臺灣高等法院 臺中分院109年度金上易字第1007號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 25 日
• 法官: 江德千、高增泓、簡源希
• 被告: 林嘉樑、張郁菁

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上易字第1007號上　訴　人
即　被　告　林嘉樑

上　訴　人
即　被　告　張郁菁

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院109
年度金易字第1號中華民國109年6月22日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第29638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣林嘉樑、張郁菁原為網路財富股份有限公司（下稱網路財富公司）之執行長及監察人（林嘉樑、張郁菁就網路財富公司於民國98年10月至99年間，未向主管機關申報即募集eFortune Corporation之認股權憑證部分，分別由臺灣臺中地方法院及臺灣臺北地方法院判處罪刑確定）。嗣林嘉樑、謝宗和、林殷儀（林殷儀部分，由原審另行審結）共同創辦網金國際互動科技股份有限公司（下稱網金公司，後改名：奧多奇股份有限公司），並在境外賽席爾共和國（Republic of
Seychelles）註冊Otalki Corporation（中文名：奧多奇公司），且由謝宗和擔任登記負責人，張郁菁則負責協助上開公司相關事務。林嘉樑、謝宗和、林殷儀、張郁菁均明知有價證券（含公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書等）之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。詎林嘉樑、謝宗和、林殷儀、張郁菁自100年2月起，竟共同基於募集及發行未經核准之有價證券之犯意聯絡，在臺北市某飯店等處辦理說明會，由林嘉樑、林殷儀等人在臺上主講、說明，張郁菁則擔任工作人員，共同向與會之楊敏琳、鍾清美等不特定投資人推薦「奧多奇平台」，並稱：買程式課程及股權可以賺更多的錢等語，而向楊敏琳、鍾清美等不特定投資人募集OtalkiCorporation之認股權證，使楊敏琳、鍾清美分別交付新臺
幣（下同）6萬元、10萬元予網路財富公司工作人員，再由
林嘉樑、林殷儀、謝宗和、張郁菁等人發行未經主管機關核准之Otalki Corporation認股權證（其上記載認股股東姓名、認購股數，性質上屬認購權利證書）予楊敏琳、鍾清美等人。
二、案經楊敏琳告訴及網路財富公司告發，由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、「參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論
共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定『被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。』另在警詢等所為之陳述，則以『具有較可信之特別情況』（第159條之2之相對可信性）或『經證明具有可信之特別情況』（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所『必要』者，得為證據。係以具有『特信性』與『必要性』，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺『具結』，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，
被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院93年臺上字第
6578號判例已就『被害人』部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有『特信性』、『必要性』時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有『特信性』、『必要性』時，依『舉輕以明重』原則，本於刑事訴訟法第159條
之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌
補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。」最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議參照。查檢察官
