時所講的工作內容是說他這個門市是新開的，之前有兩位小姐，一個是柯○○，一個名字忘記了，他們兩個先在，後來他說因為剛開始，伊剛剛有說伊也做網拍，郭彥麟說能不能網拍試看看，說剩餘時間能幫忙他們另外一家餐廳，可能打打帳、去收錢；就是一開始叫伊做的主要是膠原蛋白店業務，順便請伊在網拍上賣膠原蛋白產品，有時間再請伊處理港澳茶餐廳帳務；剛剛有回應郭彥麟說他最主要是在做茶餐廳的工作，是指佔比，因為膠原蛋白店生意不好，如果膠原蛋白生意很好當然會說忙客人，伊是說比例等語（見原審卷㈢第303至308頁）、於本院審理時證稱：伊上班地點是美村路，不會去東興路的港澳茶餐廳上班，去港澳茶餐廳4至5次，處理港澳茶餐廳的支出開銷、進貨單、菜單、零用金入帳、員工休假明細等輸入電腦的工作，趙○○有到美村路找伊2次，沒有看到其他港澳茶餐廳的員工到美村路上班，港澳茶餐廳的資料、檔案有放在美村路的一樓或二樓，不用每天去港澳茶餐廳，可能幾天才去一次，但有3位會輪流去，伊不知道自己是用什麼身份去港澳茶餐廳，但應徵時是在美村路，由趙○○幫忙介紹給郭彥麟，應徵時有說需要打這些單、需要過去港澳茶餐廳，其實還有包括做網路販賣膠原蛋白，當時有門市在賣膠原蛋白，有想說支援網路那邊，但後來網路那邊也都沒有做，當時有說兩邊都要做；膠原蛋白的門市是美村路的門市有一樓跟二樓；伊在原審作證說郭彥麟剛開始是叫伊主要做膠原蛋白的業務，在網拍上拍賣膠原蛋白產品，有時間再處理港澳茶餐廳的工作是對的；美村路的門市有一個玻璃櫃，如果有人來的話就介紹一下，實際也有在銷售膠原蛋白；沒有人參觀門市時，就做港澳茶餐廳的工作；當初與郭彥麟約定的薪水有底薪及獎金，獎金是在門市販賣膠原蛋白時可以抽成，但因為業績不好，也沒有賣到，所以伊沒有拿到獎金，只拿底薪，獎金的部分與港澳茶餐廳沒有牽涉；伊除了替港澳茶餐廳打單，還有晚上去收帳、入帳外，其他上班時間都在美村路門市當門市小姐等語（見本院卷㈠第404至422頁）。是由證人柯○○、塗○○上開證述，可知其2人均係受僱於被告郭彥麟從事販售魚麟膠原蛋白之門市工作，雖其等亦有於部分上班時間協助被告郭彥麟處理港澳茶餐廳之帳務工作，惟其等亦證稱此係被告郭彥麟要求其等於販售魚麟膠原蛋白工作之餘，協助被告郭彥麟處理之事，其等均非應徵港澳茶餐廳之工作而到美村路之辦公室上班，顯係擔任美村路販賣膠原蛋白之門市小姐始為其等之主要業務，然因該門市之業績不佳，才會有工作佔比中為港澳茶餐廳工作較高之情況；是被告郭彥麟前開所辯，顯係避重就輕，臨訟卸責之詞，要無足採。另證人趙○○雖於本院審理時證稱：郭彥麟承租美村路房屋後有跟伊說，當時是因為餐廳的二樓本來是員工的房間和倉庫，但地板會晃且是違建，怕放重物會有危險；當時除了伊知道外，尚有王○○、陳○○、柯○○都知道，伊沒有聽到有人提出反對意見；當時郭彥麟是說承租的目的是當作辦公室，除了郭彥麟有在該處辦公外，尚有柯○○、塗○○及另外一個小姐，塗○○在該處幫港澳茶餐廳KEY帳單，比如廠商拿進貨單來，簽收完之後就KEY進電腦裡，目的是為了入帳；港澳茶餐廳的進貨單或帳單及所需的文件、文書一開始是放在港澳茶餐廳二樓，後來有搬去放在美村路房屋，而港澳茶餐廳二樓可能供員工睡覺、休息用等語（見本院卷㈠第382至385頁），經被告郭彥麟據為辯稱「港澳茶餐廳承租東興路處作為餐廳店面營運使用，然公司營運自有行政庶務、會計作業等文書工作之需求，以及公司文件須尋地點妥善保管，而東興路處之閣樓除因係違建而有隨時被拆除之風險外，更因建築結構之問題而不適作為辦公室使用，故當時被告郭彥麟係為求港澳茶餐廳之營運利益考量，而於104年4月起承租美村路房屋作為港澳茶餐廳之辦公室使用」等語之佐證，惟被告郭彥麟復辯稱：將辦公室遷址一事，係經由公司開會決定遷移至美村路一段333號處，且在搬遷後長達6、7個月的時間内，各股東均未對於將辦公室遷至美村路表示有意見，係後來各股東間意見分歧、致生經營理念不合，股東們始否認被告郭彥麟遷址之舉云云（見本院卷㈠第244頁），然依證人趙○○上揭證述內容，已明白表示美村路房屋之租賃事宜係被告郭彥麟承租後始告知，且僅有證人趙○○、王○○、陳○○、柯○○等人知悉，顯非如被告郭彥麟所辯係「經由公司開會決定遷移」甚明，況證人梁○○於本院審理時證稱：「（問：你剛剛有提到說東興路三段107號有二樓可以供做貨倉以及員工宿舍，甚至可以當辦公室，有需要另外再去租房子來當員工的宿舍或辦公室嗎？）沒有。（問：你知道郭彥麟後來有去承租一個美村路一段333號的房子嗎？）不知道。（問：所以你擔任港澳茶餐廳的廚師這當中，完全不知道郭彥麟有再另外租房子在外面？）不知道。」等語（見本院卷㈡第52頁），核與證人趙○○前揭證述港澳茶餐廳二樓於被告郭彥麟承租美村路房屋後仍係供作員工睡覺及休息之處所相符；又倘被告郭彥麟承租美村路房屋之目的僅係因公司營運上行政庶務、會計作業等文書工作之需求，及公司文件須尋地點妥善保管，則為港澳茶餐廳之最大經濟利益考量及依房屋租賃之市場行情，一般辦公處所之選擇，顯無必要租賃含有較高租金之店面房屋，而被告郭彥麟縱有將相關港澳茶餐廳之文件、文書搬移至美村路房屋存放，然其既將租金較高且經濟效益較大之美村路房屋一樓店面供作自己所經營之魚麟膠原蛋白事業使用，即以此為其營業店面，實難僅因負責販售魚麟膠原蛋白而受僱之員工柯○○、塗○○等人之勞工保險申報在港澳茶餐廳公司名下，且亦有分擔部分港澳茶餐廳公司之帳務工作，或美村路房屋二樓存放有港澳茶餐廳之文件資料等客觀情狀，即可謂被告郭彥麟係為港澳茶餐廳之利益而承租美村路房屋。 ⑶又被告郭彥麟辯稱其雖開立港澳茶餐廳之支票，惟均係以自己之款項支付前開房屋租金；因當時餐廳是虧損，有員工薪資要支付、廠商貨款、零用金，伊有向趙○○借58萬元要來補貼餐廳支出，伊後來有找到伊簽給趙○○的本票影本，伊有先影印起來，目前本票正本還在趙○○那裡，因為錢還沒有全部償還；該58萬元係伊做為港澳茶餐廳美村路辦公室房租之支出及因積欠員工薪水所生勞資糾紛之和解金；若伊有侵占公司資產之意圖，又何須向他人借貸幫助公司支付營運支出，並自掏腰包為公司處理勞資糾紛云云（見本院卷㈠第249頁），惟依被告郭彥麟所提出編號CH778619號本票影本乙紙以觀（見本院卷㈠第297頁），該本票並無發票日期之記載，依票據法第120條之規定，發票日為絕對應記載事項，故該本票因欠缺發票日之記載，乃屬無效票據，發票人自無需負票據責任，實難認為被告郭彥麟因開具該本票而應對被告趙○○負何票據債務責任；至證人趙○○雖於本院審理時證稱：這張本票是郭彥麟開給伊的，是郭彥麟跟伊說港澳茶餐廳需要資金向伊借款而開立的，借的時候郭彥麟有說會用到什麼地方，但詳細的用途可能就要請他自己說，當時有說要用在餐廳的人事費；港澳茶餐廳員工的勞資爭議有由伊代為出席，後續是由郭彥麟處理，伊不清楚如何處理，罰款也不是伊匯款的；該58萬元借款這陣子還完了，是分期到前一陣子還完等語（見本院卷㈠第386至389頁），核與被告郭彥麟之辯詞雖大致相符，惟證人趙○○並未證實被告郭彥麟向其借貸之58萬元有用以支付美村路房屋之租金，是被告郭彥麟縱提出該紙無效之本票影本，然依證人趙○○之前揭證述亦難認定該筆借款有用以支付美村路房屋之租金而為有利被告郭彥麟之認定。是被告郭彥麟前開所辯，礙難採信；而被告郭彥麟之辯護人辯護意旨另謂被告郭彥麟代港澳茶餐廳公司墊付款項，其並無不法所有之意圖云云，然查，依辯護人所提出被告郭彥麟所匯入港澳茶餐廳公司之款項分別為：104年7月10日匯入港澳茶餐廳公司帳戶（帳號：000000000000）4萬元、另於104年9月14日、9月15日、11月16日、11月20日匯入港澳茶餐廳公司支票存款帳戶（帳號：000000000000）5,000元、5,000元、2,250元、1,005元及7,900元，此有港澳茶餐廳公司上開存摺內頁交易明細影本、國泰世華銀行台中分行105年3月31日國世台中字第1050000078號含檢送帳號000000000000號帳戶之開戶資料及歷史交易明細、國泰世華商業銀行存匯作業管理部107年9月20日檢送港澳茶餐廳公司帳戶00000000000號交易明細等資料可資佐證（見原審卷㈡第45頁、第55頁、 104年度他字第4763號卷㈠第214頁、卷㈡第339頁、原審卷㈠第 110頁、第111頁、第123頁、第115頁），固堪信為真實，然以被告郭彥麟前開匯入之次數零星、數額甚微，與被告郭彥麟辯稱係由其自行匯款支付如【附表一】所示票據票款之日期、數額均不相符合，是縱然被告郭彥麟確有匯入前開款項，亦難據為其有利之認定。 ⑷另被告郭彥麟之辯護人於原審審理時請求傳訊證人吳○○證明港澳茶餐廳之二樓為危樓及前開美村路房屋為港澳茶餐廳公司之辦公室等情，且被告郭彥麟辯稱：「我有跟她（吳○○）提到港澳茶餐廳公司的事，她說她知道很多事情，可以幫我做證，她知道我們餐廳很多事」等語（見原審卷㈡第141頁），然證人吳○○既非港澳茶餐廳公司之員工，亦未參與港澳茶餐廳公司業務之經營，已難認其可證明港澳茶餐廳公司之營運情形；另被告郭彥麟及其辯護人均未提出吳○○具有建築師、土木技師等相關執照之資料，故其所述僅屬個人主觀意見，甚且，此與本院認定被告郭彥麟租用前開美村路房屋經營魚麟膠原蛋白之事業，並以港澳茶餐廳公司之支票及營收款項支付租金之事實無涉，故原審及本院均認並無傳訊之必要，附此敘明。 ⑸從而，被告郭彥麟向證人藍○○承租上開美村路房屋，供己經營魚麟膠原蛋白店使用，卻開立港澳茶餐廳公司之支票，以港澳茶餐廳公司之款項支付其向藍○○承租美村路房屋之租金，足證被告確有不法所有之意圖及侵占之行為，實為甚明。㈢、綜上，被告趙○○、郭彥麟所辯，均非可採，本案事證已臻明確，被告趙○○、郭彥麟上開業務侵占犯行，均洵堪認定，應依法論科。