臺灣高等法院 臺中分院110年度上易字第962號

• 裁判案由: 背信
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 06 月 30 日
• 法官: 張國忠、高文崇、李雅俐
• 當事人: 張薰和

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上易字第962號
上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張薰和

選任辯護人 江錫麒 律師
王炳人 律師
柯宏奇 律師
上列上訴人等因被告背信案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度
易字第266號中華民國110年9月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣苗栗地方檢察署108年度偵續字第12號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
張薰和犯背信罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、張薰和為其所經營「張薰和建築師事務所」之建築師，於民國97年4月16日與苗栗縣政府衛生局簽訂「苗栗縣後龍鎮衛
生所興建工程委託規劃設計、監造技術服務採購契約」，受苗栗縣政府衛生局委託辦理後龍鎮衛生所興建工程（下稱本案工程）之規劃設計，及後續施工時審查承包商之施工詳圖、材料樣品、管制施工品質、工程驗證及為業主（即苗栗縣政府衛生局）辦理材料供應之驗證等事務，乃為苗栗縣政府衛生局處理事務之人，並於97年11月間提出「97年苗栗縣後龍衛生所新建工程預算書」供苗栗縣政府衛生局依政府採購法公開招標（建築物主體新建工程標案，標案名稱為「97年苗栗縣後龍鎮衛生所重建工程」），後經富泉營造有限公司（下稱富泉營造公司）得標承攬本案工程之施作，並於翌（98）年再次承攬本案工程後續擴充室內裝修工程之施作，富泉營造公司在施工過程中以其負責人陳光泉、員工陳俊魁為工程現場施工之工地主任，陳君亮為本案工程之主任技師（陳光泉、陳俊魁、陳君亮所涉詐欺等罪嫌，業另由臺灣苗栗地方檢察署檢察官以109年度偵續一字第1號案件提起公訴，現由臺灣苗栗地方法院以110年度易字第309號審理中）。張薰和明知建築師受委託辦理建築物監造時，應監督營造業者依設計之圖說施工，而其所設計之本案工程係以鋼骨結構興建，H型鋼依設計圖說應採用SN400B鋼材，詎因當時市場上SN400B鋼材不易取得及價格偏高之故，竟基於損害本人即苗
栗縣政府衛生局利益意圖之背信犯意，違背其依約應審核承攬廠商即富泉營造公司所施作材料之職責，於98年5月18日
前之同年間某日，未經苗栗縣政府衛生局同意，逕自允許富泉營造公司採用與設計圖說不符、且市價較低而非同一材質之A36鋼材，致生損害於苗栗縣政府衛生局之利益【有關張
薰和另被訴涉嫌未確實監督富泉營造公司依設計圖說施作，致使該建築物壹層結構平面圖8處SC2柱未依圖說側邊加封16mm鋼板施作、壹層結構平面圖8處SC2柱未依圖說柱體基礎螺栓尺寸採用直徑38mm（實際採30mm）施作、貳層樓結構平面圖CSb2梁，未依圖說規定於接頭處其下翼板採背襯版銲接而形成剛性接合（須以銲接非鉸接）施作、貳層樓結構平面圖西北側電梯間Sb2梁，未依圖說規定於接頭採剛性接合施作
、外牆未依A7-3圖面標示於DECK樓版設置止水墩及外牆C-STUD上端之U-RUNNER與鋼梁固定方式未採預銲Z型鐵件，致於104年8月8日、9月29日該建築物因颱風來襲，導致興建完成
之後龍鎮衛生所建物外牆剝落、內外牆與主結構剝離、頂樓屋頂破損、鋼構鏽蝕等無法繼續再使用之背信罪嫌部分，業由原判決於其理由欄四中不另為無罪之諭知確定】。嗣經苗栗縣政府衛生局委請鑑定，始查悉上情。
二、案經苗栗縣政府衛生局訴由臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18
