臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第1287號

附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決             109年度易字第1081號
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  乙○○  
            吳寬鳴  
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第6641
號），本院判決如下：
    主    文
乙○○、吳寬鳴共同犯竊盜罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如
易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得藍芽耳
機參個均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額。
    犯罪事實
一、乙○○於民國108年6月10日下午某時許，駕駛不知情之友人
    陳文貴所有之車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載吳寬鳴
    前往位於臺中市○○區○○路000○0號旁之娃娃機店，在該
    娃娃機店內投幣把玩娃娃機臺許久卻無所獲，因而心有不甘
    ，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於
    同日下午2時42分許，先由乙○○投幣操作丙○○所管領之
    機臺，待取物爪抓取商品移近玻璃櫥窗後，由吳寬鳴持強力
    磁鐵（未據扣案）吸引商品至機臺取物口，再由吳寬鳴徒手
    自機臺取物洞口將上開物品取出，以此方式竊取丙○○所有
    之藍芽耳機1個；於同日下午2時45分許，在上址娃娃機店內
    ，乙○○與吳寬鳴接續以上開合作方式，共同竊取丁○○所
    管領之娃娃機臺內之藍芽耳機2個，並於得手後，一同駕車
    逃逸。嗣丙○○、丁○○發現所管領之娃娃機臺遭竊而報警
    處理，經警調閱監視錄影畫面比對，始循線查悉上情。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺
    灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
    理    由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不
    符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判
    程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時
    之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護
    人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形
    ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，
    刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查
    ，本判決下列所引用被告乙○○、吳寬鳴以外之人於審判外
    之陳述，檢察官與被告2人迄本院言詞辯論終結前均未聲明
    異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無證據證明有
    違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬
    適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有
    證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
    程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障
    及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。經
    查，本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告2人
    被訴之犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟
    程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造
    、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告吳寬鳴部分：
    上揭犯罪事實，業據被告吳寬鳴於警詢、檢察事務官詢問、
    本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第77-80、
    195-196頁、本院卷第67、113-114頁），核與證人即告訴人
