臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第1893號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1893號上　訴　人
即　被　告　林文桂
選任辯護人　王炳人律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金訴字第4號中華民國109年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第24739號、第24 741號、第35699號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林文桂、朱國勝（業經原審法院判處有期徒刑8月確定）均
明知3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防
制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有
，竟共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於民國108年9月5日中午12時許至下午2時25分許間某時，林文桂先以其所有如附表編號1所示手機（未扣案）內建之通訊軟體Facetime
，與朱國勝所有如附表編號2所示手機內建之通訊軟體Facetime聯繫，委由當時為林文桂在臺中市向他人拿取包裹完畢
之朱國勝，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往位於臺中市中清交流道附近之「雋永邨」小吃店，由朱國勝先行代墊購毒價金，向一名真實姓名年籍不詳、駕駛白色自用小客車之成年男子代為購買第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安
非他命，並附隨攜帶回苗栗縣竹南鎮某處所交予林文桂，以供林文桂自己施用。嗣於同日下午2時20分許，朱國勝抵達
上址小吃店外，與該真實姓名年籍不詳之成年男子見面後，即以新臺幣（下同）8,500元之價格，向該人購買並收受如
附表編號3所示含有第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包7包及如附表編號4所示第三級毒品愷他命2包（重量及純度均詳如附表編號3、4
所示；第二、三級毒品部分純質淨重均未達20公克以上），而與林文桂共同持有第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安非
他命。嗣於同日下午2時25分許，朱國勝駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車行經臺中市西屯區中清路與環中路口旁，
因形跡可疑，為警盤查，朱國勝主動供出持有第二級毒品犯行，並交付如附表編號3、4所示毒品，復同意警方搜索後，為警於朱國勝所駕駛車輛內，扣得如附表編號2、5至11所示之物。
二、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其
他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利之陳述證據能力之有無，仍有其適用，此有最高法院101年度台上字第473號判決意旨足資參照。查上訴人即被告林文桂（下稱被告）就其本案被訴犯罪事實之自白或不利於己之陳述，並未主張係遭施以任何不正方法，且無事證足認上開自白或不利之陳述係遭施以任何不正方法所取得，揆之首揭意旨，倘經與本案其他事證互佐而得認與事實相符，均得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其選任辯護人於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
三、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第138頁、第320至321頁、本院卷第173至175頁）
，核與共犯朱國勝於警詢、偵查中、原審審理時供述之情節相符（見偵24739號卷第23至26頁、第101至110頁、第139至140頁、聲羈卷第22頁、原審卷第45頁、第107至108頁、第
320至321頁），並有臺中市政府警察局第五分局松安派出所員警職務報告（見偵24739號卷第21至22頁）、搜索、扣押
筆錄【108年9月5日；臺中市西屯區中清路與環中路口旁】
、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵24739號卷第27至
35頁）、朱國勝之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵24739號卷
第37至41頁）、臺中市政府警察局第五分局偵查隊員警職務報告（見偵24739號卷第167頁）、被告持用門號0000000000號電信門號通聯調閱查詢單（見偵24739號卷第169頁）、查獲現場照片及扣案物品採證照片（見偵24741號卷第57至83
頁）、扣案朱國勝手機內容翻拍照片含通信紀錄、聯絡人資料、對話訊息（見偵24741號卷第85至103頁）、朱國勝指認林文桂所在地地圖及指認過程照片（見偵24741號卷第169頁、第175至177頁）、109年3月18日員警職務報告書（見原審卷第207頁）等在卷可稽，復有共犯朱國勝用以與被告聯絡