日生效施行，修正前規定：「（第1項）上訴得對於判決之
一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。（第2項）對
於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」，修正後則規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之
。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視
為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安
處分一部為之。」，刑事訴訟法施行法第7條之13並規定：
「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件
，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」。而於110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬於第一審或第
二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴範圍（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。
查本案雖檢察官起訴繫屬原審法院之日（109年4月17日），尚在刑事訴訟法第348條規定修正施行之前，然檢察官及上
訴人即被告張薰和（下稱被告）對原判決於法定期間內分別提起之上訴後，既係在刑事訴訟法第348條修正施行後之110年11月30日繫屬本院，依上說明，本案檢察官及被告之上訴範圍，自均應依修正後刑事訴訟法第348條之規定而為判斷
。又修正後刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」，而本件檢察官及被告之上訴範圍均僅針對原判決有罪部分，並不及於原判決不另為無罪諭知部分，此據檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時陳明（見本院卷一第72、182頁、卷二
第10頁）。從而，有關被告另被訴涉嫌因故未確實監督富泉營造公司依設計圖說施作，致使該建築物壹層結構平面圖8
處SC2柱未依圖說側邊加封16mm鋼板施作、壹層結構平面圖8處SC2柱未依圖說柱體基礎螺栓尺寸採用直徑38mm（實際採30mm）施作、貳層樓結構平面圖CSb2梁，未依圖說規定於接
頭處其下翼板採背襯版銲接而形成剛性接合（須以銲接非鉸接）施作、貳層樓結構平面圖西北側電梯間Sb2梁，未依圖
說規定於接頭採剛性接合施作、外牆未依A7-3圖面標示於DECK樓版設置止水墩及外牆C-STUD上端之U-RUNNER與鋼梁固定方式未採預銲Z型鐵件，致於104年8月8日、9月29日該建築
物因颱風來襲，導致興建完成之本案建物外牆剝落、內外牆與主結構剝離、頂樓屋頂破損、鋼構鏽蝕等無法繼續再使用之背信罪嫌，業由原判決於其理由欄四中不另為無罪之諭知確定部分，因未經檢察官、被告提起上訴，自不在本院審理之範圍內，應予指明。是告訴代理人就上開非屬本院審理範圍、且未據檢察官上訴舉證涉有為本案起訴效力所及之背信罪嫌部分，聲請調取本院110年度建上字第21號民事案卷為
證，本院認為尚無其必要，附此說明。
二、證據能力方面：
(一)被告及其辯護人雖主張檢察官起訴書證據清單編號9之臺灣
省土木技師公會-技師報：談「房屋結構用鋼材選用ASTM規
格」及東和鋼鐵企業股份有限公司網頁資料屬傳聞證據，而無證據能力等語（見本院卷一第73頁），惟本判決以下並未引用上開文書作為認定被告成立犯罪之證據，故不予論述其證據能力。
(二)本判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院於審理時依法踐行調查之程序，且檢察官、被告及其辯護人就此部分之證據能力亦均未爭執，自均具有證據能力。
