臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第874號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 07 月 23 日
• 法官: 張國忠、劉敏芳、李雅俐
• 被告: 陳首維

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第874號上　訴　人
即　被　告　陳首維

選任辯護人　李秉哲　律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2364號中華民國109年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第2083號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳首維前曾於民國（除標明為西元年外，下同）100年3月9
日，因公共危險案件，由臺灣臺中地方法院以100年度中交
簡字第49號判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，先送監
執行後，於102年9月25日就所餘刑期改行易科罰金執行完畢。其復曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第969號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並已於106年5月15日確定，緩起訴處分期間自106年5月15日起至108年5月14日止，嗣經撤銷並由同署檢察官以108年度撤緩毒偵字第23號聲請簡易判決處刑在案。詎其於上
開臺灣臺中地方檢察署檢察官106年度毒偵字第969號緩起訴處分確定後，仍未知警惕，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可，不得
非法施用、持有，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年8月18日上午9時57分採尿前回溯96小時內某時，
在臺灣省境內不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣其
於106年8月18日上午9時57分許至臺灣臺中地方檢察署觀護
人室採尿，經送檢驗後，其結果呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判
程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代
理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直
接提示而為合法之調查，檢察官、上訴人即被告陳首維（下稱被告）及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第105至115頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何上開施用第一級毒品海洛因之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：被告並未施用第一級毒品海洛因，其體內留存毒品反應係因其服用晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德藥廠）生產的甘草止咳水（下稱晟德甘草止咳水）、健康化學製藥股份有限公司（下稱健康製藥）生產的複方甘草合劑液（下稱健康甘草液）所致，被告雖未於偵查及原審準備程序提出其有服用該等藥水之答辯，然非可作為斷定被告未服用之依據，蓋被告長年以來有自行服用成藥之習慣，且服用之藥物眾多，並無法知悉何種藥物有可能導致體內有毒品反應，經多次回想，始察覺可能是前開藥水所致，進而於原審請求調查；又被告所指其服用之晟德甘草止咳水、健康甘草液，依法務部法醫研究所108年12月9日法醫毒字第10800064480號函文等文獻，確
可能導致施用者體內存有嗎啡、海洛因之反應，則被告所稱之事實即非無據，縱使無法證明被告確實有服用上開藥水，然根據被告購買之資料可以知道，上開藥水並非管制藥物，且可以輕易取得，被告即有可能在不知情之情況下服用前開藥水，復又未有其他證據可以證明被告有施用第一級毒品之事實，如果對被告是否有施用毒品仍存有疑慮，無法排其所辯之事實為真正，應對被告為有利之解釋，認定被告並未施用第一級毒品等語。惟查：
（一）被告於106年8月18日上午9時57分許經臺灣臺中地方檢察
署觀護人通知其前往該署採集尿液完成，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果
，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）
、液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）確認檢驗結果，判定呈嗎啡、可待因陽性反應，其可待因濃度為1010ng/ml、
嗎啡濃度為2776ng/ml等情，有臺灣臺中地方檢察署受保
護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106年9月6日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見
106年度他字第7335號卷第3頁至第4頁）。又依酵素免疫
分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此為實務上所已知之事實，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而足採信。