購買毒品持有而使用之如附表編號2所示之手機扣案可憑，
且共犯朱國勝於108年9月5日下午2時25分許，駕車行經臺中市西屯區中清路與環中路口旁為警盤查，遭警方查扣如附表編號3所示之毒品咖啡包7包（重量詳如附表編號3所示），
經送驗後，均驗得含有第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安
非他命、第三級毒品硝甲西泮成分（第二、三級毒品部分純質淨重均未達20公克以上），有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可稽（見偵24739號卷第167頁、第187至189
頁、第199頁、原審卷第249至255頁），足認被告上開任意
性自白與事實相符而堪採信。
㈡、綜上所述，本件事證已臻明確，被告所為上開持有第二級毒品犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠、查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項規定，業經
總統於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修
正前毒品危害防制條例第11條第5項規定：「持有第三級毒
品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，修正後規定雖降低其法定刑度，然擴張本罪之處罰範圍，依本案之情形，被告持有第三級毒品之純質淨重未達20公克以上，是依行為時即修正前之規定未符合犯罪之構成要件，自無新舊法比較適用之問題，先予敘明。
㈡、查3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品
罪。
㈢、按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法
院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更
檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院97年度台上字第6351號判決要旨參照）。經查，公訴意旨雖認被告與共犯朱國勝所為應成立毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之運輸
第二級、第三級毒品罪，惟經本院審理後，因不能證明被告與共犯朱國勝有犯同時運輸第二級、第三級毒品之高度行為（詳下述），而認定其等僅犯持有第二級毒品之低度行為，因運輸與持有第二級毒品罪間，具有高、低度之吸收關係，是就公訴人起訴運輸毒品部分改以持有論罪，僅係犯罪事實之一部減縮，尚無變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈣、被告與共犯朱國勝間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告與朱國勝除有如犯罪事實欄所示持有第二級毒品犯行外，尚係基於同時運輸含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之毒品咖啡包及愷他命之犯意聯絡，而為運輸第二級及第三級毒品犯行；因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第4
條第2項、第3項之運輸第二級、第三級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號
判決要旨參照）。
㈢、按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議；惟其既係刑事法上之「構成要件」，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決；而運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之漫延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內。惟運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之。倘不問其犯意如何，祇因在兩區域間具有夾帶或持送之客觀作為，即概以運輸毒品之重罪論處，豈非所有在他地購毒而攜回住處者，不論目的，皆另犯運輸毒品重罪？故除知悉為毒品，而仍為國際間之轉運，或受託運送，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意，將毒品運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，同有運輸罪之適用者外，如僅係在國內某地販入或持有毒品而攜回自己住處藏放或使用，無運輸毒品之主觀犯意者，自難逕認另犯運輸之罪（最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科（最高法院109年度台上字第210號判決意旨參照）。
㈣、公訴意旨認被告與朱國勝涉有此部分之運輸第二級、第三級毒品罪嫌，無非係以有附表編號3、4所示毒品扣案可佐，且有員警職務報告1份、查獲現場照片及扣案物品採證照片16