三、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於伊有於98年5月18日前之同年間某日，允許富
泉營造公司採用與設計圖說未符、且市價較低之A36鋼材等
情，固未爭執，然矢口否認有何背信之犯行，被告之辯解、上訴理由及其辯護人之辯護意旨略以：張薰和認為A36跟SN400B是同等品，耐震力一樣強，所以才允許富泉營造公司使
用A36鋼材，且張薰和當時有發函給苗栗縣政府衛生局說要
變更材料，並附上A36跟SN400B的同等品比較表當附件，苗
栗縣政府衛生局應該是有發文同意備查，但資料不見了。又本案工程曾未報勘驗即先行動工，在接近完工驗收時，為苗栗縣政府衛生局查知後，乃委請臺灣省建築師公會就已施作之鋼構建物進行鑑定，以查明有無符合契約規範及建築法規，經臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處作成鑑定報告書並送交苗栗縣政府衛生局，而觀之該鑑定報告書第61頁附件11鋼筋無輻射汙染證明書所附之東和鋼鐵企業股份有限公司無放射性汙染證明書上所載之產品名稱：熱軋H型鋼（RH）ASTM A36，可知收受報告時苗栗縣政府衛生局已知悉H型鋼是使用A36鋼材且同意廠商後續工程的施作，否則苗栗縣政府衛生局
豈會完全沒有對富泉營造公司或被告為任何異議或行政處分，而本案工程所屬主管機關即苗栗縣政府，於興建過程中曾依政府採購法第70條第3項、第4項之規定，由鍾年誼等工程專家組成工程施工小組進行多次查核，其中於98年6月1日之查核紀錄，列舉多項缺點，其中編號41缺點：「H型鋼、加
勁鋼板及座板、扭斷螺拴及基礎螺栓無材質檢驗記錄」、編號42缺點：「無焊材試驗記錄」，查核小組也據此作成苗栗縣政府工程施工查核改善對策及結果審查表，要求進行修正，承攬廠商收到上開查核缺失後，乃將H型鋼等鋼材之材質
證明文件補正給苗栗縣政府，上面均載明鋼材的材質是A36
，另外同時補具悍材試驗記錄即超音波探商檢驗文件，經苗栗縣政府工程查核小組審核通過後，才能全案完工領款，又根據富泉營造公司之工程缺失改善表，亦可認該公司已將所使用之鋼材材質及材料檢驗報告提供給業主及苗栗縣政府查核，而上開查核小組應會比對本件最主要之材質即H型鋼之
材質是否與設計圖說相符，可認鋼材使用A36材質早經工程
查核審查通過，且為苗栗縣政府所知悉並准予竣工。再依98年6月1日苗栗縣政府工程施工查核資料總表最後欄位所載，亦可知在99年3月23日本案工程遭查核後之所有應補正項目
，經過第3次補正結果，縣府施工查核小組審核結果，同意
予以通過而准予備查，由此可證本案工程所使用A36鋼材有
經過縣府主管機關及業主苗栗縣政府衛生局審查同意通過，並在最後時准予全部驗收結算通過。另依據行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）函覆原審之意見對照表所載該會訂定工程採購契約範本有關內容，可知本案工程在施工過程中所使用之鋼材，必會送請業主方之工程司檢驗，並經驗收付款，足見A36鋼材在施工過程已經過業主即告訴人苗
栗縣政府衛生局查核同意通過，張薰和並無何背信之犯行等語。本院查：
(一)被告為其所負責經營「張薰和建築師事務所」之建築師，於97年4月16日與告訴人苗栗縣政府衛生局簽訂「苗栗縣後龍
鎮衛生所興建工程委託規劃設計、監造技術服務採購契約」，受告訴人苗栗縣政府衛生局委託辦理本案工程之規劃設計及後續施工時審查承包商之施工詳圖、材料樣品、管制施工品質、工程驗證及為業主即告訴人苗栗縣政府衛生局辦理材料供應之驗證等事務，乃為告訴人苗栗縣政府衛生局處理事務之人，並於97年11月間提出「97年苗栗縣後龍衛生所新建工程預算書」供告訴人苗栗縣政府衛生局依政府採購法公開招標（建築物主體新建工程標案，標案名稱為「97年苗栗縣後龍鎮衛生所重建工程」），後經富泉營造公司得標承攬本案工程之施作，並於翌（98）年再次承攬本案工程後續擴充室內裝修工程之施作，富泉營造公司在施工過程中以其負責人陳光泉、員工陳俊魁為工程現場施工之工地主任，陳君亮為本案工程之主任技師，伊知悉設計圖說應採用SN400B鋼材，而於98年5月18日前之同年間某日，允許富泉營造公司於