    丙○○、丁○○於警詢（見偵卷第83-85、87-89頁）、證人
    陳文貴於警詢（見偵卷第91-93、95-98、99-102頁）證述之
    情節相符，並有員警職務報告、臺中市政府警察局霧峰分局
    指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人陳文貴指認被告吳寬鳴部分）
    、監視器錄影翻拍照片23張、失竊藍芽耳機同款商品外包裝
    照片2張、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000號）（見
    偵卷第69、103-106、111-133、135-137、159頁）、監視器
    錄影光碟1片（見偵卷光碟存放袋）在卷可稽，足認被告吳
    寬鳴之自白應與事實相符，堪以採信，被告吳寬鳴上揭竊盜
    犯行，洵堪認定。
(二)被告乙○○部分：
    訊據被告乙○○固坦承有於上揭時、地駕車搭載被告吳寬鳴
    前往上址娃娃機店，並在該店內投幣把玩娃娃機臺，惟矢口
    否認有何竊盜犯行，辯稱：當時我在夾娃娃機，被告吳寬鳴
    拿磁鐵出來，我有告訴被告吳寬鳴說如果他要這樣亂搞，我
    就不理他，我有制止被告吳寬鳴，其他屬於他個人行為云云
    。經查：
  1.被告乙○○於上揭時、地駕車搭載被告吳寬鳴前往上址娃娃
    機店，並在該店內投幣把玩娃娃機臺，嗣被告吳寬鳴以強力
    磁鐵吸引機臺內商品至取物口，並由被告吳寬鳴徒手自機臺
    取物洞口將上開物品取出，以此方式竊取告訴人丙○○所有
    之藍芽耳機1個，並接續以上開方式竊取告訴人丁○○所有
    之藍芽耳機2個之事實，為被告乙○○所不爭執，並據本院
    依前述被告吳寬鳴部分之證據資料認定如前，此部分事實應
    先堪認定。
  2.被告乙○○雖辯稱其有制止被告吳寬鳴，係屬被告吳寬鳴之
    個人行為云云，惟查：
  ①本院與檢察官、被告2人共同勘驗該娃娃機店之監視器錄影
    光碟，勘驗結果如下：
  A.檔案名稱「使用強力磁鐵-1.MP4」：
┌──────┬─────────────────────────┐
│影像播放時間│影像內容                                          │
│(右上角地球)│                                                  │
├──────┼─────────────────────────┤
│00：01：20起│1.畫面開始，被告乙○○（身穿白色上衣者）、吳寬鳴（│
│至00：01：27│  身穿黑色上衣者）一左一右站在畫面前第二台夾娃娃機│
│            │  前（由左至右，自店門口由外至內）。              │
│            │2.畫面右上角顯示錄影時間為2019/06/10  14：42：06  │
├──────┼─────────────────────────┤
│00：01：27起│1.鏡頭拉近至集中於被告2人腰部以上至頭頂之上半身位 │
│至00：01：36│  置，被告乙○○雙手呈約九十度彎曲，被告吳寬鳴左手│
│            │  垂放在身體左側、右手微彎置靠在身體右側（右手掌被│
│            │  身體遮住）。                                    │
│            │2.00：01：27，1個紫色物體（下稱系爭物品A）從娃娃機│
│            │  上方由上至下掉落至被告2人面前（系爭物品A尚在機臺│
│            │  內）。                                          │
│            │3.00：01：28，被告乙○○身體稍微向右後朝機器投幣。│
│            │4.00：01：29，被告乙○○抬頭看向左上方取物夾）。  │
│            │5.00：01；30，機臺內之取物夾開始啟動，自左方移至被│
│            │  告2人之間，並在被告2人之間降下。                │
│            │6.00：01：32，被告吳寬鳴之右手臂彎曲、肩膀略微朝取│
│            │  物夾方向移動。                                  │
│            │7.00：01：33，被告2人同時朝取物夾方向略往前移動。 │
│            │8.00；01：34至00：01：36，被告吳寬鳴右手握住1個深 │
│            │  色物品（下稱強力磁鐵）貼在玻璃上，系爭物品A隔著 │
│            │  玻璃被吸附後掉落。                              │
│            │9.00：01：37，取物夾先移回原處（即畫面左上角）後，│
│            │  再移回至被告2人面前（即系爭物品A掉落處），此時，│
│            │  被告吳寬鳴之右肩微抬高。                        │
│            │10.00：01：41，被告乙○○操作取物夾夾起系爭物品A，│