張在卷可稽，為其論據。惟訊據被告固坦承係委請朱國勝於上開時地代為向真實姓名年籍不詳之成年男子購買如附表編號3、4所示之毒品，並攜回苗栗縣交付等情，惟堅詞否認有何運輸第二級、第三級毒品犯行，辯稱：其並無運輸毒品之犯意，附表編號3、4所示之毒品係供自己施用等語。被告之原審辯護人為被告置辯稱：如附表編號3、4所示毒品均係供被告自己施用，若係被告親自購買攜回供自己施用，依最高法院見解並不會構成運輸毒品罪，請別人幫忙帶回來應該也不構成運輸毒品罪：且本案查獲毒品數量不多，應屬於零星夾帶、短途持送之情形，應論以持有毒品而非運輸毒品罪等語。經查：
⒈朱國勝係受被告所委託代為購買上開毒品，並於上開時、地，由朱國勝先行代被告墊付8,500元，向真實姓名年籍不詳
之成年男子購入並收受如附表編號3、4所示之毒品，其後攜帶交予被告，惟行經臺中市西屯區中清路與環中路口旁為警查獲等情，業經本院認定如前。
⒉被告於原審審理時供稱：伊當時係委託朱國勝幫伊買毒品，是伊自己要施用的等語（見原審卷第321至322頁）；朱國勝於警詢、偵查中及原審審理時亦供稱：伊與被告係國中同學，當天凌晨被告先聯繫伊至清泉崗機場找張先生拿附表編號6至11所示之物，到臺中後，被告才告知請伊再去拿附表編
號3、4所示之毒品，並要伊先行代墊8,500元價金，也沒有
約定拿取毒品之車資等語（見偵24741號卷第19至22頁、第
150至151頁、偵24739號卷第140頁、原審卷第322頁），經
核其等就主要情節所述均互核一致；又扣案如附表編號3所
示毒品咖啡包、附表編號4所示愷他命，數量分別為7包、2
包，而附表編號3所示毒品咖啡包驗前總淨重雖係51.6894公克，惟其內之第二級毒品及第三級毒品純度均小於百分之1
，至附表編號4所示愷他命驗前總淨重為3.3419公克，有衛
生福利部草屯療養院草療鑑字第1090900314號、第0000000000號、第0000000000號鑑驗書各1份在卷可憑（見偵24739號卷第187頁、原審卷第249至255頁），可徵上開毒品包數及
數量不多。另附表編號3、4所示毒品原均係藏放於朱國勝之褲子口袋內，有員警職務報告1份在卷可憑（見偵24741號卷第17頁）。觀諸上開毒品數量及查獲時之客觀情節，可見附表編號3、4所示毒品數量非屬鉅量，衡情確實可能係供被告個人所施用，核與被告、朱國勝前開所述相符，故被告及其辯護人所辯均堪以採信。綜合上開證據觀之，本案僅屬零星夾帶、持有毒品而攜回供自己使用，難認有擴散可能性，實難逕以朱國勝有國內兩地夾帶或持送行為，即認被告與朱國勝有共同運輸毒品之犯意聯絡，而遽以運輸毒品之重罪相繩。至檢察官所舉其他證據，至多足資證明被告、朱國勝共同持有第二級毒品犯行，尚不足作為被告、朱國勝具有運輸第二、三級毒品犯意之佐證。
⒊是以，本案並無積極證據證明被告此部分被訴運輸第二級、第三級毒品犯行，自難認被告有公訴人前揭所指之犯行。此部分本應為無罪之諭知，惟此部分若成罪，與被告上開經論罪科刑之持有第二級毒品部分，有高、低度行為吸收之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
四、駁回上訴維持原判決之理由：
㈠、原審依毒品危害防制條例第11條第2項，刑法第11條、第28
條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告為心智成熟之成年人，且正值青壯，明知國家禁止持有第二級毒品之禁令，且知悉第二級毒品對於個人健康及社會治安之危害，竟仍共同持有上開數量第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基安非他命
之犯罪所生危害程度，以及被告係主謀之角色地位，兼衡其智識程度及生活狀況（見原審卷第328頁）等一切情狀，量
處有期徒刑10月。並敘明沒收部分如下：⒈附表編號1所示
手機，為被告所有，並供其與真實姓名年籍不詳之人聯繫購毒、聯絡朱國勝向他人購買本案第二級毒品事宜所用之物，且未扣案，業經被告供述在卷（見原審卷第138頁），爰依
刑法第38條第2項、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉附表編號2所示手
機，為朱國勝所有，並供其與被告聯繫代被告購買本案第二級毒品事宜所用之物，業經朱國勝供述明確（見原審卷第108頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。⒊附表編號3
所示之毒品咖啡包，經送驗後，均含第二級毒品3,4–亞甲
基雙氧甲基安非他命成分，業如前述，且為被告、朱國勝於犯罪事實欄所共同持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。扣案之毒品外包裝均難
以與毒品完全析離，應一併沒收。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，附此敘明。⒋扣案如附表編號4
至11所示之物，均與犯罪事實欄所示持有第二級毒品犯行無關，業據被告、朱國勝供述在卷（見原審卷第108頁、第
138頁），卷內亦無其他證據證明上開扣案物與被告、朱國
勝所涉持有第二級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：本案檢察官起訴被告涉犯運輸毒品罪及洗錢防制法，而經審理結果，原審就上開兩罪均判決無罪，其中在論述運輸毒品無罪之理由攔內記載：「又扣案如附表編號3所示毒品咖啡包、附表編號4所示愷他命，數量分別為7包、2包，而附表編號3所示毒品咖啡包驗前總淨重雖係51.6894公克，惟其內之第二級毒品及第三級毒品純度均小於百分之1，至附表編號4所示愷他命驗前總淨重為3.3419公克，……，可徵上開毒品包數及數量不多，另附表編號3、4所示毒品原均係藏放於被告朱國勝之褲子口袋內，有員警職務報告1份在卷可憑。觀諸此上開毒品數量及情節，可見附表編