本案工程中更換改用A36鋼材等情，已據被告於原審供認在
卷，且有證人陳光泉於原審審理（見原審卷二第61至96頁）、證人陳君亮於偵查中（見108年度偵續字第12號卷三第355頁）之證述在卷可稽，復有苗栗縣後龍鎮衛生所興建工程委託規劃設計監造服務案契約（見108年度偵續字第12號卷四
第195至225頁）、97年苗栗縣後龍衛生所新建工程預算書（見108年度偵續字第12號卷四第131頁）、97年苗栗縣後龍衛生所重建工程採購開標報告、標單、工程估價單（見108年
度偵續字第12號卷四第85、95、105至115頁）、後龍衛生所新建工程之建築設計圖面（見105年度他字第549號卷一第171至173頁）在卷可憑，此部分事實，首堪認定。
(二)被告雖執前詞否認有背信之犯行云云。惟查，被告於107年4月17日偵訊時，經檢察官於偵查中第1次訊及有關何以「施
工廠商以A36鋼型擅自取代SN400B鋼材施做?」時，係先推稱：「廠商在施做時，我無法知道」云云（見106年度偵字第3408號卷第39頁反面）；又於108年12月26日偵訊時辯稱：本案設計圖係其委託結構設計師設計的，事後才清楚圖說是採用SN400B鋼材，因而陳俊魁以A36鋼材送審時，因屬市面上
之一般鋼材，故伊也沒有懷疑而核准云云（見108年度偵續
字第12號卷五第154至155頁）。惟被告於原審準備程序時已明確供認：伊確實知道本案工程依照設計圖說應採用SN400B鋼材，係伊讓富泉營造公司使用A36鋼材等語（見原審卷一
第53頁），然僅辯稱：因伊認為A36鋼材的耐震度沒有比SN400B鋼材差，SN400B鋼材與A36鋼材為同級品，所以就讓富泉營造公司使用A36鋼材等語（見原審卷一第53頁），被告於
偵查及於原審110年8月17日最後1次審理程序前之歷次原審
庭訊時，均未曾提及伊同意富泉營造公司更改使用A36鋼材
，有事先經過告訴人苗栗縣政府衛生局之同意一情，被告係於原審110年8月17日最後1次審理期日，於被告自承明知設
計圖說係採用SN400B鋼材、且知悉富泉營造公司其後未依圖說採用A36鋼材等情後，經原審審判長訊問質疑被告為何未
向業主即告訴人苗栗縣政府衛生局反應時，被告方首次辯稱：「我印象中在施工前，富泉有提SN400B之鋼材、A36之鋼
材同等品比較表，我覺得這個部分沒有問題，所以我就把同等品比較表，送給業主即衛生所，衛生所一般都會同意」、「（問：衛生所有無表示同意的書面或其他資料？）正常來說應該是有，文件已經太久了，我印象中是有看過。」、「（問：他同意是怎麼樣的資料？）應該是發文同意備查，但資料不見了。」云云（見原審卷三第31至32頁），並於上訴本院後同為此一辯解。惟被告此部分所辯，已與其偵訊所述有所不一，衡以倘被告曾就其同意富泉營造公司改為採用A36鋼材之事，果已事先徵得告訴人苗栗縣政府衛生局之同意
，則被告當無可能不於偵查之初，即時提出此一對己有利之抗辯內容之理，然被告係遲至原審最後1次審理程序，方為
如上之辯詞，已難認其所辯屬實。況本院依被告及其辯護人之聲請，向苗栗縣政府衛生局函調本案工程之全部卷宗資料原本，經苗栗縣政府衛生局函覆前已由本院110年度建上字
第21號民事事件函調到院，上開回文並載明該局並無被告所辯之前開備查函文存在等語，有苗栗縣政府衛生局111年3月1日苗衛行字第1110004218號函（見本院卷一第113頁）在卷可明。而本案被告刑事案件之第二審辯護人，亦同受被告委任為上揭本院110年度建上字第21號民事事件之訴訟代理人
，且已閱得前揭民事事件調得之本案工程案卷，但並未能發現被告所辯之其曾事先徵得告訴人苗栗縣政府衛生局同意更改使用鋼材，並經告訴人苗栗縣政府衛生局函覆准予備查之函文等情，業經被告及其辯護人於本院刑事案件之準備程序所不爭執（見本院卷一第183至184頁），被告空言以伊當時有發函予告訴人苗栗縣政府衛生局表示要變更材料，並附上A36鋼材與SN400B鋼材為同等品之比較表作為附件，告訴人
苗栗縣政府衛生局有發文同意備查，但資料不見了云云而為置辯，顯無可採。又被告於原審已供認本案係伊同意富泉營造公司使用A36鋼材等語（見原審卷一第53頁），參以證人