於108年8月13日訊問被告林嘉樑、謝宗和，非以證人身分予以傳喚，此觀該日偵訊期日之點名單及訊問筆錄之受訊問人欄之身分記載即明（見偵29638號卷第437頁、第439頁至443頁），致渠等就與被告張郁菁有關之事項為陳述時未經具結；惟渠等於檢察官偵查中之陳述內容詳盡，且就檢察官訊問問題均能連續陳述，並就前揭犯罪事實陳述之際，被告張郁菁並未在場，無從勾串統一說詞，依此外部情況，顯無受不當外力干擾，或內在壓力影響及事後串謀之可能性。故渠等於未經具結情況下，於偵訊中陳述其他共同被告張郁菁為前揭犯行過程時，應屬較無受不當外力干擾，且係較少內在壓力下所為陳述，堪認共同被告林嘉樑、謝宗和於未經具結情況下，於偵訊中所為陳述，均具有特別可信情況，並為證明其他共同被告具有相當封閉性之犯罪事實存否所必要。再證人即共同被告林嘉樑、謝宗和嗣於原審審理時各以證人身分具結作證在卷（見原審卷第143頁至145頁、第171頁至192頁），經被告張郁菁及其辯護人對之交互詰問，已保障被告張郁菁於訴訟上之程序權，補正未經被告張郁菁對質詰問之瑕疵，又證人即共同被告林嘉樑、謝宗和於原審審理時證述之內容與偵訊中關於被告張郁菁部分所為之證述內容相異，是證人即共同被告林嘉樑、謝宗和於偵訊中所為之證言，已不可由法院審理時，再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容而具有必要性，依上開說明，證人即共同被告林嘉樑、謝宗和於偵訊中關於被告張郁菁部分所為之證言，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。除上開證據能力之說明以外，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林嘉樑、張郁菁均矢口否認有何未向主管機關申報即募集認股權證之犯行，被告林嘉樑辯稱：我們只有嘗試要去推廣奧多奇程式工具，我不是實際管理公司內部，我在偵查中第一次看到認股權證云云；被告張郁菁辯稱：購買人是購買Otalki系統使用權益，沒有任何涉及股權之事，我只是Otalki平台介紹現場的工作人員云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，除據：⒈被告林嘉樑於偵訊時供稱：林殷儀、謝宗和有一個好的系統，我是代表網路財富公司去投資，而與林殷儀、謝宗和一起合組網金公司等語（見偵29638號
卷第440頁）；⒉被告謝宗和於偵訊供稱：我與林嘉樑接觸
後，才與網路財富公司共同成立網金公司，奧多奇是網金公司更改後的名字，因為新公司設立要有原始股東，網金公司原始股東有我、林嘉樑、林殷儀等語（見偵29638號卷第441頁、第443頁），及於原審審理時自承及證稱：「OPERATIONLICENSE」上的簽名我簽名的，因為當時我是網金公司的負
責人，該文件記載之內容是我和林殷儀討論出來等語（見原審卷第106頁至107頁）；⒊被告張郁菁於偵訊時供稱：當初網路財富公司是林嘉樑、簡士哲、洪啟瑞等人主導奧多奇投資案，我被告知去執行，而網金公司是謝宗和成立等語（見偵29638號卷第416頁至417頁）及於原審審理時供稱：我是
Otalki平台現場的工作人員等語屬實（見原審卷第214頁）
外，並據⒈證人即共同被告林殷儀於偵訊時供稱：謝宗和找網路財富公司投資開發系統，網路財富公司確實是要投資，謝宗和邀請我加入技術股，後來成立網金公司，網路財富公司要求將該系統設計成可供販售的經營權，我印象中是有在賽席爾開境外公司，在販售經營權時，都是由網路財富公司召開會議，這個產品本來是簡士哲要賣，但因為簡士哲說不清楚，所以網路財富公司和網金公司決定由我上去說明，當時林嘉樑是以執行長之身分，要求將網金公司改名為奧多奇，並由他對外尋求金援，奧多奇也是公司，最大股東是謝宗和、林嘉樑，他們拍板奧多奇這家公司等語（見偵29638號
卷第432頁至433頁）；⒉證人鍾清美於偵訊時具結證稱：我本來就是網路財富公司的學員，我去參加網路財富公司在臺北的飯店舉辦的說明會，但我忘了是那個飯店，當時舉辦說明會時，林嘉樑、林殷儀、謝宗和、張郁菁4人都在場，我
認識張郁菁，因為她是網路財富公司的財務長，林嘉樑是網路財富公司的執行長，現場是林殷儀說明Otalki這間公司，收錢的是張郁菁，我是事後拿現金到網路財富公司去交，他們給我網金公司的發票，我共投資10萬元，是買視訊平台的權利和股權等語（見偵29638號卷第515頁至516頁），再於
原審審理時證稱：我本身是網路財富公司的學員，我參加網路財富公司於100年2月間，在臺北某飯店舉辦推廣的Otalki平台說明會，當天說明會有林殷儀、張郁菁在場，我在檢察官那邊說謝宗和、林嘉樑在場是因為他們都坐在前排，但名字跟人我對不起來，我是事後聯絡網路財富公司的負責人黃士剛，我問他有誰在場，他跟我說還有林嘉樑、謝宗和，參加說明會後，我付了10萬元給網路財富公司，10萬元是買商品及股份，當時的發言人簡士哲、林殷儀，簡士哲應該沒有講平台操作和股權銷售，但主講人有講股票本來10萬元，至少會價值20萬元以上甚至更多，我付完款後，有拿到一整份Otalki說明書及股權權證與發票等語（見原審卷第146頁至
