臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1813號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　 109年度上訴字第1813號

上訴人

即被告

吳振武

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第230號中華民國109年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1642號），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年9月9日10時25分為警採尿回溯72小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○為毒品列管人口，經警通知定期調驗，而於108年9月9日10時25分許，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項，施用第一級毒品罪嫌。

二、按毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項於109年1月15日修正公布，且新增第35條之1過渡規定，並均於109年7月15日施行。次按「犯（毒品危害防制條例）第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月」、「觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」，修正後毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第3項定有明文。又「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：……二審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，修正後毒品危害防制條例第35之1條第2款亦有明文。是依修正後毒品危害防制條例規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，3年內再犯施用毒品罪者，則應依法追訴；就修正施行前犯施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。且犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近1次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3240號、109年度台上字第3260號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)被告甲○○於前揭時、地施用第一級毒品之事實，雖據其於偵查及原審審理中所否認，辯稱其係因服用秀傳醫院開立之藥物咳嗽糖漿關係，才使尿液呈現嗎啡、可待因陽性反應云云。惟本案於偵查中，檢察官業已函詢秀傳醫院查明該院所開立之藥物成分及服用後尿液中會否檢驗出嗎啡、可待因陽性反應，經秀傳醫院函覆稱針對被告所開立之藥品為支氣管擴張劑及抗生素，無可待因及嗎啡之藥物反應，此有秀傳醫院108年12月26日明秀（醫）字第1080001335號函及隨函檢送之被告病歷資料在卷可佐（見偵卷第31-59頁），足認被告辯稱係因服用藥物所致云云，洵非可採。而其為警採集之尿液送驗結果，確呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡、可待因陽性反應（嗎啡、可待因經檢出之閾值濃度分別為6099ng/mL、1560ng/mL）等情，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、彰化縣警察局查獲施用毒品案件經過情形紀錄表、詮昕科技股份有限公司108年9月24日出具之濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽（見偵卷第7-9頁）。按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號刑事判決意旨參照）。次按，海洛因服用於24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之百分之八十，若服用高劑量海洛因，其尿液在72至96小時內，仍有檢出嗎啡成分可能性，以嚴重海洛因濫用者之可能性較高，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年2月7日管檢字第0920000881號函可參，且為本院職務上已知之事實。故可知施用海洛因後，尿液可檢出之時間為72至96小時。依上說明，被告尿液檢體經氣相/液相層析質譜儀檢驗呈嗎啡、可待因陽性反應，足認被告確有於該次採尿時點起回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行。再被告上開施用第一級毒品犯行亦經原審判決有罪，堪認被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪無訛。

(二)被告前於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度毒聲字第465號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定送強制戒治，而於98年10月16日停止處分釋放出所，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第380號不起訴處分確定。被告本案施用第一級毒品犯行係於108年9月9日10時25分為警採尿回溯72小時內之某時許所為，與前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢日，相距已逾3年，且期間均再無觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，原審亦予以論罪科刑，然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴處罰，爰依修正後之上開規定，依職權為觀察、勒戒之裁定。

四、依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款，裁定如主文。