即富泉營造公司主任技師陳君亮於偵訊時具結明確證述：伊聽陳光泉說，好像要進行採購鋼材時，原本建築師指定的SN400B鋼材採購不到，如果材料採購有問題，會與建築師討論，請建築師指示怎麼做等語（見108年度偵續字第12號卷三
第355頁），是被告係未經告訴人苗栗縣政府衛生局同意，
擅自決定同意富泉營造公司變更使用A36鋼材，足可認定。
(三)被告雖復辯稱：本案工程曾未報勘驗即先行動工，在接近完工驗收時，為苗栗縣政府衛生局查知後，乃委請臺灣省建築師公會就已施作之鋼構建物進行鑑定，以查明有無符合契約規範及建築法規，嗣臺灣省建築師公會苗栗縣辦事處有作成鑑定報告書並送交苗栗縣政府衛生局，而觀之該鑑定報告書第61頁附件11鋼筋無輻射汙染證明書所附之東和鋼鐵企業股份有限公司無放射性汙染證明書上所載之產品名稱為熱軋H
型鋼（RH）ASTM A36，可知苗栗縣政府衛生局於收受報告時已知悉H型鋼是使用A36鋼材，且同意廠商後續工程的施作，否則苗栗縣政府衛生局豈會完全沒有對富泉營造公司或被告為任何異議或行政處分；又依據後龍鎮衛生所廳舍毀損案之98年6月1日苗栗縣政府工程施工查核資料總表可知，於99年3月23日本案工程遭查核後之所有應補正項目，經過第3次補正，施工查核小組審核結果，同意予以通過而准予備查，並經驗收結算付款，可證本案工程使用之A36鋼材確實有經苗
栗縣政府審查通過；另根據公共工程委員會函復原審之意見對照表，可知本案工程使用之鋼材會送請工程司檢驗，機關在驗收時亦應確認工程所用鋼材的材質是否與契約、圖說及貨樣規定相符，而本案工程確實經全部驗收通過完畢，顯見本案工程使用之鋼材已經過業主審核同意云云。惟查，被告所設計之本案工程，其H型鋼依設計圖說應採用SN400B之鋼
材，既為被告所明知（見原審卷一第53頁），是被告如欲變更設計改採A36鋼材，自應依契約變更之方式辦理，而觀諸
「苗栗縣後龍鎮衛生所興建工程委託規劃設計、監造技術服務採購契約」第15條：「(四)契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.因不可抗力原因必須更換。4.較契約原標示者更優或對機關更有利。（五）契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見108年度偵續字第12號卷四第219頁）等約定，足見本案工程之契約變更應徵得告訴人苗栗縣政府衛生局書面同意後，方得以其他規格、功能或效益相同或較優者代之，且廠商因而減省之履約費用，應自契約價金中扣除，又契約之變更，非經雙方合意作成書面紀錄並簽名蓋章者，無效。本案工程關於契約變更部分，既已於上開契約內明確約定，被告如欲變更設計改採A36鋼材，自應遵循上揭契約條款，經告
訴人苗栗縣政府衛生局同意後，作成書面紀錄並由雙方簽名、蓋章，其契約變更始為有效，辯護人徒以告訴人苗栗縣政府衛生局收受未申報勘驗先行動工安全鑑定報告書後未加以異議或事後審核、驗收通過及付款等情，即謂告訴人苗栗縣政府衛生局確有同意將本案工程之H型鋼變更為A36鋼材，顯然無視上揭契約明定之變更方式，且規避被告於監工期間所應履行之監造責任，並不足採。又被告所辯：伊曾發函予苗栗縣政府衛生局表示要變更材料，並附上SN400B鋼材與A36
鋼材為同等品之比較表作為附件，經苗栗縣政府衛生局函覆准予備查而同意云云，並無可採，已如前述，而如被告所述變更設計為A36鋼材乙事，有經告訴人苗栗縣政府衛生局以
書面同意一節為真，則被告應無必要先執上述理由，以間接方式推論告訴人苗栗縣政府衛生局事後已同意改採用A36鋼
材之必要；況被告此部分所辯變更使用鋼材之程序，核與契約之約定不合，自無可僅以告訴人苗栗縣政府衛生局於工程查核、驗收等過程，或因信賴被告設計及監造之專業，或因於查核時鋼材已因施工而遭混凝土掩避，或縱未經隱避、然因無從自鋼材外觀以肉眼辨識，或因查核補正程序主要係以書類及照片而為形式比對審核等情【以上分別參見證人即參與「苗栗縣政府衛生局後龍衛生所新建工程(97)栗商建後建字第00053號未報勘驗先行動工安全鑑定報告書」會勘鑑定