（二）被告及其辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
1、被告於106年10月20日先向偵查檢察官辯稱：伊採尿前幾
日痔瘡發作，有購買杏輝藥品工業股份有限公司生產的喜療痣軟膏（下稱喜療痣軟膏）擦拭，還有到老順安藥局、永泰藥局購買止痛藥，應是因此導致尿液呈現嗎啡及可待因反應云云（見106年度他字第7335號卷第10頁正、反面
），經檢察官將被告提出之服用藥物處方籤函詢法務部法醫研究所，法醫研究所以107年1月8日法醫毒字第10600065520號函覆：經查來文所詢藥物「XYLMOL」、「LYSOZYMECHLORIDE」、「VIT B2」、「AMOXICULLIN」、「PONSTAN」、「IBUPROFEN」、「STROCAINE」、「TRANSAIN」並未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應之成分，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法或液相層析質譜分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果等語（見106年度他字第7335號卷第24頁）。被告於107年10月12日原審準備程序、107年11月29日原審審判程序、108年1月24日原審審判程序，仍辯稱：伊至永泰藥局購買藥
品才導致尿液呈現嗎啡及可待因反應云云（見原審卷第15頁至第17頁、第30頁至第31頁、第42頁反面至第46頁），經原審法院將被告提出之藥品及仿單、證人即永泰藥局藥師洪杏林提出之藥品及仿單送往法務部法醫研究所、衛生福利部食品藥物管理署，法務部法醫研究所以108年2月25日法醫毒字第10800006200號函覆：經檢視來文所附編號108/01/24及108/01/30藥品仿單正本，藥物元氣強強滾膜
衣錠、抗痛寧感冒液、Amoxicillin、Lysozyme、Tranexmin、Ibuprofen、WEISUFU Tablets、MEFEN Film CoatingTablets，上述藥物均未發現服用後會導致尿液呈嗎啡及
可待因陽性之反應，因此服用上述藥品後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢測，不會產生嗎啡陽性反應之結果等語（見原審卷第50頁正、反面），衛生福利部食品藥物管理署108年8月12日FDA研字第1080007475號函附檢驗報告書
則載明：該等藥物均未檢出嗎啡及可待因成分（見原審卷第56至58頁）。被告於108年9月23日原審準備程序仍辯稱：伊是吃止痛藥才導致尿液呈現嗎啡及可待因反應，伊驗尿前服用的藥物跟先前陳報的均不相同，會向永泰藥局查詢後陳報云云（見原審卷第75頁至第77頁）。然於原審法院108年10月22日突以刑事言詞辯論意旨2狀辯稱：其於106年6月間曾因呼吸道感染就醫，因成效不彰，於驗尿前一日使用喜療痣軟膏、晟德藥廠生產的晟德甘草止咳水、健康製藥生產的健康甘草液，導致尿液呈現嗎啡及可待因反應等語（見原審卷第104頁至第108頁），於108年10月29
日原審審判期日辯稱：伊於106年6月22日、23日至診所就醫，將診所開立三天份藥物於一天半內服用完畢，未見成效，因咳嗽未癒，方至老順安藥局、永泰藥局、特效堂藥局自行購買感冒藥與晟德甘草止咳水、健康甘草液，該兩種藥水均以所附量杯服用，一次服用一杯半，一瓶藥水約一天喝完，106年6月22日、23日應該喝了好多瓶，如此喝了快一個月等語（見原審卷第94頁至第95頁反面）。由是可見，被告所述前後不一，對其所服用藥物之種類、品名及所購藥局等資訊，甚而服用晟德甘草止咳水、健康甘草液之期間，均多次更迭，其所辯是否可採，已屬有疑。而若如被告於原審法院108年10月22日刑事言詞辯論意旨2狀辯稱於驗尿前一日仍有服用晟德甘草止咳水、健康甘草液之情屬實，被告理應於偵查中即為此答辯，且依被告自述服用上開晟德甘草止咳水、健康甘草液之數量、次數、期間，被告理應印象深刻，倘其果未施用第一級毒品，當無不即時提供所使用之全部藥物供調查之理，然被告直至107年10月12日原審準備程序時猶表明本案並無證據聲請調
查（見原審卷第16頁），堪認被告其後又改為辯稱其尿液經檢出嗎啡反應，係因服用晟德甘草止咳水、健康甘草液云云，容屬事後卸責之詞，委無可採。
2、行為人知悉施用毒品後，其尿液可能被檢驗出毒品反應，與其實際能否抗拒毒品誘惑，無必然相關，被告於緩起訴期間必須按時報到接受採尿送驗，否則緩起訴處分可能遭受撤銷，其是否接受採尿，與驗尿前有無施用毒品，更無邏輯上之必然相關。一般人於前往醫院接受檢查抽血驗尿前一天，應盡量避免服用藥物，以免干擾血液及尿液檢驗結果，要為我國國民均具備之常識，被告於案發時對於前往臺灣臺中地方檢察署採驗尿液前，不應隨意服用藥物致尿液檢驗結果出現陽性反應一事，理當知悉且應注意避免，被告辯稱伊於採尿前有服用消炎藥、止痛藥、止咳藥水云云，已屬可疑。又查無論晟德甘草止咳水、健康甘草液等均須由醫師處方始能取得使用，此有晟德藥廠108年11
月20日晟德（產）字第1080097號函附衛生福利部藥品許
可證、健康製藥108年12月2日健字第108097號函附衛生福利部藥品許可證（見原審卷第133頁至第139頁、第143頁
至第144頁）在卷可參，然被告均未提出任何醫師處方箋
證明其有服用上揭藥水，又證人即永泰藥局藥師吳茂源於原審審理時結證證稱：其於106年間均未販售晟德甘草止
咳水、健康甘草液等語（見原審卷第94頁至第98頁），再經原審法院函詢永泰藥局、特效堂藥局，永泰藥局即台中永泰大藥局於108年11月22日函覆：晟德甘草止咳水從未
進貨、健康甘草液至106年11月29日方開始進貨等語，特