號3、4所示毒品數量零星，衡情確實可能係供被告林文桂個人施用，核與被林文桂、朱國勝前開所辯相符，故被告林文桂、朱國勝所辯堪以採信，其等辯護人所辯應屬可採」（見原審判決第10頁29行起至第11頁13行），可知原審判決在此部分已經認定被告所持有之毒品之數量不多、零星。但原審法院卻在認定被告持有毒品罪有罪的部分，於量刑理由中又記載：「惟本院考量被告朱國勝持有之第二級毒品數量非微，且毒品對身心健康、社會秩序有相當程度之危害，認前揭所科之刑應予執行，始能使被告朱國勝知所警惕，不宜予其緩刑之寬典」（見原審判決第7頁第11行起），此顯然已經
前後相互矛盾，蓋原審一方面在無罪理由中認定被告所持有的毒品數量零星不多，卻又在有罪理由中認定被告持有毒品的數量非微，顯然前後認定不一。故原審判決後來以被告持有毒品數量非微為理由，而量處被告10個月有期徒刑，量刑已經失衡，顯屬過苛。又目前司法實務上，關於持有毒品罪部分，絕大多數都是以簡易判決方式處理，刑度幾乎都在6
個月以下左右，茲列舉如下案例：臺灣臺中地方法院109年
中簡字第528號刑事判決、109年度中簡字第1384號、109年
度中簡字第848號、109年度中簡字第1051號，上開案例全部都是判處得易科罰金之刑，刑度相當低，而本案被告所持有之數量及情節並無較上開所列之案例為嚴重，依法在量刑上自應比照上開案例而為量刑，然而原審法院卻刻意將刑度往上調高到10個月，此顯然已經有量刑過苛而有違誤；又原審準備程序時，受命法官就不斷質疑被告委請共犯朱國勝代為購買毒品之動機，而且還不斷地刻意提示起訴書中所沒有臚列的證據，來質問被告是否有違反洗錢防制法的罪刑，完全失去法院乃公正無偏頗的裁判者角色，原審法院對被告心存偏見，在無法認定被告運輸毒品及洗錢防制法有罪之下，只好暗中在持有毒品部分恣意的加重刑度，一次將被告刑度往上調至10個月，藉此懲罰被告，故原審法院所為之量刑，實已有所違誤；請依法撤銷原審判決，改判決6個月以下有期
徒刑，以昭公允云云。
㈢、按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，
如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基礎，已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或失當之處，且原判決就被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、被告之教育智識程度及家庭生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由；又原判決雖於被告被訴運輸毒品部分不另為無罪諭知之說明時記載論述本件被告持有之上開毒品包數及數量不多，僅屬零星夾帶而攜回供被告自己施用等語，然此部分之論述前提係就運輸毒品之犯行可否成罪而言，應認扣案如附表編號3、4所示之毒品數量確屬不多且零星，不若大量毒品為國際間之轉運或國內之運輸而可推認行為人主觀上本係基於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，惟就本件被告係為供自己施用之目的而持有上開毒品，又上開毒品既係被告委由朱國勝以8,500元之代
價購入，觀其購入之交易價格本非價輕，且購得之毒品咖啡包有7包、愷他命有2包，就單純持有供自己施用之數量而言，確非屬量微；再本院審酌第二級毒品咖啡包於國內流通之泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危害甚大，倘就此犯行科處較輕之刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，足認原審量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就被告所犯上開之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，要難指為違法。再個別案件之不同行為人，相異犯罪情節，科刑應審酌之事項，即量刑之基礎，原即有相當差異，難以相互比附援引，被告片面選擇援引較本件量刑為輕之案件，捨棄其他量刑較本件為重之案件，持以指摘原審量刑過重，難認有何合理性；且法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。從而，法官量刑如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。是被告上訴理由中援引原審法院上開刑事簡易判決指摘原審判決量刑有違反平等原則及比例原則，而有適用法則不當之違誤云云，究各該個案情節核與本件並不相同，自無從比附援引。至被告復以原審受命法官於準備程序時之訊問過程，質疑原審法院對被告已有偏見而對被告從重量刑云云，惟查被告本件經檢察官起訴之犯罪事實本即涉有違反洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪嫌，原審經仔細調查，參酌卷內證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告此部分犯行之證據尚嫌不足而為無罪之諭知，並無被告所指挾有偏見而為不利被告之認定，被告因認原審就有罪部分之量刑過重而歸咎於原審無法認定被告運輸毒品及特殊洗錢等犯行有罪之情況下，始加重持有毒品犯行之刑度云云，實係被告個人猜測之詞及不當聯想，無足憑採。另被告雖請求為緩刑之諭知，惟本院審酌毒品戕害國民身體、削弱國力，更造成社會治安之隱憂，而被告行為時已年滿37歲，非屬年輕識淺，其復曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等案件經法院判刑確定而入監執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第95至105頁）