之謝孝祥建築師於原審審理時（見原審卷一第490至505頁）、證人即受臺灣苗栗地方法院105年度建字第6號民事事件委託鑑定之臺南市土木技師公會鑑定人陳五權於偵查中（見108年度偵續字第12號卷三第253至260頁）及證人即公共工程
查核委員鍾年誼於原審審理時（見原審卷三第11至21頁）之證述內容】，致告訴人苗栗縣政府衛生局未能及時發現被告擅自同意富泉營造公司變更使用鋼材，即逕予不當推認告訴人苗栗縣政府衛生局已同意富泉營造公司變更使用鋼材，被告此部分所辯，並無可採。被告及其辯護人於本院審理時請求再向告訴人苗栗縣政府衛生局函調本案工程於辦理估驗時，富泉營造公司曾提供使用之鋼材型號供審查並經付款通過等有關資料（見本院卷二第22頁），依上說明，因縱被告此部分所辯非虛，亦無可為被告有利之認定，故認並無調查之必要。從而，被告既係受告訴人苗栗縣政府衛生局委託處理本案工程設計及監造之建築師，其辦理工程變更設計及工程變更預算書必須送予苗栗縣政府衛生局核定，其職權範圍並未包括「逕自為變更設計」，被告未經告訴人苗栗縣政府衛生局同意，擅自同意富泉營造公司使用變更之鋼材，自難認被告於受告訴人苗栗縣政府衛生局委託處理本案工程，未有違背其任務之行為。
(四)被告於106年2月15日10時許，台南市土木技師公會召開「第一次鑑定會議及現場會勘」時曾稱：「本案施工當時市場上SN400B鋼材不易取得且價格偏高，…，因而同意施工單位採用A36鋼材」等語，有台南市土木技師公會「第一次鑑定會
議及現場會勘」紀錄在卷可稽（見外放卷台南市土木技師公會鑑定報告書第69頁），被告於原審審理時亦稱：當時是富泉營造公司的工地主任陳俊魁用文書資料表示要改用A36鋼
材，伊有同意等語（見原審卷三第35至36頁），被告於本院準備程序時亦同為供認：因當時SN400B鋼材之價格比較高、取得不易，伊才會同意富泉營造公司更換等語（見本院卷一第185至186頁），又本案工程所使用之H型鋼係由豐暉鋼鐵
股份有限公司於98年5月18日出售與新倫工程有限公司，共
出售H型鋼5萬7,602公斤，每公斤單價為新臺幣（下同）20.1元，當時SN400B鋼材每一公斤要加價為1.3元，每噸1,300
元，此有該公司出具之說明書及所附統一發票影本3紙、東
和鋼鐵企業股份有限公司H型鋼材質、尺寸、長度、超長運
輸附價/加價一覽表（見108年度偵續字第12號卷五第41至49頁）在卷可憑，足見案發時A36鋼材之市價確較SN400B鋼材
為低，且被告允許富泉營造公司使用A36鋼材時，已知此情
，竟僅因當時市場上SN400B鋼材不易取得及價格偏高之故，即未經苗栗縣政府衛生局同意，逕自允許富泉營造公司採用與設計圖說不符且市價較低之A36鋼材，所為自足以對告訴
人苗栗縣政府衛生局之財產利益有所損害甚明（有關告訴人苗栗縣政府衛生局因本案被告背信行為請求損害賠償之民事事件，前由臺灣苗栗地方法院以105年度建字第6號判決，經上訴後，現由本院以110年度建上字第21號案件審理中，併
此敘明）。
(五)被告雖主張A36鋼材與SN400B鋼材是同等品，耐震力一樣強
等語，並提出東和鋼鐵企業股份有限公司附表、台灣檢驗科技股份有限公司試驗報告、儀鴻科技實業股份有限公司台南實驗室試驗報告（見原審卷一第123至127頁）為證，且證人余森榮於原審審理時曾稱：上開台灣檢驗科技股份有限公司試驗報告、儀鴻科技實業股份有限公司台南實驗室試驗報告是張薰和委託伊送驗的，伊從事鋼構業三十餘年，A36鋼材
與SN400B鋼材的物性、化性很接近，百分之九十幾一樣，且價格也一樣，就伊的認知，A36鋼材與SN400B鋼材僅是編號
的差異而已等語（見原審卷二第81至94頁），惟內政部於被告本案行為前，業以96年6月11日台內營字第0960803495號
令修正「鋼構造建築物鋼結構設計技術規範」，並於同年7
月1日生效，該規範明訂結構用鋼板、鋼棒及型鋼之選用應
符合國家標準，其中不包括A36鋼材，因A36係為美國ASTM標準之鋼材，與我國採用之國家標準CNS（參考日本規範）不
同，依「鋼構造建築物鋼結構設計技術規範」第13.2節材料及構材強度解說內容略以：「…由於美國地區以使用熱軋型鋼為主，鋼材的銲接性以滿足低入熱銲接為主，因此鋼板材質的基本規格相對於CNS規格仍然較低，但規範同時要求以