三、論罪：㈠、按刑法第336條第2項業於108年12月25日修正公布，同年月27 日生效，修正前第336條第2項規定「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」，修正後則規定為「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」，此次修正之目的，係將原本必須援引刑法施行法第1條之1第2項而提高一定倍數後之罰金數額，直接明定於刑法分則之個別條文中，從而省卻迂迴適用法律之繁瑣與不便，實質上並未變更此一犯罪類型之應刑罰性及其法律效果，是以此部分條文之修正，僅係將原有錯綜之法律規定化繁為簡，核與單純之文字修正無異，尚無關於有利或不利於行為人之情形，依最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之同一法理，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡、核被告趙○○如犯罪事實欄、㈠（即如【附表三】所示）所為及被告郭彥麟如犯罪事實欄、㈡所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈢、被告趙○○所為如【附表三】所示之業務侵占犯行，各犯罪時間不同，行為互殊，顯係分別另行起意所致，所為數次業務侵占犯行，應予數罪併罰；公訴意旨認被告趙○○如【附表三】所示之各次行為應論以接續一罪，依前開說明，容有未洽，應予更正。㈣、按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。查被告郭彥麟利用自己為港澳茶餐廳公司執行長之機會，於簽立租賃契約時即開立如【附表一】所示之支票交予出租人藍○○收受，用以支付其所經營之魚麟膠原蛋白店房租乙節，業據證人藍○○證述明確在卷（見原審卷㈡第3 42頁），參以【附表一】之支票號碼多為連續號碼等情，足見被告郭彥麟係基於一業務侵占之犯意，在密切接近之時、地所為，依一般社會通常觀念難以強行分離，且係為達同一目的，實施同一手段，而侵害同一被害人之財產法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯。四、不另為無罪諭知之說明：㈠、公訴意旨另以：⒈被告趙○○竟接續前揭意圖為自己不法所有之犯意，與被告郭彥麟共謀，利用其等保管港澳茶餐廳公司大章、羅○○印章及「港澳茶餐廳公司」金融帳戶、「港澳茶餐廳」營運收入之機會，接續簽發戶名港澳茶餐廳有限公司、付款人國泰世華銀行台中分行、支票帳戶帳號000000000000號、如【附表一】所示之支票，用以支付被告郭彥麟、趙○○ 之額外開銷；因認被告趙○○此部分行為亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。⒉被告郭彥麟與被告趙○○利用其等保管港澳茶餐廳公司大章、羅○○印章及「港澳茶餐廳公司」金融帳戶、「港澳茶餐廳」營運收入之機會，接續簽發戶名港澳茶餐廳有限公司、付款人國泰世華銀行台中分行、支票帳戶帳號000000000000號、如【附表二】所示之支票，用以支付被告郭彥麟、趙○○之額外開銷；因認被告郭彥麟、趙○○此部分之行為亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年台上字第2750號、30年上字第816號、40年台上字第86號及92 年台上字第128號判決意旨參照)。㈢、公訴人認被告郭彥麟涉犯前開、㈠、⒉所載業務侵占罪嫌，無非係以被告郭彥麟之供述、國泰世華銀行檢附港澳茶餐廳公司之支票帳戶交易明細及【附表二】所示支票之提回支票交易傳票影本為其主要論據。惟訊據被告郭彥麟堅詞否認有公訴人前揭所指此部分業務侵占之犯行，辯稱：車子是在港澳茶餐廳公司名下，因為當時伊會去採買，油錢爭議太大，所以需要一台公務車等語。經查： ⒈被告郭彥麟與被告趙○○於104年5月31日以港澳茶餐廳公司之名義，以每輛車每月1萬6,700元之租金向和運租車股份有限公司（下稱和運租車公司）承租車牌號碼000-0000號、RAU-6333號之車輛供其與趙○○執行公司業務代步之用，為被告郭彥麟所是認（見原審卷㈠第164頁），復有和運租車公司107年10月2日函覆所檢送之車輛租賃契約（見原審卷㈠第131至1 36頁）、國泰世華商業銀行存匯作業管理部107年9月20日國世存匯作業字第1070075014號函檢附之戶名：港澳茶餐廳有限公司、帳號：00000000000號之支票存款交易明細（見原審卷㈠第110至126頁）、國泰世華銀行台中分行106年1月3日國世台中字第291號函檢送港澳茶餐廳有限公司帳號00000000000號帳戶之開戶資料、交易明細及提回支票交易傳票影本（見105年度偵字第21887號卷㈠第198頁、第200頁、第222頁、第248頁、105年度偵字第21887號卷㈡第264頁、第268頁、第271頁、第273頁）在卷可稽，此部分之事實，固堪予認定。 ⒉惟依港澳茶餐廳公司章程第9條所載：「本公司置董事1人，執行業務並代表公司」（見臺中市政府經濟發展局港澳茶餐廳有限公司案卷第12頁），而該公司股東亦已選任股東羅○○ 為董事，有股東同意書在卷可參（同上卷第11頁反面），故依港澳茶餐廳公司章程規定可知，該公司應由董事羅○○執行公司業務。