│            │   被告吳寬鳴手持強力磁鐵吸住系爭物品A並隨被告林奇│
│            │   賢操作之取物夾一同朝娃娃機臺左側移動。         │
│            │11.00：01：43，系爭物品自取物夾上掉落。           │
│            │12.00：01：44，被告吳寬鳴將強力磁鐵收回。         │
│            │13.00：01：45，被告乙○○再度投幣，取物夾於投幣後 │
│            │   再度啟動，由被告乙○○操控取物夾至系爭物品A掉落│
│            │   位置。                                         │
│            │14.00：01：49，被告吳寬鳴右手持強力磁鐵吸住同時以 │
│            │   取物夾夾住之系爭物品A。                        │
│            │15.00：01：50，被告吳寬鳴以強力磁鐵將吸系爭物品A  │
│            │   附住，並以由下往上、由右向左畫一個弧型之方式， │
│            │   將系爭物品A拋向機臺左側，同時系爭物品A脫離取物 │
│            │   夾（如圖17）。                                 │
│            │16.00：01：52，被告2人同時朝左側移動。            │
│            │17.00：01：53，被告乙○○左移離開畫面，被告吳寬鳴 │
│            │   在機臺取物口前蹲下、身體靠近取物口。           │
│            │00：01：55，影像結束。                            │
└──────┴─────────────────────────┘
  B.檔案名稱「使用強力磁鐵-2.MP4」：
┌──────┬─────────────────────────┐
│影像播放時間│影像內容                                          │
│(右上角地球)│                                                  │
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│00：01：09起│1.畫面一開始，被告乙○○、吳寬鳴一左一右站在畫面中│
│至00：01：10│  央位於轉角處之夾娃娃機前（由左至右或由右至左，均│
│            │  為第三台機台）。                                │
│            │2.鏡頭拉近，被告乙○○雙手呈約九十度彎曲、站在機台│
│            │  控制桿前，被告吳寬鳴左手垂放在身體左側、右手以近│
│            │  九十度彎曲靠在身體右側（右前臂被身體遮住），取物│
│            │  夾移回機台左上角啟動位置。                      │
├──────┼─────────────────────────┤
│00：01：11起│1.00：01：11至00：01：21，被告2人先同時左轉看向其 │
│至00：01：27│  等後方後隨即轉身，被告乙○○右手伸進口袋掏取某物│
│            │  後（無法辨識被告乙○○所取物品），再將雙手移至控│
│            │  制面板上方，被告吳寬鳴亦彎曲雙手，並以右手握住控│
│            │  制桿。                                          │
│            │2.00：01：22，夾子夾起1個紫色物體（下稱系爭物品B）│
│            │  後隨即掉落，被告2人目光均緊盯系爭物品B，同時被告│
│            │  乙○○之右肩略微抬高並向系爭物品B方向靠近。     │
│            │3.00：01：23至00：01：24，被告吳寬鳴之右手握住控制│
│            │  桿，被告乙○○略微聳肩、身體偏左，被告乙○○之左│
│            │  手肘碰到隔壁機台之綠色籃子致該籃子掉落後，被告林│
│            │  奇賢之身體隨即轉正，被告2人均低頭看向取物口，被 │
│            │  告2人之雙手均放鬆。                             │
│            │4.00：01：25，被告吳寬鳴蹲下往前接近取物口，同時被│
│            │  告乙○○左手彎曲、右手將某物塞入右側褲子口袋後，│
│            │  退後1步轉身朝左。                               │
│            │00：01：27，影像結束。                            │
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  ②又證人即同案被告吳寬鳴於警詢證稱：我朋友即被告乙○○