效堂藥局即特效堂藥品有限公司於108年11月26日函覆：
於106年6月至8月均未進貨、陳列或銷售晟德甘草止咳水
、健康甘草液等語（見原審卷第140頁、第141頁），老順安藥局則於108年5月休業，有原審電話紀錄表（見原審卷第151頁）在卷可參，且證人即老順安藥局藥劑生徐茜妮
業於偵查中結證證稱：其開給被告的是酵素、消腫、降火氣類的藥物等語（見106年度他字第7335號卷第20頁），
可見被告辯稱其有於採尿前服用晟德甘草止咳水、健康甘草液云云，尚乏所據，並無可採。
3、被告至臺灣臺中地方檢察署觀護人室採尿時已是41歲之成年人，對於社會日常生活已有相當經驗，且就藥品之正常用量，當無不知、甚至故意違反用量之理。被告於108年10月29日原審審判程序所辯其服用診所開立藥物及晟德甘
草止咳水、健康甘草液之方式與劑量，已悖離常情，難以憑信。況被告於108年10月29日原審審理時稱：原審辯護
人庭呈供原審法院扣案之二瓶藥水，就是伊在106年6月22日、6月23日至診所就醫未見效後，自行去藥局購買而來
的藥水等語（見原審卷第95頁、第99頁至第100頁反面）
，然經原審法院函詢後，晟德藥廠以前述函文回覆：被告所提出晟德甘草止咳水，是西元2019年7月17日製造等語
，健康製藥則以前述函文回覆：被告所提出健康甘草液，是西元2018年5月製造等語（見原審卷第133頁至第139頁
、第143頁至第144頁），以製造日期觀之，被告自不可能於106年間購得此二瓶藥水，更不可能於106年間採尿前服用。
4、又就服用晟德甘草止咳水、健康甘草液是否會導致尿液呈現嗎啡、可待因陽性反應，及其代謝效率等節。經原審法院函詢之結果，法務部法醫研究所以108年12月9日法醫毒字第10800064480號函覆：「二、查來文所附台灣檢驗科
技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者尿液檢出嗎啡2776ng/ml、可待因1010ng/ ml，檢驗結果呈現
嗎啡及可陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致。三、經查來函所附晟德甘草止咳水（Liquid Brown Mixture）及健康複方甘草合劑液（Brown Mixture Liq.）瓶裝影本，該二種藥品均含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，服用後可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應。四、國內現有之複方甘草合劑藥品於一般治療用量下，依本所研究論文『服用複方甘草劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析』Table IV所示，單次施用劑量20mL，嗎啡濃度可檢測最高達4074ng/mL；Table IV為多次施用，一日三次，每次劑量為5mL、10mL、15mL，嗎啡可檢測最高達3802ng/mL，上述論文無探討被
告自述之劑量（一天多次，每次一杯半）的研究資料，惟服用藥毒物之身體狀況、個人體質、個人身體代謝速率、飲水量、排泄尿液次數、排尿間隔時間及醫囑遵從性等許多因素皆會有所影響，請貴院衡酌相關事實研判」等語（見原審卷第145頁正、反面）。衛生福利部食品藥物管理
署108年11月27日FDA管字第1080033739號函覆：「二、經查衛生福利部藥物許可證資料，來函附件所示『"健康"複方甘草合劑液』及『"晟德"甘草止咳水』主要成分皆含Opium Tincture（鴉片酊）內含嗎啡及可待因成分。三、依據Clarke's Analysis of Drugs and Poison一書第4版記述：口服可待因後24小時內，約有施用劑量之86%由尿液
排出，其中40-70%為可待因原態或其共軛物，5-15%為嗎
啡或其共軛物；口服嗎啡後24小時內，約有施用劑量之60%由尿液排出。四、另依據Disposition of Toxic Drugsand Chemicals in Man一書第11版之記述，服用可待因後，
可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1，在24至30小時之間常低於1；施用30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分。惟該文獻係一般性供參考之原則，仍存在個案之差異。五、施用含鴉片類藥物或海洛因毒品後，其尿液均可檢出嗎啡、可待因。惟可檢出之嗎啡、可待因濃度，與服用劑量、服用頻率有關，因個案而異。令服用藥品時間及採驗尿液時間之先後順序，為衡量用藥及尿液檢驗結果是否相關之重要因素之一。」等語（見原審卷第142頁正、反面）。惟依據上開回函內
容，並無法直接推論被告尿液檢驗所呈嗎啡、可待因陽性反應，即係服用晟德甘草止咳水、健康甘草液所導致，自無從逕以上開回函內容做為有利被告之推論，應先敘明。而依被告於108年10月29日原審審判期日辯稱：伊於106年6月22日、23日至診所就醫，將診所開立三天份藥物於一
天半內服用完畢，未見成效，因咳嗽未癒，方至老順安藥局、永泰藥局、特效堂藥局自行購買感冒藥與晟德甘草止咳水、健康甘草液，該兩種藥水均以所附量杯服用，一次服用一杯半，一瓶藥水約一天喝完，106年6月22日、23日應該喝了好多瓶，如此喝了快一個月等語（見原審卷第95頁），亦即被告約於106年6月26日開始服用晟德甘草止咳水、健康甘草液，服用至106年7月底，倘若被告確係以上開方式服用晟德甘草止咳水、健康甘草液，被告最後服用晟德甘草止咳水、健康甘草液之時間，與被告採集尿液時間即106年8月18日，相隔甚久，被告採集之尿液應不會驗出嗎啡、可待因陽性反應，可見被告前開所辯應非事實，不足採信。