惟羅○○僅是登記名義負責人，並未實際執行該公司業務，且公司大、小章及存摺均由趙○○保管，業據證人羅 ○○證述在卷（見104年度他字第4763號卷㈠第168頁反面至第1 70頁），嗣後該公司由被告郭彥麟接任執行長，亦有告訴人等提出由被告郭彥麟接任港澳茶餐廳公司之財務執行長之工作移交清冊在卷可佐（見105年度偵字第21887號卷㈡第280頁），故有關港澳茶餐廳公司之業務執行，在被告郭彥麟接任執行長後，即由被告郭彥麟負責，亦堪以認定。 ⒊然關於「執行長」此一稱謂及其權限，在我國公司法上並無明文規定，惟衡諸社會經濟實務上之運作，「執行長」通常係指在公司中負責指揮監督經營及推動業務之人，權責範圍包含決策公司的主要運作及日常經營事項、參與董事會的決策、執行董事會的決議、定期向董事會報告業務、對外代表公司（包含簽訂契約或處理業務）等事項，其性質上類似於經理人的一種（惟權限更高於經理人），又參諸公司法第8 條第2項規定：公司之經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人；同法第31條第2項規定：經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。則在港澳茶餐廳公司並無設立董事會，而由被告郭彥麟擔任執行長之情況下，關於港澳茶餐廳公司營業範圍內之事務，除法定應經股東會或董事會決議外之一切事務，被告郭彥麟應有權自行決定（因無董事會，尚無須經董事會決議之情），並代表公司為之；且事實上，該公司之營運事務、大小章、公司金融帳戶及收入，亦均由被告郭彥麟主導及保管，益證被告郭彥麟確為有權決定港澳茶餐廳公司營運事務之人。基此，被告郭彥麟稱其租賃車輛係因執行公司業務而有使用車輛之需求，並考量港澳茶餐廳公司為餐飲業，確實亦有對外採買食材、用品及其他商業交易往來之情形，此亦為一般公司行號經營之常態，故而被告郭彥麟前開所述，實與常情無悖，是其因此以公司名義及款項租賃車輛供執行業務時使用，應屬營業範圍內之事務，被告郭彥麟身為執行長對此應有決定之權限。從而，被告郭彥麟因租賃車輛而開立港澳茶餐廳公司之支票支付車輛租金，實屬有據。 ⒋綜上，被告郭彥麟承租車輛既係供其執行港澳茶餐廳業務使用，而卷內復無其他事證足資證明被告郭彥麟係基於個人因素租賃車輛，或有將車輛挪為私用之情，則要難認被告郭彥麟就此有何不法所有之意圖及侵占之客觀事實。㈣、公訴人認被告趙○○涉犯前開、㈠、⒈、⒉所載業務侵占罪嫌，無非係以被告趙○○、郭彥麟之供述、國泰世華銀行105年3月 31日國世台中字第1050000078號函檢附被告趙○○及港澳茶餐廳公司帳戶開戶資料及交易明細、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司105年7月12日105政查字第0000061424號函、國泰世華銀行106年1月3日國世台中字第291號函檢附港澳茶餐廳公司開戶資料、交易明細暨提回支票交易傳票影本、國泰世華銀行107年1月16日國世銀存匯作業字第1070000255號檢附之開戶資料暨交易明細等資料為其主要論據。惟訊據被告趙○○堅詞否認有何此部分業務侵占之犯行，辯稱：搬遷地址之事是被告郭彥麟決定的，而租車的部分是作為採買港澳茶餐廳公司之食材等工作使用，伊平常生活不用使用到公司的車，伊自己有機車；伊和被告郭彥麟都要負責採買，因為食材很難買，伊曾經開車到臺北採買；伊本來有車子，但因為油錢、採買很難算里程，所以伊把車子賣掉，拿去當保證金等語；被告趙○○之辯護人為被告趙○○置辯稱：租賃車輛使用並非供個人使用，且租車期滿後，車輛所有權亦歸屬於港澳茶餐廳公司所有，本件應純屬合夥之民事糾紛，與刑事之業務侵占罪無涉等語。經查： ⒈就被告趙○○被訴與被告郭彥麟共犯侵占【附表一】所示款項部分： ⑴證人柯○○雖於原審審理時證稱：被告趙○○與郭彥麟說他們自己獨資開膠原蛋白店，請其等過去那邊當員工等語（見原審卷㈢第296頁、第299頁），惟此為被告趙○○所否認，衡諸證人柯○○於原審審理時證稱：被告趙○○都到處跑來跑去，有時候在南部，其等在顧店，伊不知道他們去做什麼，如果有問題會去2樓問「他們」，「他們」是指被告郭彥麟，趙○○在的時候，也是問被告郭彥麟，伊不知被告趙○○在膠原蛋白店有無支薪等語（見原審卷㈢第299至300頁），參以證人塗○○ 證稱：當時是被告郭彥麟聘僱伊在美村路那邊賣膠原蛋白等語（見原審卷㈢第304頁、第307頁），則依證人柯○○、塗○○ 前開證述，尚無從認定被告趙○○有參與被告郭彥麟前開魚麟膠原蛋白店之經營業務。 ⑵再者，被告郭彥麟於原審審理時亦自承供述稱：【附表一】所示支票均為伊所開立，且膠原蛋白店為伊個人獨資經營，被告趙○○並沒有投資參與經營，被告趙○○事前並不知道伊要在美村路開膠原蛋白店，是開完店後才知道等語（見原審卷㈢第339至340頁），則被告趙○○辯稱其並未參與該店之經營乙節，即非無據。 ⑶此外，被告郭彥麟所經營之魚麟膠原蛋白店並無何商業登記可資查詢，則此部分除告訴人等之指訴外，並無其他積極證據足認被告趙○○確有與被告郭彥麟在美村路房屋共同經營魚鱗膠原蛋白店，而有與被告郭彥麟共同以開立港澳茶餐廳公司支票之方式侵占港澳茶餐廳公司款項之行為，自難僅憑告訴人等之單一指訴即遽為被告趙○○不利之認定。 ⒉就被告趙○○被訴與被告郭彥麟共同侵占【附表二】所示款項部分： ⑴被告郭彥麟前為港澳茶餐廳公司之執行長，其有權決定港澳茶餐廳公司之營運事務，並對外代表港澳茶餐廳公司乙節，業經本院認定如前，而此部分開立予和運租車公司之支票係被告郭彥麟指示被告趙○○開立等情，亦經被告郭彥麟自承在卷（見105年度偵字第21887號卷㈡第405頁），則同上開理由欄、㈢所述，被告郭彥麟既有權決定港澳茶餐廳公司營運事務，則其決定承租車輛供被告趙○○在港澳茶餐廳公司工作期間為執行公司業務使用，核屬正當，亦為被告郭彥麟之權限範圍，而被告趙○○係受被告郭彥麟之指示開立公司票據支付車輛租金，實難以此遽謂被告趙○○有為自己不法所有之意圖。 ⑵此外，卷內亦查無其他事證足資證明被告趙○○係基於個人因素要求被告郭彥麟租賃車輛，或被告趙○○有將該車挪為私用之情，要難以被告趙○○有與被告郭彥麟共同以港澳茶餐廳公司之支票支付租賃車輛之費用，即遽以業務侵占罪相繩。㈤、綜上所述，檢察官就被告郭彥麟、趙○○此部分涉犯業務侵占犯行所舉之證據，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，尚不足以使本院形成被告郭彥麟、趙○○有罪之確信，此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告郭彥麟、趙○○有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告郭彥麟、趙○○犯罪，依法原應就此部分為被告郭彥麟、趙○○均無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與被告郭彥麟、趙○○2人前揭論罪科刑部分，屬接續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。五、本院之判斷：㈠、被告郭彥麟部分：原審法院因認被告郭彥麟業務侵占如【附表一】所示款項之罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告郭彥麟於任職港澳茶餐廳公司期間，侵占如【附表一】所示款項，其金額共計32萬元，然被告郭彥麟亦有於104年7月10日匯入港澳茶餐廳公司帳戶（帳號：000000000000）4 萬元、另於104年9月14日、9月15日、11月16日、11月20日匯入港澳茶餐廳公司支票存款帳戶（帳號：000000000000）5,000元、5,000元、2,250元、1,005元及7,900元，已如前述，是扣除上開被告郭彥麟匯入港澳茶餐廳公司帳戶之金額後，其造成港澳茶餐廳公司實際損害之金額為25萬8,845元，尚非鉅大，實無可能因此造成港澳茶餐廳公司現金流動之困境，或危及港澳茶餐廳公司之正常營運，犯罪所生損害非鉅，原審法院量處被告郭彥麟有期徒刑1年2月，實嫌過重；檢察官上訴意旨認原判決就被告郭彥麟所量刑度顯然過輕，請求對被告郭彥麟從重量刑，指摘原審量刑不當，及就被告郭彥麟不另為無罪諭知部分認原判決認事用法尚嫌未洽，雖均無理由（不另為無罪諭知部分檢察官之上訴無理由，詳後述㈢所載），而被告郭彥麟上訴本院猶執陳詞否認業務侵占如【附表一】所示款項之犯行，指摘原審為有罪判決不當云云，其所辯亦不足採，已如上述，然原審就被告郭彥麟之量刑既嫌過重而有不當，自應由本院將原判決關於被告郭彥麟部分撤銷改判。爰以被告之責任為基礎，審酌被告郭彥麟為圖一己私利，利用擔任港澳茶餐廳公司執行長之機會，開立如【附表一】所示支票以支應其私人開設魚鱗膠原蛋白店之租金而侵占如【附表一】所示之款項，所為實非可取，雖已填補港澳茶餐廳公司之部分損害，然迄今尚未完全賠償完畢，並考量被告郭彥麟犯後否認犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、侵占之金額及所生損害，暨被告郭彥麟於原審自陳為高職畢業之教育智識程度及現幫忙賣保健品、月薪3、4萬元、家中有父母、妹妹之家庭經濟狀況（見原審卷㈢第341頁）等一切情狀，量處如主文第3項所示之刑。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告郭彥麟所開立如【附表一】所示之支票均已兌現乙節，業據證人藍○○證述在卷，並有港澳茶餐廳公司之支票帳戶明細在卷可參，是被告郭彥麟以前開方式侵占港澳茶餐廳公司之款項共計32萬元；又被告郭彥麟曾轉帳到港澳茶餐廳之帳戶共計61,155元為港澳茶餐廳公司代墊款項，已如前述，且查本案卷內並無其他證據足資證明此為被告郭彥麟積欠港澳茶餐廳公司之款項，故被告郭彥麟既有匯入此部分款項至港澳茶餐廳公司帳戶內，爰將被告郭彥麟此部分匯入之款項自其前開犯罪所得中扣除，是依此計算，被告郭彥麟此部分之犯罪所得應為25萬8,845元（計算式：320,000元-61,155元=258,845元）。