153頁、第155頁至158頁）；⒊證人楊敏琳於偵訊時具結證
稱：我收到網路訊息去參加說明會，我花了6萬元投資網金
奧多奇公司，他們說有一套數位教學會提供給投資人，我有拿到股票證明書等語（見偵29638號卷第144頁），及於原審審理時證稱：我是網路財富公司的學員，我於100年2月間有參加網路財富公司舉辦的Otalki平台推廣說明會，地點是在臺北的一個飯店，我印象中林嘉樑、林殷儀這兩位主角，我印象最深的主講人是林嘉樑，我投資了6萬元買到一個光碟
片還有一些操作資料及1,000股股份，我是用匯款的方式給
網路財富公司等語（見原審卷第160頁至170頁）；⒋證人即共同被告林嘉樑於偵訊時證稱：張郁菁是網金公司的監察人，負責管錢等語（見偵29638號卷第443頁），及於原審審理時證稱：網金公司應該是謝宗和成立的，那時謝宗和及林殷儀找我們網路財富公司團隊討論，奧多奇是網金公司擁有的一個平台等語（見原審卷第173頁至174頁）；⒌證人即共同被告謝宗和於原審審理時證稱：我是網金公司的負責人，林殷儀是總經理也是公司實際的營運長，100年2月間在臺北某飯店內有舉辦Otalki平台說明會，主要對外負責人為林殷儀，認股權證上的簽名是我簽名的，這是林殷儀設計的，而網路財富公司是奧多奇系統的經銷代理，林嘉樑當時是網路財富公司代表人，所以他一定會到場處理奧多奇系統相關事宜，張郁菁則是網金公司的監察人等語（見原審卷第183頁至
185頁、第187頁、第191頁）；⒍證人黃士剛於原審審理時
證稱：我有參加過網路財富公司舉辦Otalki說明會，因為我是網路財富公司的登記負責人，但網路財富公司的林嘉樑、簡士哲、張郁菁把我當員工對待，我實際在網路財富公司的工作內容就是客服、翻譯，所以我於網路財富公司舉辦Otalki說明會時，有以員工身份在場，說明會的主持人有林嘉樑、張郁菁，說明人是林殷儀，網路財富公司在推網金公司
Otalki程式課程，是賣課程加股權等語（見原審卷第196頁
至198頁）明確，另有事業體合作設立協議書、奧多奇公司
（Otalki Corporation）股東登記資料、告訴人楊敏琳之奧多奇公司認股權證影本（OPERATION LICENSE）、奧多奇公
司第一次董事會議記錄、網金國際互動科技股份有限公司
統一發票、奧多奇股份有限公司股東決議書、被害人鍾清
美提出之奧多奇公司認股權證影本（OPERATION LICENSE）
、Otalki系統廣告、被害人鍾清美提出之網金公司經營授
權書、經營授權證、轉售經營授權證、網金公司Otalki系統介紹文件、同意認股及投資者合約書（Otalki Corporation）、同意認股及投資者收款憑證（Otalki Corporation）、原審107年度金易字第1號刑事判決列印本、告訴人楊敏琳提出合作金庫銀行存款憑條1張等附卷可稽（見偵29638號卷第45頁至49頁、第51頁至63頁、第305頁至311頁、第65頁至67頁、第159頁至161頁、第177頁、第313頁、第503頁至505頁、第521頁至522頁、第523頁至535頁、第537頁至573頁、第579頁至581頁；原審卷第45頁至56頁、第231頁）。足見被
告林嘉樑、謝宗和、共同被告林殷儀共同創辦網金公司（後改名奧多奇股份有限公司），並在境外賽席爾共和國（
Republicof Seychelles）註冊Otalki Corporation（中文
名：奧多奇公司），被告謝宗和則擔任網金公司登記負責人，再被告林嘉樑、張郁菁、共同被告林殷儀自100年2月起，在臺北市某飯店等處舉辦說明會，由被告林嘉樑、共同被告林殷儀等人在臺上主講、被告張郁菁則擔任工作人員，向與會之告訴人楊敏琳、被害人鍾清美等不特定投資人推薦「奧多奇平台」之課程及募股，嗣告訴人楊敏琳、被害人鍾清美個別繳交款項予網路財富公司，嗣各取得被告謝宗和簽署之奧多奇公司認股權證影本（OPERATION LICENSE）。
㈡、參以告訴人楊敏琳、被害人鍾清美各取得之「Otalki OPERATION LICENSE」上分別記載「…茲證明楊敏琳擁有本公司共一千（1,000）股，本人或代表律師可憑本證明依公司董事
會規定行使交換的權益…。」「…茲證明鍾清美擁有本公司共一千（1,000）股，本人或代表律師可憑本證明依公司董
事會規定行使交換的權益…。」等語（見偵29638號卷第65
頁至67頁、第503頁至505頁），已明確記載權利人及股數與相關權益。又依證人鍾清美、楊敏琳、黃士剛前揭證述內容，被告林嘉樑、張郁菁、共同被告林殷儀均有主持或說明參加Otalki平台說明會，又該說明會內容有提及買程式課程兼股權一情，另有Otalki同意認股及投資者合約書（Otalki
Corporation）、同意認股及投資者收款憑證（Otalki Corporation）在卷可參（見偵29638號卷第579頁至581頁），堪認被告林嘉樑、張郁菁確實與共同被告謝宗和、林殷儀共同參與募集及發行未經核准之網金公司發行之Otalki之股票甚為明確。至證人即共同被告謝宗和於原審審理時雖供稱及具結證稱：林嘉樑沒有接觸過「OPERATION LICENSE」，張郁
