臺灣高等法院 臺中分院109年度上易字第1359號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 110 年 03 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上易字第1359號上　訴　人
即　被　告　賴奎榕

選任辯護人　李秉謙律師
林亮宇律師
上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度
易字第3364號中華民國109年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19450號、108年度偵字第8503
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詐欺取財罪部分撤銷。
賴奎榕犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回（即被訴業務侵占部分）。
犯罪事實
一、賴奎榕係址設臺中市○區○○路000號1樓喬安格斯珠寶有限公司（下稱喬安格斯公司，經臺中市政府於民國108年4月8
日以府授經商字第1080796519號廢止）之負責人，並經營址設臺中市○區○○路0段00000號喬安格斯珠寶學院、址設臺中市○區○○○道0段000號地下室1樓工作室，其以購入珠
寶裸石後加工售出或向客戶收取珠寶裸石後代為加工為其業務，為從事珠寶加工及買賣業務之人，意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
(一)賴奎榕明知其並無資力可購買如附表一編號1、2所示小圓鑽，復明知其向某真實姓名年籍不詳之成年人以不詳方式取得之如附表一編號1、2「支票」欄所示臺灣銀行安南分行支票，均為屆期無法兌現之支票，仍基於詐欺取財之犯意，於107年3月初某日，以電話向從事珠寶批發買賣業務之GANDHIRITESH SUBHASHCHANDRA（印度籍，中文姓名：雷特斯，下稱RITESH）訂購如附表一編號1所示小圓鑽，佯稱只要等其做好戒台交給客人即可取得現金、月底會給現金，可先給已經開好的支票云云，致RITESH陷於錯誤，誤認賴奎榕有支付價金之資力，於107年3月15日，在前揭珠寶學院內，將如附表一編號1所示價值新臺幣（下同）35萬元之小圓鑽1批售予賴奎榕，賴奎榕則交付如附表一編號1所示支票予RITESH作為擔
保；賴奎榕復接續上開詐欺取財犯意，於107年3月底某日，以電話向RITESH訂購如附表一編號2所示小圓鑽，佯稱此部
分連同前揭訂購部分，只要等其交給客人就可以拿到錢，支票也都開好了云云，致RITESH陷於錯誤，誤認賴奎榕有支付價金之資力，於107年3月29日，在前揭珠寶學院內，將如附表一編號2所示價值61萬元之小圓鑽1批售予賴奎榕，賴奎榕則交付現金1萬元及如附表一編號2所示支票予RITESH作為擔保。嗣因賴奎榕遲未付款，RITESH提示上開支票均遭付款銀行以存款不足、拒絕往來戶為由而退票，RITESH始查悉上情。
(二)賴奎榕於如附表二編號1、2所示時間、地點，接受對外名稱為上海海晶珠寶有限公司（於107年6月13日經核准設立為富祥珠寶有限公司，下稱富祥公司）業務人員林佶委託如附表二編號1、2所示裸鑽加工鑲嵌戒台之工作，並先後收受50萬元、30萬元之部分材料費用，雙方約定賴奎榕應於107年8月1日完成工作，賴奎榕因此收受而持有各該裸鑽。賴奎榕迄
至107年9月底僅交還其中47顆裸鑽，其餘如附表二編號1所
示裸鑽其中編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之4顆裸鑽及如附表二編號1所示裸鑽其中編號0000000000號之1顆裸鑽，因其積欠他人債務無法清償，竟基
於業務侵占之犯意，於107年11月間某日，前往址設臺中市
○區○○街00號久大當鋪，向該當鋪不知情之員工自稱為該5顆裸鑽之所有人，將該5顆裸鑽典當後換取現金50萬元，而以變易持有為所有之意思，將該5顆裸鑽予以侵占入己。嗣
因賴奎榕遲未歸還該5顆裸鑽，經林佶質問後察覺有異，始
查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
檢察官、上訴人即被告賴奎榕（下稱被告）、辯護人於本院準備程序、審理時，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實一(一)部分，業經被告於本院準備程序、審理時坦認不諱，並經證人即告訴人RITESH於於偵查及原審審理時證述明確（偵19450卷第46至47頁、原審卷第237至244頁
），復有附表一編號1、2所示買賣小圓鑽之估價單（偵19450卷第21、29頁）、喬安格斯珠寶學院看板及聯絡方式照片
、公司基本資料（偵19450卷第23至25頁）、附表一編號1、2所示支票正反面、退票理由單影本（偵19450卷第27、31至35頁）、被告書立之切結書（偵19450卷第37頁）、被告提
出與RITESH交易及支付貨款資料之翻拍照片、Line對話紀錄截圖照片（偵19450卷第117至127頁）、均燕事業有限公司
（下稱均燕公司）之票據信用資料連結作業查詢明細表（偵19450卷第57至74頁）、均燕公司之公司基本資料（偵19450卷第141至142頁）、均燕公司之臺灣銀行安南分行帳號000000000000號支票存款帳戶開戶資料及歷史明細查詢（偵19450卷第167至182頁、原審卷第151至170頁）、均燕公司之設