又此部分犯罪所得，未據扣案，亦未合法發還被害人港澳茶餐廳公司，爰依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、被告趙○○部分：原審法院未能仔細勾稽卷內事證，就被告趙○ ○所為如【附表三】所示之業務侵占犯行，遽認不能證明被告趙○○有何將公款擅自巧立名目加以挪用之侵占之不法所有之意圖，而為無罪之判決，顯有未洽。檢察官上訴意旨以被告趙○○將起訴書附表1（即本判決【附表三】）之編號1、4 挪用公款繳納自身信用卡之費用，而編號2則逕將營業收入之支票款項侵占入己，編號3則係挪用公款繳納其保單借款等均足以佐證其自身入不敷出，遂侵占公款支應，認被告趙○○確有業務侵占犯行等語，指摘原判決不當，基於前述說明，為有理由（檢察官另就被告趙○○如【附表一】、【附表二】所示經原審諭知無罪之部分認原判決認事用法尚嫌未洽，核無理由，詳後述㈢所載），自應由本院將原判決關於被告趙○○部分撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告趙 ○○前未曾有前案紀錄之素行（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按），然其為從事業務之人，擔任港澳茶餐廳公司之總會計，本應善盡會計人員之職責，竟將所持有保管之款項以如【附表三】所示之方式據為己有，致港澳茶餐廳公司受有損害，所為實非可取，惟被告趙○○嗣後亦有以轉帳、現金存入等方式存匯款項至港澳茶餐廳公司之銀行帳戶內支應港澳茶餐廳公司之開銷，其數額已然填補港澳茶餐廳公司之損失，並考量被告趙○○犯後否認犯行之犯後態度、犯罪動機、手段、侵占之金額及所生損害非鉅，兼衡被告趙○○ 自陳大學畢業之教育智識程度，現為家管，家中有子女2人之家庭經濟生活狀況（見原審卷㈢第341頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又參以被告趙○○所犯如【附表三】所示各罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等情狀，定其應執行之刑如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告趙○○雖有支領並侵占如【附表三】所示之款項以供私用，有港澳茶餐廳公司之前揭存款帳戶明細在卷可參，是被告趙○○以前開方式侵占港澳茶餐廳公司之款項共計24萬8,000萬元；惟經查詢核對被告趙○○及其辯護人所提出之代墊款項資料後，僅依【附表六】、【附表七】所示，被告趙○○既有轉匯入款項至港澳茶餐廳公司之存款帳戶及甲存帳戶內，至少可認被告趙○○有為港澳茶餐廳公司墊付合計77萬元之款項，然查本案卷內並無其他證據足資證明此為被告趙○○所積欠港澳茶餐廳公司之款項，而此部分款項尚且高於【附表三】所示之款項，應認被告趙○○尚無因犯罪而有不法所得，爰不予就其犯罪所得宣告沒收或追徵其價額。㈢、至檢察官就被告郭彥麟如【附表二】所示經原審不另為無罪之諭知部分及被告趙○○如【附表一】、【附表二】所示經原審諭知無罪之部分，雖亦提起上訴，然其上訴理由係就原判決已經調查審酌作為裁判基礎之卷內證據資料，徒憑己見，為相異之評價而再事爭執，且所提之港澳茶餐廳有限公司之法定清算人及中區國稅局104年度營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書，雖尚有本稅及滯報金待繳，認被告等所辯公司虧損不足採信，惟港澳茶餐廳公司有依法自行申報者乃104年7-8月營業稅（應自繳而未自繳稅款91,380元）及105年1-2月營業稅（應自繳而未自繳稅款117,654元），而103年營所稅（未分配盈餘未申報定欠稅5,133元）、104年營所稅（營利事業所得稅未申報核定欠稅382,858元、未分配盈餘未申報核定欠稅191,878元）、105年營所稅（營利事業所得稅未申報核定欠稅50,490元）均未依法申報，是上開「尚有本稅及滯報金待繳」之情事尚不足為認定港澳茶餐廳有限公司係未虧損狀態；又檢察官亦未再提出其他適合於證明犯罪事實之積極證據，而依卷內無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實據為有罪認定之程度，尚有合理之懷疑存在，實無從使法院得有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據為不利被告等之認定；檢察官上訴意旨，仍就原審此部分採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法律上之爭執，指摘原審判決此部分不另為無罪諭知不當，為無理由，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　29　　日刑事第二庭審判長法　官　何志通法　官石馨文法　官許月馨以上正本證明與原本無異。