，雖其前案未構成累犯，然其素行不佳，且其稱因心情不佳始託人購買毒品，顯見其觀念已有偏差，自制力甚低，守法意識薄弱，是本案之宣告刑如未執行，難使其真正悔悟自新，並藉此警惕教化，又據被告之身心健康狀況，亦難認於本件有何暫不執行為適當之情形存在，再依本件查獲扣案之毒品數量，亦難認本案犯罪情節輕微，故本院認為自不宜對被告宣告緩刑。是被告上訴意旨猶謂原審量刑過重，指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見，任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅

中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
附表：
┌─┬────────┬─────────┬────────────────┐
│編│ 名稱 │ 數量 │ 備註 │
│號│ │ │ │
├─┼────────┼─────────┼────────────────┤
│1 │IPhone 6手機（內│1 支 │1.為被告林文桂所有供聯繫購買第二│
│ │含不詳門號晶片卡│ │ 級毒品、聯絡被告朱國勝代購本案│
│ │1 張） │ │ 毒品所用之物。 │
│ │ │ │2.應予宣告沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │ │ 額。 │
├─┼────────┼─────────┼────────────────┤
│2 │IPhone手機（含門│1 支 │1.為被告朱國勝所有供與被告林文桂│
│ │號0000-000000 號│ │ 聯繫代購毒品事宜所用之物。 │
│ │晶片卡1 張） │ │2.應予宣告沒收。 │
├─┼────────┼─────────┼────────────────┤
│3 │標示「MOSCHINO」│共7 包（含包裝袋7 │1.均含第二級毒品3,4–亞甲基雙氧 │
│ │毒品咖啡包 │只） │ 甲基安非他命、第三級毒品硝甲西│
│ │（含包裝袋） │驗前總淨重 │ 泮成分。 │
│ │ │51.6894 公克 │2.第二級毒品3,4–亞甲基雙氧甲基 │
│ │ │驗餘總淨重 │ 安非他命純度＜1％、第三級毒品 │
│ │ │32.3099公克 │ 硝甲西泮純度＜1％（不計算純質 │
│ │ ├──┬──────┤ 淨重）。 │
│ │ │編號│驗餘淨重 │3.應宣告沒收銷燬之。 │
│ │ ├──┼──────┤4.詳衛生福利部草屯療養院草療鑑字│
│ │ │ 1 │5.0417公克 │ 第0000000000號、第0000000000號│
│ │ ├──┼──────┤ 、第0000000000號鑑驗書（見偵24│
│ │ │ 2 │1.5572公克 │ 739號卷第187至189頁、第199頁、│
│ │ ├──┼──────┤ 原審卷第249至255頁）。 │
│ │ │ 3 │5.7719公克 │ │
│ │ ├──┼──────┤ │
│ │ │ 4 │4.9770公克 │ │
│ │ ├──┼──────┤ │
│ │ │ 5 │4.8043公克 │ │
│ │ ├──┼──────┤ │
│ │ │ 6 │5.9113公克 │ │
│ │ ├──┼──────┤ │
│ │ │ 7 │4.7327公克 │ │
├─┼────────┼──┴──────┼────────────────┤
│4 │白色結晶 │共2包 │1.均含第三級毒品愷他命成分 │
│ │ │驗前總淨重 │2.與被告林文桂、朱國勝持有第二級│
│ │ │3.3419公克 │ 毒品犯行無關。 │
│ │ ├──┬──────┤3.詳衛生福利部草屯療養院草療鑑字│
│ │ │編號│驗餘淨重 │ 第0000000000號、第0000000000號│
│ │ ├──┼──────┤ 號鑑驗書（見偵24739號卷第187至│
│ │ │ 8 │1.7060公克 │ 189頁、第199頁、原審卷第249至 │
│ │ ├──┼──────┤ 253頁）。 │
│ │ │ 9 │1.5998公克 │ │
├─┼────────┼──┴──────┼────────────────┤
│5 │現金新臺幣10萬元│ （空白） │ 均與被告林文桂、朱國勝持有第二 │
├─┼────────┼─────────┤ 級毒品犯行無關。 │
│6 │金融卡 │9張 │ │
├─┼────────┼─────────┤ │
│7 │U盾 │15個 │ │
├─┼────────┼─────────┤ │
│8 │NANO行動電話晶片│4張 │ │
│ │卡 │ │ │
├─┼────────┼─────────┤ │
│9 │印章 │18個 │ │
├─┼────────┼─────────┤ │
│10│刻章收據回執 │1疊 │ │
├─┼────────┼─────────┤ │
│11│郵件包裹包裝袋 │1個 │ │
└─┴────────┴─────────┴────────────────┘