立登記表及歷次變更登記表（原審卷第171至178頁）、喬安格斯公司之票據信用資料連結作業查詢明細表（原審卷第139至144頁）在卷可稽；上揭犯罪事實一(二)部分，業經被告於偵查、原審及本院準備程序、審理坦承不諱，核與證人林佶於偵查中（偵8503卷第57至60、64、97至99頁）證述情節相符，並有富祥公司之公司基本資料查詢（偵8503卷第21至22頁）、喬安格斯公司開立之報價單客戶聯（偵8503卷第23至47頁）、107年8月28日契約書（偵8503卷第49頁）、107
年11月18日協議書（偵8503卷第65至66頁）、被告提出之還款紀錄、報價單、臺灣臺中地方法院108年度司票字第1818
號民事裁定及收據（偵8503卷第67-83頁）、久大當鋪查詢
資料（偵8503卷第111頁）、被告提出之手寫還款紀錄、與
林佶Line對話紀錄截圖照片（偵19450卷第191至193頁、原
審卷第43至45頁）附卷可憑。綜上相互佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，被告上開詐欺取財、業務侵占犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪量刑之理由：
(一)核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就犯罪事實一(二)所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
(二)被告就犯罪事實一(一)部分，分次向RITESH詐得如附表一編號1、2所示小圓鑽，被告對RITESH實施詐術之各舉止，係於相近之時間在同一地點密接為之，且均係以交付相類空頭支票作為擔保，使RITESH誤信被告有能力清償付款而交付各該小圓鑽，堪認被告之犯罪目的與所侵害法益同一，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應認係接續犯而論以一罪。起訴意旨認被告此部分犯行涉犯2次詐欺取財罪，容有誤會，附此敘明。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(四)被告上訴雖請求就犯罪事實一(二)所犯業務侵占罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。而被告受富祥公司委託從事裸鑽加工鑲嵌戒台之工作，竟為償還自己負債，將富祥公司所交付裸鑽5顆持以典當籌換現金，使富祥公
司受有財產上損失，難認其有何情輕法重之特殊情形可言；況且，被告前於107年1月間，亦另因侵占其業務上所持有客戶交付之裸鑽，經檢察官提起公訴，嗣經臺灣臺中地方法院以107年度易字第3543號判處有期徒刑6月（尚未確定），有上開刑事判決存卷可參（本院卷第63至67頁），被告再為本案侵害他人財產權之業務侵占犯行，殊屬可議，在客觀上更不足以引起一般之同情。本院綜合上情，難認被告此部分業務侵占犯行，有何情輕法重或可值憫恕之事由，自無刑法第59條規定適用之餘地，被告此部分上訴事由，核無可採。
四、上訴駁回部分（即業務侵占部分）：
原審經審理結果，以被告此部分業務侵占犯行，事證明確，適用刑法相關規定，敘明其此部分量刑之依據（原判決理由三之㈡，見原判決第9頁第26行至第10頁第18行），復說明
不予宣告沒收之理由（原判決理由四之㈢，見原判決第11頁第9至13行）。經核原判決此部分認事用法、量刑及就犯罪
所得不予沒收，尚無明顯違法、不當。被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，請求從輕量刑云云。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決此部分已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告此部分犯罪之量刑詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形，不得遽指為違法；況且，被告此部分所犯業務侵占犯行，最輕法定本刑為有期徒刑6月，原判決就被告此部分所犯
，量處有期徒刑6月，已屬低度量刑，並無上訴意旨所指過
重情事，被告在本院未提出其他有利證據，提起上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審部分判決（即詐欺取財部分）改判之說明：
(一)原審認被告此部分罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：被告上訴後於本院已坦承犯行，並於本院審理過程中償還RITESH部分款項5萬5,000元，此經RITESH陳明在卷（本院卷第80頁），犯罪後態度有所轉變，量刑基礎已有不同，原審未及審酌此部分情節，致科刑未臻妥適，復沒收被告已償還部分之犯罪所得，均有未洽。被告上訴請求從輕量刑，為有理由，且原判決此部分既有上開違誤之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以合法手段取得所需，以詐騙取得RITESH之財物，所為甚有不該，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、RITESH所受財產損害情形，被告於本院審理時已坦承犯行，且本案辯論終結後、宣判前，於110年1月20日已與RITESH以89萬5,000元成立調
解，約定除調解成立時當場給付2萬元外，被告應於110年2
月5日給付3萬元、於同年3月5日給付32萬元，餘款52萬5,000元自同年4月5日起至111年12月5日止，按月於每月5日前各給付25,000元，如有一期未履行，視為全部到期，惟被告僅於110年2月5日給付3萬元，就同年3月5日該期給付7萬元，
