臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1695號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 09 月 22 日
• 法官: 林清鈞、郭瑞祥、簡婉倫、葉明松、王祥豪、張佳燉
• 被告: 柯有益

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1695號上　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官
被　　　告　柯有益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109 年度訴字第48號中華民國109 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度毒偵字第1677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審諭知被告柯有益（下稱被告）無罪之判決，並無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴意旨略以：原審不採信被告所為服用甘草止咳水辯解，並敘明不採信理由，固值稱許，但人體無法無端產生可待因、嗎啡之代謝物，被告會有本件尿液檢驗結果，勢必是在採尿前，有服用含有嗎啡、可待因之海洛因或含有可待因成分之藥物。然而，原審在排除被告所辯服用甘草止咳水之可能性後，及向藥廠函詢排除被告提出服用其他藥物的可能性之後，只剩施用海洛因，致其尿液代謝出嗎啡與可待因成分的可能性，原審本應據此判處被告施用第一級毒品罪，但原審卻以被告可能是服用含有可待因成分藥物，作為無罪理由，但被告究竟於採尿前何時、服用何含可待因成分藥物，致其尿液代謝出嗎啡與可待因成分，及服用該等藥物後多久，尿液驗出的嗎啡、可待因成分之閾值、嗎啡與可待因比例，是否會近似本件的尿液檢驗結果，均未詳加訊問被告，致無從查證服用該等藥物後，是否會有類似本件驗尿結果，僅單憑被告尿液中所檢出之嗎啡及可待因含量比例小於2 比1 ，逕行判定被告無罪，尚嫌速斷，請將原判決撤銷，更為合法之判決。
三、本院判斷如下：
㈠按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說服責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。
㈡按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，故非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。本案經原審檢附被告之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（他卷第4 頁），函請法務部法醫研究所及衛生福利部食品藥物管理署，就海洛因經過人體尿液代謝後之成分，有無如被告之尿液檢驗報告所示可待因閾值大於嗎啡閾值之可能；又服用含有可待因成分之藥物，有無可能造成被告之尿液檢驗報告之數值，該二機關函覆結果分別如下：
⒈法務部法醫研究所回覆結果略為：
①依照檢附之濫用藥物尿液檢驗報告得知，受檢者尿中檢出可待因7496ng/mL 、嗎啡432ng/mL，檢驗報告呈可待因及嗎啡陽性反應。該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致。
②依據美國研判標準，受檢者尿液中總可待因含量大於300n g/mL ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，研判為可待因使用者。本案受檢者尿液中可待因含量（7496ng/mL ）大於嗎啡含量（432ng/mL），符合服用可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應。③依可待因及其製劑含量規定，每100 毫升（或100 公克）含有可待因5.0 公克以上者為第二級管制藥品，每100 毫升（或100 公克）含有可待因1.0 公克以上5.0 公克以下者為第三級管制藥品，內服液每100 毫升未滿1.0 公克之醫師處方用藥為第四級管制藥品，但製劑含量低於上述之情形時則非屬管制藥品。至於受檢人尿液中可待因陽性反應係服用何種製劑造成，因個人服用之藥品數量、飲水量、排泄尿液次數及間隔時間等許多因素皆會有所影響，是故目前無法單純以尿液檢驗之結果加以判別係何時服用及服用何等級之可待因製劑所致。
④依據「Disposition of Toxic Drugs and Chemicals i-n Man」一書，施用海洛因後，於人體內主要會代謝成6 單乙醯嗎啡，然後會快速代謝成嗎啡；非法海洛因使用者的尿液偶爾存在微量的6 單乙醯嗎啡，因此會檢出可待因，這並非是因為海洛因本身代謝過程，而是因為製造過程中的雜質所產生。
有該所109 年4 月22日法醫毒字第10900207210 號函1 份在卷可參（原審卷第179至180頁）。
⒉衛生福利部食品藥物管理署回覆結果略為：