    駕駛自小客車車號000-0000載我去四德路找朋友，但因為他
    朋友不在，所以在路上看到霧峰區四德路274-7號有夾娃娃
    機店，我們就進去夾娃娃，一開始我們有投錢夾娃娃，但是
    因為夾不出來，所以我就向被告乙○○拿取強力磁鐵抓取裡
    面財物，由他操作機臺我拿強力磁鐵吸取裡面的財物，利用
    被告乙○○操作機臺我用強力磁鐵吸取裡面物品模式抓取娃
    娃機共2臺，總共抓取3個紫色方盒，是我提議要用強力磁鐵
    抓取娃娃機，被告乙○○也知情，所使用的強力磁鐵是被告
    乙○○所有，當下是我跟他拿，那是被告乙○○將強力磁鐵
    放在車上在掛東西的，竊得3盒紫色鐵盒都拿給被告乙○○
    ，我都沒有拿到等語（見偵卷第78-79頁）。而證人即同案
    被告吳寬鳴前揭警詢之證述內容，核與前述勘驗監視器錄影
    光碟內容之結果均大致相符，堪以採信，並足見被告乙○○
    對於被告吳寬鳴竊取娃娃機臺內商品之過程均知情，且於過
    程中與被告吳寬鳴共同合作，由一人操作機臺以取物爪抓取
    商品移近玻璃櫥窗，另一人則持強力磁鐵吸引商品至機臺取
    物口，藉以共同竊取娃娃機臺內之商品，堪以認定。
  ③被告乙○○雖辯稱其有制止被告吳寬鳴云云，惟經勘驗前揭
    娃娃機店之監視器錄影內容，均未見被告乙○○有任何制止
    之行為，反而見被告吳寬鳴持強力磁鐵吸取商品時，仍持續
    投幣並配合被告吳寬鳴之動作操作取物夾，2人目光均持續
    緊盯所欲竊取之商品，並於得手後即同時離開現場，是被告
    乙○○前揭所辯，委難採信。
  ④至於被告吳寬鳴嗣後雖翻異前詞，於檢察事務官詢問時改證
    稱：是我自己去吸的，被告乙○○均不知情，我記得他也沒
    看到等語（見偵卷第195-196頁），於本院審理時改證稱：
    我在用強力磁鐵吸的時候，被告乙○○有叫我放開，有阻止
    我，叫我不要吸，是我自己不聽，夾到東西我也沒有給他，
    當時被告乙○○在做什麼事我沒有印象，我在警詢時記錯了
    等語（見本院卷第98-99、103-104頁）。惟被告吳寬鳴嗣於
    檢察事務官詢問時，改證稱係自己一人所為，被告乙○○均
    不知情，也沒看到云云，均顯然與前述勘驗監視器錄影光碟
    之內容不符，並已有為刻意迴護被告乙○○而不惜虛捏做案
    過程之情況，欲獨自承擔犯行，是其此部分證述內容，委難
    採憑。而其於本院審理時，仍有意延續於檢察事務官詢問時
    迴護被告乙○○之意思，並刻意攀附被告乙○○之辯詞，改
    證稱被告乙○○有制止伊，叫伊不要吸，是伊自己不聽等語
    ，卻反而與於檢察事務官詢問時所證稱被告乙○○均不知情
    等語不符，是其有意迎合被告乙○○之辯詞，以迴護被告乙
    ○○之情況甚明。從而，被告吳寬鳴嗣後於檢察事務官詢問
    及本院審理時之證述內容，不但與前述勘驗監視器錄影光碟
    之內容不符，並有刻意迴護被告乙○○之情況，自難作為對
    被告乙○○有利之認定。
  3.基上，被告乙○○前揭所辯，委難採信，而被告乙○○上揭
    與被告吳寬鳴共同竊盜之犯行，亦堪認定。
二、論罪科刑：
(一)核被告乙○○、吳寬鳴所為，均係犯刑法第320條第1項之竊
    盜罪。被告2人就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應依
    刑法第28條規定，論以共同正犯。
(二)被告2人於上揭時、地共同竊取藍芽耳機3個之行為，係本於
    同一犯意，而於密切接近之時地實行上開竊盜行為，依一般
    社會觀念，該等密接行為間之獨立性極為薄弱，時間差距上
    難以強行分開，在法律上應評價為數個舉動之接續施行，為
    包括之一行為，屬接續犯，應論以單純一罪。
(三)按竊盜罪之保護法益為所有權人或持有人之財產監督權，故
    罪數之計算係以行為人侵害之財產監督權為標準，縱使行為
    人竊得之財物分屬數人所有，但若非行為人所能知悉，應僅
    侵害一個財產監督權，不生一行為而觸犯數罪名之問題（最
    高法院29年上字第1403號、62年台上字第407號判例意旨參
    照）。經查，被告2人固然共同竊取分屬於告訴人丙○○、
    丁○○所管領之藍芽耳機，客觀上為數個不同財產監督權，
    惟被告2人係於密切接近之時間，在同一間娃娃機店內共同
    行竊，且被告2人於本院審理時均供稱：只知道是同一間夾
    娃娃機店，不知道台主是何人等語（見本院卷第118-119頁
    ），核與常情無違，是衡情被告2人於共同行竊時，亦無從
    預見在同一間夾娃娃機店內係侵害不同財產監督權，依前揭
    說明，不生一行為觸犯數罪名之問題，公訴意旨認係1行為
    觸犯數竊盜罪，為想像競合犯，容有未洽，附此敘明。
(四)被告乙○○前曾因詐欺案件，經本院100年度易字第2205號
    判決判處有期徒刑3月（共16罪），應執行有期徒刑1年2月
    確定，又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院
    ）103年度囑簡字第4號判決判處有期徒刑4月（共30罪），
    應執行有期徒刑1年確定，兩案嗣經桃園地院以104年度聲字
    第4977號裁定應執行有期徒刑2年確定，於105年9月27日縮
    短刑期執行完畢；被告吳寬鳴於102年間因妨害性自主案件