菁則是投資方股東財務會計角色，張郁菁與網金公司的財務沒有關係云云（見原審卷第107頁、第187頁至188頁、第191頁至192頁），然業與證人楊敏琳、鍾清美、黃士剛供述被
告林嘉樑有推銷Otalki，另被告張郁菁為網金公司監察人且有負責財務等語不符，是證人即共同被告謝宗和此部分之供述，顯係維護被告林嘉樑、張郁菁之詞不足採信。
㈢、再依101年1月4日修正前證券交易法第22條第1項、第3項分
別規定：「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」、「第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。」是行為人公開對不特定人招募出售所持有之公司股票，非經主管機關核定即不得為之。而所謂對不特定人公開招募之行為，依證券交易法第43條之7規定意旨觀之，一般性廣告或公開勸誘
之行為均屬之，另證券交易法施行細則第8條之1更進一步規定：「本法第43條之7所定一般性廣告或公開勸誘之行為，
係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向本法第43條之6第1項以外之非特定人為要約或勸誘之行為。」依上開說明，可知對不特定人藉由上開方式為邀約或勸誘而招募出售股票，即需向主管機關申報生效後方得為之。而「『本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。』復為該法第七條第一項所明定。故原先並非公開發行股票之公司，於設立登記後有公開發行股票情形，惟如並非以對非特定人公開招募之方式為之（例如依證券交易法第七條第二項規定以「私募」方式為之，或依公司法第二百六十八條第一項規定，由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購等方式為之），即難認有『募集』行為。」最高法院103年度臺上字第803號判決意旨參照。查證人楊敏琳、鍾清美於原審審理時均證稱：渠等為網路財富公司的學員，網路財富公司有舉辦Otalki平台說明會，招攬程式及股權等語（見原審卷第149頁至150頁、第152頁至156頁、第160頁至165頁、第167頁至168頁），而證人黃士剛於原審審理時亦證稱：網路財富公司舉辦Otalki程式課程是賣課程加股權，他們是針對網路財富公司學員去行銷等語（見原審卷第198頁），可知Otalki產品及股份之
說明會對象雖係以網路財富公司學員為基礎，惟觀之卷附之Otalki系統廣告、同意認股及投資者合約書（Otalki Corporation）、同意認股及投資者收款憑證（Otalki Corporation）之內容（見偵29638號卷第521頁至522頁、第579頁至
581頁），Otalki課程及股權並未限定原網路財富公司學員
始得購買產品及認購股份；再被告林嘉樑、張郁菁及共同被告謝宗和、林殷儀等人係在臺北某飯店等處舉辦說明會，已如前述，倘若Otalki課程及股權說明會僅限定原網路財富學員始得參加及購買，而對外封鎖排斥，則被告林嘉樑、張郁菁及共同被告謝宗和、林殷儀僅需在自家公司舉辦說明會及招募，以保持活動隱密性，何需大費周章借用多數不特定人得以自由來往之飯店場地舉辦之，況觀被告張郁菁之選任辯護人提出之說明會現場照片所示（見原審卷第261頁至262頁），說明會現場並未有明示特定原網路財富公司學員始得參加說明會之公告限制，而排除原網路財富公司學員之親朋好友或不特定人參與說明會及購買課程與股份，甚且張貼醒目海報以公告周知舉辦Otalki說明會，足徵被告林嘉樑、謝宗和、張郁菁及共同被告林殷儀顯係透過向網路財富公司學員以對外界宣揚Otalki課程及募股等事宜，而對外邀集不特定人參與說明會，進而取得與投資者接觸之機會，且說明會上公開宣傳、廣告欲募集Otalki股票之名稱、種類、價格、承辦單位等事項，並印製文宣資料發送，已足使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向其等購買Otalki股票之行為，自難認被告林嘉樑、張郁菁及共同被告謝宗和、林殷儀僅係向「特定人」所為之招募行為。
㈣、另證人黃士剛於原審審理時證稱：網金公司的投資人名單是我在網路財富公司的電腦裡面找到的等語（見原審卷第195
頁、第198頁至199頁），並於偵查中提出投資人名單為佐（見偵29638號卷第213頁至215頁）。然除告訴人楊敏琳、被
害人鍾清美提出「Otalki OPERATION LICENSE」股權認購資料外，並未有其餘投資人提出相關股權認購權證，是此部分尚不足作為不利被告林嘉樑、張郁菁不利之認定。
㈤、綜上所述，被告林嘉樑、張郁菁之辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條
第1項定有明文。查被告林嘉樑、張郁菁行為後，證券交易