被告郭彥麟部分不得上訴。被告趙○○有罪部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李妍嬅中　　華　　民　　國　　110 　年　　7 　　月　　29　　日附表一：（時間：民國，金額：新臺幣）編號支票號碼支票金額票載發票日受款人 1. EP0000000 4萬元 104年5月1日蔡忠宏 2. EP0000000 4萬元 104年5月20日蔡忠宏 3. EP0000000 4萬元 104年6月20日蔡忠宏 4. EP0000000 4萬元 104年7月20日蔡忠宏 5. EP0000000 4萬元 104年8月20日蔡忠宏 6. EP0000000 4萬元 104年9月20日蔡忠宏 7. EP0000000 4萬元 104年10月20日蔡忠宏 8. EP0000000 4萬元 104年11月20日蔡忠宏附表二：編號支票號碼支票金額票載發票日受款人 1. EP0000000 17萬元 104年5月28日和運租車公司 2. EP0000000 3萬3400元 104年6月15日和運租車公司 3. EP0000000 3萬3400元 104年7月15日和運租車公司 4. EP0000000 3萬3400元 104年8月15日和運租車公司 5. EP0000000 3萬3400元 104年9月15日和運租車公司 6. EP0000000 3萬3400元 104年10月15日和運租車公司 7. EP0000000 3萬3400元 104年11月15日和運租車公司 8. EP0000000 3萬3400元 104年12月15日和運租車公司附表三（即起訴書附表1）：編號犯罪時間犯罪事實侵占款項 (新臺幣) 罪名及宣告刑 1 104年3月3日趙○○於104年3月3日某時許，基於意圖為自己不法所有之犯意，自「港澳茶餐廳公司」前揭存款帳戶(即國泰世華銀行台中分行帳號000000000000號)先後提領現金3萬3000元、6萬元後，將前揭款項存入其向國泰世華銀行台中分行申辦使用之金融帳戶帳號000000000000號帳戶內，再將前揭款項用以繳納自身信用卡費用7萬7548元，而以此方式將「港澳茶餐廳」營業收入接續侵占入己。 9萬3000元趙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 104年3月13日趙○○於104年3月13日前某時許，基於意圖為自己不法之犯意，利用保管「港澳茶餐廳公司」支票款帳戶、公司大小章之機會，簽發到期日為104年3月13日、面額6萬5000元之支票1紙（票號EX0000000 號）侵占入己；嗣於前揭票據到期日屆期後之105年5月25日提示兌現前揭票據取得款項，而以此方式將「港澳茶餐廳」營業收入侵占入己。 6萬5000元趙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 104年3月16日趙○○於104年3月16日某時許，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用保管「港澳茶餐廳公司」前揭存款帳戶存摺、印章之機會，以「股東權益」為由提領前揭帳戶內款項5萬元後，將共計5萬1123元存入其向國泰世華銀行台中分行申辦之帳號000000000000號帳戶，再轉入同分行帳號000000000000號帳戶內，用以償還其保單借款5萬249元。 5萬元趙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 104年4月21日趙○○於104年4月21日某時，基於意圖為自己不法所有之犯意，利用保管「港澳茶餐廳公司」前揭存款帳戶存摺、印章之機會，以「零用金」為由提領前揭帳戶內款項4 萬元，後將前揭款項存入其向國泰世華銀行台中分行申辦之000000000000號帳戶，用以繳納自身信用卡費用3萬元。 4萬元趙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表四：編號時間（民國）金額（新臺幣）用途證據欄 1 103年10月23日 7,590元支付駿伸企業有限公司貨款 1.國泰世華銀行107 年8月21日檢送趙○○帳號000000000000號帳戶交易明細（見原審卷㈠第127至128頁）。 2.駿伸企業有限公司函覆交易資料（見原審卷㈡第413至417頁）。 2 103年10月23日 24,030元支付信德股份有限公司公司貨款 1.國泰世華銀行107年8月21日檢送趙○○帳號000000000000號帳戶交易明細（見原審卷㈠第127至128頁）。 2.信德股份有限公司函覆交易資料（見原審卷㈡第397至403頁）。 3 103年10月23日 15,684元支付皇上皇食品股份有限公司貨款 1.國泰世華銀行107 年8月21日檢送趙○○帳號000000000000號帳戶交易明細（見原審卷㈠第127至128頁）。 2.