臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

林靖芳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度審訴字第59號，中華民國108年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度毒偵字第1188號），提起上訴，本院判決後經最高法院撤銷發回，本院更審判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經臺灣南投地方法院裁定送強制戒治一年，嗣經停止戒治付保護管束，惟甲○○於保護管束期間因違反保護管束規定情節重大，復經臺灣南投地方法院裁定撤銷停止戒治，再送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治，於92年4月27日執行完畢，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第118、119號、120號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以93年度投刑簡字第644號判決判處有期徒刑5月確定；於98年間，因2次施用第1、2級毒品案件，經臺灣南投地方法院以98年度訴字第345號判決分別判處有期徒刑11月、5月各2次(下稱第1案)；於100年間，因販賣毒品等案件，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第231號判決分別判處有期徒刑3年9月、1年11月(下稱第2案)，第1、2案再經臺灣南投地方法院以101年度聲字第363號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，嗣於105年7月25日假釋並付保護管束，於106年8月5日縮刑期滿執行完畢。詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年9月3日凌晨5時許，在南投縣○○鎮○○路000號之曼哈頓汽車旅館內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後置於針筒再注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於107年9月3日下午5時15分至警局採集尿液並送檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。

二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、原審準備程序及審理、暨本院前審審理時坦承不諱（見警卷第5至8頁、原審卷第79至81、85至89頁；本院上訴卷第79至83頁）。而被告為警採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因陽性反應等情，並有詮昕科技股份有限公司報告日期：107年10月11日、報告編號：00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（見警卷第13至15頁）附卷可稽。足認被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。惟查：

(一)本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35條之1第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

(二)被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經臺灣南投地方法院裁定送強制戒治一年，嗣經停止戒治付保護管束，惟被告於保護管束期間因違反保護管束規定情節重大，復經臺灣南投地方法院裁定撤銷停止戒治，再送臺灣臺中女子戒治所施以強制戒治，於92年4月28日執行完畢釋放出監，並由臺灣南投地方檢察署以92年度戒毒偵字第118、119、120號為不起訴處分確定，之後即再無觀察、勒戒或強制戒治或經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。準此，被告本案施用第一級毒品時間為「107年9月3日凌晨5時許」，與前揭強制戒治執行完畢釋放出所日92年4月28日，相距已逾3年，屬新法毒品危害防制條例第20條第3項所定3年後再犯情形，揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。

(三)本院於109年9月8日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得於2月，執行後經法務部○○○○○○○○○○評估結果，認被告仍有繼續施用毒品傾向，本院於110年1月22日依職權裁定令被告入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，有本院109年度上更一字第238號裁定在卷足憑（見本院上更一卷第75至78、113至115頁），嗣被告入所執行強制戒治後經法務部○○○○○○○○○○評估結果，認被告無繼續執行之必要，有法務部○○○○○○○○○○110年5月7日桃女戒教字第11030000700號函附卷可稽（見本院上更一卷第137頁）。是依毒品危害防制條例第35條之1第2款之修正本旨，就被告本案施用第一級毒品之行為，自應為免刑之判決。

三、本院撤銷原判決之理由：原判決以被告施用第一級毒品犯行明確，予以論科，固非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10 條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒及強制戒治後，審判中之案件，法院依據勒戒處所及戒治處所之陳報，認受觀察、勒戒及強制戒治人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。查，本件被告由本院依職權裁定令入戒治處所強制戒治後，經法務部○○○○○○○○○○評估結果，認無繼續執行強制戒治之必要，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。被告上訴意旨請求從輕量刑，固無足取，惟原判決既有上揭瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及已失所附麗之定應執行刑部分均撤銷，並諭知被告施用第一級毒品部分免刑之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第35條之1第2款（修正後），判決如主文。

本案經檢察官林志祐提起公訴。