    ，經臺灣高等法院臺中分院102年度侵上訴字第6號判決判處
    有期徒刑1年8月確定，入監執行後，於105年7月25日假釋出
    監，至106年1月16日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；均有
    臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告2人均於徒刑
    執行完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，
    均為累犯，均應依刑法第47第1項規定，加重其刑。又本院
    審酌被告2人經相當期間之徒刑執行完畢後，理應產生警惕
    作用，並能因此自我控管，然被告2人卻故意再犯本案有期
    徒刑以上之罪，足見被告2人對刑罰之反應力顯然均較薄弱
    ，依累犯規定加重其刑，尚無所受刑罰超過所應負擔罪責之
    情形，附此敘明（司法院釋字第775號解釋理由參照）。
(五)爰分別以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○年紀較長，
    且前已有詐欺、贓物等財產犯罪之前案科刑紀錄（構成累犯
    部分不予重複評價），被告吳寬鳴年紀較輕，亦有另案加重
    竊盜案件經本院判處罪刑，有被告2人之臺灣高等法院被告
    前案紀錄表在卷可參，素行均非佳；被告2人均正值壯年，
    並非無謀生能力之人，卻不思循正當途徑獲取財物，恣意以
    不正手段盜竊娃娃機臺內之商品；並審酌被告2人均於本院
    審理時供稱本案係被告吳寬鳴起意行竊，為本案之始作俑者
    ，而被告乙○○明知被告吳寬鳴意在行竊，猶與被告吳寬鳴
    共同合作遂行該竊盜犯行，犯後復未見有任何悔意，均應予
    非難；兼衡以被告乙○○自述為高職畢業學歷之教育程度，
    從事藝品店工作，家庭經濟狀況勉持，而被告吳寬鳴自述為
    國中肄業學歷之教育程度，從事油漆工，家庭經濟狀況貧窮
    暨其等之犯罪目的、動機、手段及竊得財物價值等一切情狀
    ，均量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，
    以示懲儆。
三、沒收：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
    一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條
    之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關
    於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之，而所謂
    各人「所分得」，係指各人對犯罪所得有事實上之處分權限
    ，於成員內部對犯罪所得分配明確者，固應依各人所分得之
    數諭知沒收，至共同正犯各成員對於犯罪所得享有共同處分
    權限，或犯罪所得全部或部分未分配者，各人應負共同沒收
    之責（最高法院109年度台上字第963號判決意旨參照）。經
    查，被告2人所竊得之藍芽耳機3個，核屬其等本案竊盜犯行
    之犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，又被告
    吳寬鳴對於所竊得之藍芽耳機，於警詢時供稱均交予被告乙
    ○○等語（見偵卷第79頁），於本院審理時改稱放置於自己
    居所等語（見本院卷第108頁），參照前述被告吳寬鳴嗣於
    本院審理時已有刻意迴護被告乙○○之情形，而被告2人於
    得手後，係共同離開現場，並將贓物放置於由被告吳寬鳴所
    借得、被告乙○○所駕駛、使用之車輛，此業據被告2人於
    本院準備程序時均供承不諱（見本院卷第68頁），足認被告
    2人對上開竊得之藍芽耳機並未實際分配，而享有共同處分
    權限，依前揭規定與說明，被告2人應負共同沒收之責，於
    全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)至於被告2人供犯罪所用之強力磁鐵，並未扣案，亦非屬於
    違禁物，審酌該強力磁鐵之下落不明，且經濟價值有限，而
    此類物品取得容易，縱予宣告沒收，亦不能阻絕被告2人另
    行取得類似工具而遏止犯罪，徒增執行上之勞費，檢察官復
    未就該供犯罪所用之物聲請沒收，爰不予宣告沒收或追徵，
    附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第
320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項
前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝志明提起公訴，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年    8     月    18    日
                  刑事第十二庭  法  官  何紹輔
【附錄本案論罪科刑法條】
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。