①依據文獻記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量80％經尿液排除，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物Morphine-3-glucuronide。惟海洛因毒品中亦可能含有少量6-乙醯可待因、可待因等雜質，故施用海洛因毒品後亦可檢出少量可待因。另，口服可待因24小時內，約有施用劑量之86％由尿液排出，其中40-70 ％為可待因原態或其共軛物，5-15％為嗎啡或其共軛物。
②根據美國臨床化學協會出版之文獻資料所載，尿液中總可待因（游離態+ 結合態）含量大於300ng/mL，而且嗎啡與可待因含量比例小於2：1時，判定為使用可待因。③有關尿液測出之可待因、嗎啡濃度，與毒品之代謝及施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質等因素有關，依個案而異。有該署109 年5 月5 日FDA 管字第1099012405號函1 份附卷可參（原審卷第183 至184 頁）。
綜合前揭2 函文及被告尿液檢驗結果，被告尿液檢驗結果固可能係因使用含可待因、嗎啡之藥物，或海洛因毒品所致，然上開2 函文亦表示依照被告尿液之可待因濃度7496 ng/mL、嗎啡濃度432ng/ mL ，認應符合服用可待因止咳藥物後，所導致尿液呈可待因及嗎啡陽性反應，判定為使用可待因；又可待因於毒品分級上，依照製劑含量濃度，可為第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，被告尿液中可待因濃度，既可能因施用頻率、多寡有關，即服用少量第二級可待因製劑或大量服用第三級可待因製劑，有可能達到相等的尿中濃度，因此於未取得被告服用之可待因製劑（或毒品）、就醫及用藥紀錄時，無法僅憑被告尿液檢驗結果推測係服用何級之可待因製劑（或毒品）所致。另被告於偵訊、原審時提出其於採尿送驗前可能服用之藥品，經檢察官及原審送鑑定及檢視成分後，前揭藥物均無從導致被告之尿液檢驗結果，業經原審判決理由㈡予以說明；被告於本院時又改辯稱：我都是吃藥局包給我的感冒藥，藥局後來包給我的藥檢驗出來沒有，但我也不知道是否藥局每次給的藥都是一樣等語（本院卷第58頁），蓋被告就其於採驗尿液前，究竟曾服用何藥物，自偵查至本院雖前後陳述不一，然依照前述，法院不能僅因被告所辯不可採信即認定其有罪，必須有其他積極證據方足以認定被告犯罪事實。然檢察官就本案除上揭被告濫用藥物檢驗報告外，並無任何被告施用毒品之事證，如扣得施用器具、毒品或毒品殘渣，被告又自始否認有何施用毒品行為，縱被告於採驗尿液前究係服用何含可待因藥物尚有未明，亦不能以被告辯解與事實不符及具疑義之被告尿液檢驗報告，認定被告有本案施用毒品犯行。
四、綜上，原審依檢察官所提證據，認尚無從使法院形成被告有施用海洛因之有罪確信心證，依無罪推定原則判決被告無罪，並無不合。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373、368條，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官朱健福提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 22 日刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 郭瑞祥
法 官 簡婉倫
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；檢察官得上訴，但有刑事妥速審判法第9 條之限制。

檢察官如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳卉蓁

中 華 民 國 109 年 9 月 22 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。

附件：
臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第48號公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 柯有益 男 60歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住彰化縣○○鄉○○村○○路00巷00號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度毒偵字第1677號），本院判決如下：
主 文
柯有益無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告柯有益基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年9月27日9時10分許，經臺灣彰化地方檢察署觀護
人採尿前72小時內某時，在某不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年9月27日9時10分許採尿送驗結果，呈嗎啡及可待因陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按所謂認定犯罪