法第175條於101年1月4日修正公布施行，該條原規定「違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條
之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。」於修正後移至證券交易法第174條第2項第3款，並規定「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1500萬元以下罰金：三、違反第22條第1項
至第3項規定。」是被告行為後有關違反證券交易法第22條
之法律效果，從原本「處2年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣180萬元以下罰金。」修正為「處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1500萬元以下罰金」，自屬法律有變
更之情形，經比較新舊法，自以修正前之證券交易法第175
條之規定較有利於被告，故應適用101年1月4日修正前之證
券交易法第175條之規定。又證券交易法第22條於101年1月
4日修法時，固有修正條文內容，然該條第1項之規定並無修正，此部分自不生比較新舊法之問題，附此敘明。
㈡、按新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券；又有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，證券交易法第6條第2項及第22條第1項分別定有明文。而所稱「募集
」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，募集之主體為發起人或公司，另所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，此觀同法第7條第1項、第8
條第1項規定自明。是被告林嘉樑、張郁菁及共同被告謝宗
和、林殷儀以Otalki名義，對外募集及發行交付Otalki認股權證，依上開規定，自屬證券交易法所稱之有價證券，是核被告林嘉樑、張郁菁所為，均係違反證券交易法第22條第1
項之規定，而均應依修正前證券交易法第175條規定之非法
募集及發行有價證券罪處罰。
㈢、被告林嘉樑、張郁菁及共同被告謝宗和、林殷儀間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣、又被告林嘉樑、張郁菁未經向主管機關申報生效後，而向告訴人楊敏琳、被害人鍾清美先後為有價證券之募集與發行，雖有多次犯行，然「募集」行為本質上係有向不特定人招募之意，客觀上有多數行為，主觀上應係基於單一犯罪決意為之，自屬接續犯。
三、原審認被告林嘉樑、張郁菁罪證明確，適用證券交易法第22條第1項、修正前證券交易法第175條、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第41條第1項前段等規定，以行為
人責任為基礎，審酌被告林嘉樑、張郁菁無視我國證券管理法令，未經申請核准即擅自對外公開募集及發行Otalki之認股權證，影響證券金融交易之安全、安定，並損及告訴人楊敏琳、被害人鍾清美之權益，及被告林嘉樑、張郁菁前就網路財富公司自98年10月至99年間，亦未向主管機關申報即募集eFortune Corporation之認股權憑證之素行，與被告林嘉樑、張郁菁於本案各擔任之角色、工作分配，暨被告林嘉樑自陳大學畢業之智識程度、目前無業、曾任職網路財富公司及至大陸地區工作、離婚、小孩均已成年、目前與母親同住之生活狀況；被告張郁菁自陳碩士畢業之智識程度、曾至大陸地區創業、目前無業、離婚、與父母親同住之生活狀況（見原審卷第211頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告2人
上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其等上訴均為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳偵查起訴，檢察官陳佳琳到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 高 增 泓
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 恒 宏

中 華 民 國 109 年 11 月 25 日附錄論罪科刑法條：
證券交易法第22條第1項
有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。
修正前證券交易法第175條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處
二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。