（三）綜上所述，被告執前詞辯稱伊並無施用第一級毒品海洛因，其因服用晟德甘草止咳水、健康甘草液，尿液始呈嗎啡陽性反應云云，並無足採。本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因之犯行洵足認定。
三、法律適用方面
（一）被告行為後，毒品危害防制條例業經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布第2、4、9、11、15、17至20、21、23、24、27、28、32-1、33-1、34、36條條文，並增訂第35條之1，除第18、24、33-1條施行
日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月即109年7月15
日起生效施行。而其中與被告本案施用第一級毒品有關之起訴要件即毒品危害防制條例第24條及其據以論罪科刑之同條例第10條第1項之規定均未修正，至修正前毒品危害
防制條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執
行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年
法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，則修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法
院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款之規定，於修正前犯同條例第10條之罪，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。又按毒品危害防制條例前於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「
觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。而「附命緩起訴」後，3年內再犯施用毒品之罪者，因其事
實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請
觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、102年度台非字第271號刑事判決意旨參照）。查被告前因施用第二級毒品案件，經臺中地檢署檢察官以106年度毒偵字第969號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於106年5月15日確定，緩起訴期間自106年5月15日至108年5月14日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸前揭說明，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，竟於3年內又犯施用第一級毒品罪，檢察
官就其本案施用第一級毒品犯行提起公訴，於法即無不合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾於100年3月9日，因
公共危險案件，由臺灣臺中地方法院以100年度中交簡字
第49號判處有期徒刑2月（得易科罰金）確定，先送監執
行後，於102年9月25日就所餘刑期改行易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固
與刑法累犯之規定相符，惟依司法院釋字第775號解釋意
旨，本院認為被告所犯前案與本案犯行，罪質不同，亦無相關事證足供認定被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，尚無加重其最低法定本刑之必要。
四、原審法院認被告上開施用第一級毒品犯行之事證明確，乃審酌被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（嗣經依法撤銷並聲請簡易判決處刑在案），猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反再施用毒品，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，自制力尚有未足及其犯罪後之態度，兼念及被告施用毒品乃戕害自己身心健康，就他人權益之侵害仍屬有限，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；被告自陳高中肄業，從事○○○之工作，月薪約新臺幣（下同）3至4萬元，有一名未成年子女及一名就讀大學之子女要扶養，需要扶養父母（見原審卷第165頁）等
一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項等規定，判處被告「陳首維施用第一級
毒品，處有期徒刑拾月。」，核原判決之認事、用法（上開毒品危害防制條例之修正生效，對於原判決之法律適用不生影響）並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴執前詞否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，依本判決上揭理由欄二所示各項事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 劉 敏 芳
法 官 李 雅 俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭 怡 綸

中 華 民 國 109 年 7 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。