事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又依刑事訴訟法第161條第1項，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告柯有益違反毒品危害防制條例第10條第1
項之施用第一級毒品罪嫌，無非以被告於108年9月27日經臺灣彰化地方檢察署觀護人室採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應，有臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UU/2019/A0000000）各1份在卷為其主要論據。
訊據被告堅決否認有何上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於採尿檢驗前約2日有感冒，故有前往住所地附近
的藥局拿感冒、咳嗽藥水，也有拿成藥，咳嗽藥水及手中尚有的藥都已經拿出來供檢驗，另有部分從西藥房拿的成藥不是健保藥物，沒有藥單；不知道自己吃了哪些藥，也不知道藥房每次給的藥是否相同，但確定自己並沒有施用海洛因，不知道尿液檢驗報告為何會有嗎啡之陽性反應等語。
四、經查：
(一)被告柯有益於108年9月27日上午9時許，經臺灣彰化地方檢
察署觀護人採尿送驗之結果，呈嗎啡及可待因之陽性反應（檢出之嗎啡濃度為432ng/ml，可待因濃度則為7496ng/ml）
，有前揭臺灣彰化地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在
卷可憑。
(二)被告雖辯稱有服用感冒藥，可能是服用藥物所致等語。然被告提出之藥物3包，經送檢驗並無毒品成分，有衛生福利部
草屯療養院草療鑑字第1081200146號鑑驗書1 紙附卷可證（見108 年度毒偵字第1677號卷第15-18 頁）；而被告陳報之喬安牙醫診所處方明細，經以該藥物名稱函詢，亦均不含嗎啡及可待因成分，有照片1 張、藥品網路資訊3 份、明德製藥股份有限公司函、永信藥品工業股份有限公司函暨檢附之說明各1 份附卷可考（見本院卷55頁、第125-139 頁、第153-178 頁），該等藥物既然都不含有嗎啡、可待因成分，自然無法證明被告是服用該等藥物致其尿液中含有嗎啡、可待因。至於被告提出之甘草止咳藥水，經本院函詢其製造商晟德大藥廠股份有限公司，該藥水固然含有嗎啡、可待因之成分，但服用後可驗出嗎啡含量都是大於可待因，有照片2 張及該藥廠函文暨檢附之文獻參考資料1 份附卷可稽（見本院卷第49-50 頁、第101-114 頁），而本案被告尿液檢驗所得可待因含量遠大於嗎啡，從比例上來看，也無法證明是服用該藥廠生產之甘草止咳藥水造成。從而，被告提出之藥物（含藥水），均無法使本院認定其係服用該等藥物，致尿液中代謝出本案之嗎啡、可待因成分。
(三)然而，依據美國臨床化學協會出版之文獻資料，尿液中總可待因含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2比1時，判定為可待因使用者；口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液排出，其中40-70%為可待因原態或其共
軛物，5-15%為嗎啡或其共軛物，但無法單純以尿液檢驗之
結果判斷係何時服用及服用何等級之可待因藥劑所致；本案受檢者尿液中可待因含量（7496ng/ml）大於嗎啡含量（432ng/ml），符合服用含可待因止咳藥物後，所導致尿液中呈
可待因及嗎啡陽性反應乙節，業據法務部法醫研究所以109
年4月22日法醫毒字第10900207210號函、衛生福利部食品藥物管理署以109年5月5日FDA管字第1099012405號函說明甚詳（見本院卷第179-180頁、第183-184頁）。是以，若以被告尿液檢驗所得嗎啡與可待因含量比例觀之，本案實無法排除被告於尿液檢驗前有服用含有可待因成分之物品，造成其尿液中檢驗所得之可待因含量大於嗎啡之結果。
(四)被告辯稱可能是服用其所提出或陳報之藥物，致尿液代謝出嗎啡、可待因成分等語，雖與事實不符，而為本院所不採。然其尿液所代謝之嗎啡與可待因比例，確實可能是服用含可待因成分之藥物造成。從而，本案可能的原因，一是被告確實有施用第一級毒品海洛因，但也有服用來源不明含可待因成分之藥物；二是被告單純服用來源不明含可待因成分之藥物。在無法確信何者為真之前提下，揆諸前揭說明，本院只能依據無罪推定原則，為有利被告之認定，而採信被告之辯解。
五、據上，被告辯稱可能是服用含有可待因成分藥物，致其尿液代謝出嗎啡與可待因成分一情，尚非無據。公訴人所舉事證，無從使本院形成對被告有罪之確信，核屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林芬芳提起公訴，檢察官朱健福到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 6 月 2 日刑事第二庭 審判長法 官 葉明松
法 官 王祥豪
法 官 張佳燉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日書 記 官 楊憶欣