皇上皇食品股份有限公司函覆交易資料（見原審卷㈡第405至409頁）。 4 104年1月7日 27,609元支付吳岡霖薪資。 1.國泰世華銀行107年8月21日檢送趙○○帳號000000000000號帳戶交易明細（見原審卷㈠第127至128頁）。 2.勞工保險局被保險人投保名冊（見105年度偵字第21887號卷㈠第47頁反面）。附表五：編號日期（民國）票據號碼金額（新臺幣）廠商證據欄 1 104年10月5日 0000000000 7,560元點將錄廣合社點將錄廣告社109年3月24日覆本院函（見原審卷㈢第131頁） 2 104年10月12日 0000000000 58,000元承昌水產行承昌水產行函文暨統一發票存根聯影本（見原審卷㈢第123、125頁） 3 104年10月13日 0000000000 1,440元德麥食品股份有限公司德麥食品股份有限公司檢送之銷貨單建立作業查詢單（見原審卷㈢第117至121頁） 3 104年10月15日 0000000000 860元陶雅餐具有限公司陶雅餐具有限公司覆本院函（見原審卷㈢第271頁） 4 104年10月19日 0000000000 45,500元寶田家禽畜有限公司寶田家禽畜有限公司傳真之交易明細列印影像（見原審卷㈢第269頁） 5 104年10月19日 0000000000 2,870元士潔服務有限公司士潔服務有限公司檢送之銷貨明細（見原審卷㈢第265頁） 6 104年10月26日 0000000000 20,000元茂登食品有限公司茂登食品有限公司109年5月19日函檢送支票影本、貨款明細（見原審卷㈢第255至261頁） 7 104年10月26日 0000000000 14,300元潔承有限公司潔承有限公司檢送之支票影本、統一發票存根聯翻拍影像（見原審卷㈢第111至115頁） 8 104年10月29日 0000000000 6,600 日嵩菸酒股份有限公司日嵩菸酒股份有限公司109年4月13日傳真之發票明細影本（見原審卷㈢第167頁） 9 104年11月2日 0000000000 67,000元大湖媒氣行大湖媒氣行109年3月27日覆本院函檢送統一發票存根、支票影本（見原審卷㈢第133至145頁） 10 104年11月2日 0000000000 28,350元承昌水產行承昌水產行函文暨統一發票存根聯影本（見原審卷㈢第123、125頁） 11 104年11月2日 0000000000 23,500元承昌水產行承昌水產行函文暨統一發票存根聯影本（見原審卷㈢第123、125頁） 12 104年11月2日 0000000000 4,500元台淨科技有限公司台淨科技有限公司覆本院函檢附發票影本（見原審卷㈢第109頁） 13 104年11月4日 0000000000 4,500元遠沛企業有限公司遠沛企業有限公司傳真之客戶對帳單（見原審卷㈢第263頁） 14 104年11月9日 0000000000 8,000元天兵除蟲有限公司天兵除蟲有限公司覆本院函文（見原審卷㈢第163頁） 15 104年11月10日 0000000000 14,000元欣欣環保工程股份有限公司欣欣環保工程股份有限公司109年4月13日檢送應收帳款明細表及發票影本（見原審卷㈢第169至173頁） 16 104年12月10日 0000000000 12,662元佳洲餐具行佳洲餐具行109年4月1日覆本院函（見原審卷㈢第147頁）總計 319,642元附表六：被告趙○○存入港澳茶餐廳於國泰世華銀行帳號000-00-0000000號存款帳戶之款項：編號日期（民國）摘要交易金額交易註記 1 104年6月5日轉帳 470,000元 000000000 2 104年6月8日卡片轉入 30,000元 0000000000 3 104年6月8日現金 50,000元趙○○ 4 104年6月11日卡片轉入 30,000元 0000000000 5 104年6月15日卡片轉入 20,000元 0000000000 6 104年6月15日卡片轉入 10,000元 0000000000 總計 610,000元附表七：被告趙○○存入港澳茶餐廳國泰世華銀行甲存支票帳戶之款項：編號日期（民國）摘要交易金額匯出（入）金融帳號 1 104年9月14日 CD轉入 30,000元 0000000000 2 104年9月15日 CD轉入 30,000元 0000000000 3 104年11月13日跨行轉入 10,000元 0000000000 4 104年11月16日 CD轉入 30,000元 0000000000 5 104年11月20日跨行轉入 30,000元 0000000000 6 104年12月15日 CD轉入 30,000元 0000000000 總計 160,000元

臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第1093號

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