未能完全按約定履行等情，有本院調解筆錄、公務電話紀錄、網路銀行轉帳紀錄、RITESH提出之刑事陳報狀（本院卷第87至88、91至93、103至105頁）在卷可稽，及被告自述大學畢業，從事銷售業，無子女需扶養，但須照顧父親等教育程度及家庭生活情況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑
。
(三)沒收部分：
1.被告因上開詐欺取財犯行取得如附表一編號1、2所示小圓鑽（價值95萬元），為其本案犯罪所得，均未扣案，原應依刑法第38條之第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，惟被告於本院審理過程中，已按小圓鑽之價值，先償還RITESH其中5萬5,000元，並於110年1月20日以89萬5,000元
與RITESH成立調解，迄至本院宣判前，已再償還12萬元等情，有如上述，扣除上開被告已實際賠償RITESH之17萬5,000元（此部分依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收
），被告尚未能實際賠償予RITESH之77萬5,000元，仍應
依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於
全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告日後如確有依上開調解條件履行，則於其實際清償金額之同一範圍內，RITESH既因財產利益已獲回復，即與已經實際發還無異，檢察官自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，乃屬當然，並無對被告重複剝奪其犯罪所得，而有過苛之虞之情形。
2.被告為上開詐欺取財犯行，雖有使用如附表一編號1、2所示支票，惟本院審酌上開支票均已經提示而遭退票，衡情應尚難以再供被告用於犯罪，已欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
六、被告上訴雖請求給予緩刑宣告云云。惟緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號、99年度台上字第7994號判決意旨參照）。本案被告向RITESH詐得如附表一編號1、2所示小圓鑽、侵占富祥公司交付之裸鑽，雖被告於原審審理過程中已將侵占之裸鑽全數返還富祥公司，而經富祥公司同意不予追究；復於本院宣判前與RITESH就尚未償還部分，以89萬5,000元成立調解，有臺灣臺中地方
法院調解程序筆錄、訊問筆錄（原審卷第99至102頁）、本
院調解筆錄（本院卷第87至88頁）在卷可參，惟本案自案發後迄今，已歷時2年餘，被告自偵查中起即表示會償還RITESH款項，但至原審辯論終結後，始開始小額償還RITESH，於
本院宣判前始與RITESH成立調解，且就與RITESH調解成立部分，未確實依調解條件按期履行，僅實際給付12萬元，有如上述，被告顯係迫於訴訟壓力而給付款項，難認被告以實際行動展現償還之誠意；再者，被告前於107年1月間因業務侵占其所持有客戶交付之裸鑽，經臺灣臺中地方法院於109年
12月30日以107年度易字第3543號判處有期徒刑6月，有該案件刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本案顯非被告偶一之犯罪，是RITESH雖具狀陳稱願寬限被告還款期日，同意給予被告緩刑（本院卷第103至105頁），本院審酌上情，認為本案尚無暫不執行為適當之情，是難依被告之請求給予緩刑機會，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 文 廣
法 官 簡 芳 潔
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日附表一：
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│編號│小圓鑽 │支票 │
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│ 1 │總重量分別為19.46克 │發票人：均燕事業有限公司李國良│
│ │拉、5.10克拉之小圓鑽│發票日：107年5月25日 │
│ │各壹批 │票面金額：35萬元 │
│ │ │支票號碼：AK0000000 │
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│ 2 │總重量分別為2.60克拉│發票人：均燕事業有限公司李國良│
│ │、5.75克拉、5.21克拉│發票日：107年4月22日 │
│ │之小圓鑽各壹批 │票面金額：60萬元 │
│ │ │支票號碼：AK0000000 │
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附表二：
┌──┬───────┬──────┬───────────┐
│編號│收受持有時間 │收受地點 │持有物品 │
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│ 1 │107年5月31日 │喬安格斯珠寶│經GIA認證、重量分別為1│
│ │ │學院 │克拉至3克拉不等之裸鑽 │
│ │ │ │40顆 │
├──┼───────┼──────┼───────────┤
│ 2 │107年7月2日 │前揭工作室 │經GIA認證、重量分別為1│
│ │ │ │克拉至3克拉不等之裸鑽 │
│ │ │ │12顆 │
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