較為嚴謹的細部設計與施工配合之，相對於日本地區，雖使用規格較佳之鋼板及較大之彈性設計地震力，但因配合較高效率的銲接施工，其細部要求仍漸趨嚴格，如設計時使用美規鋼板而細部要求採習用的日本寬鬆施工習慣，則會得到不安全的組合結果」，有內政部營建署109年11月2日營署建管字第1090078493號函暨所附「鋼構造建築物鋼結構設計技術規範」第3章材料及第13章耐震設計資料附卷可參（見原審
卷一第249至294頁），依上揭函文內容可知，A36鋼材與SN400B鋼材縱使物理性質、化學性質相近，究非同一材質，況
本案工程之契約既已約定應使用SN400B鋼材，被告未辦理契約變更，即擅自允許廠商使用市價較低之A36鋼材，自屬違
背其監造任務之行為，且有害於苗栗縣政府衛生局依約可自價金扣除廠商減省履約費用之利益，此不因A36鋼材與SN400B鋼材之物理性質、化學性質是否相近或渠等地震力（或耐
震性）是否相當而有不同，是被告此部分所辯及證人余森榮前揭證述，均不足為有利被告之認定。
(六)按修正前刑法第342條第1項之背信罪（本案被告應適用修正前刑法第342條第1項之背信罪規定，詳如後述），係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條之規定參照），內涵誠實信用之原則，積
極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院108年度台上字
第778號判決意旨參照）。次按建築師受委託辦理建築物監
造時，應監督營造業依照建築師法第17條設計之圖說施工；建築師受委託監造者，應負監督該工程施工之責任，建築師法第18條第1款、第19條分別定有明文。查被告明知建築師
受委託辦理建築物監造時，應監督營造業者依設計之圖說施工，亦明知其所設計之本案工程係以鋼骨結構興建，鋼骨材料依設計圖說應採用SN400B之鋼材，竟未盡其審核承攬廠商即富泉營造公司所施作材料之職責，未經告訴人苗栗縣政府衛生局之同意，擅自允許富泉營造公司採用與設計圖說不符、且市價較低而非同一材質之A36鋼材，並致生損害於告訴
人苗栗縣政府衛生局之利益，自應成立背信之犯行。又依檢察官現有之舉證，雖尚無從認定被告主觀上有意圖為自己或第三人不法之利益，惟其明知本案工程之鋼骨材料依設計圖說應採用SN400B之鋼材，竟未經苗栗縣政府衛生局書面同意變更，逕自允許富泉營造公司使用與契約不符且市價較低之A36鋼材，其主觀上有損害本人即苗栗縣政府衛生局利益之
意圖及背信之犯意，足為認定。
(七)基上所述，本件事證明確，被告前開背信犯行，足可認定。四、法律適用方面：
(一)被告行為後，刑法第342條第1項之規定，業於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令公布修正，並自同
年月20日起生效施行。修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」（上開罰金刑依於95年6月14日增訂公布之刑
法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍）；修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或
科或併科50萬元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），依刑法第2條第1
項前段之規定，因修正後刑法第342條第1項之規定並未較有利於被告，自應適用被告行為時即修正前刑法第342條第1項之規定論處。
(二)查被告身為建築師，依上揭其與告訴人苗栗縣政府衛生局所定契約，除受託負責規劃設計外，並負責監造，而建築師受委託監造之契約性質，應屬為他人處理事務之委任契約，符合背信罪之犯罪主體要件。是核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
五、本院將原判決撤銷改判之說明：
(一)原審認被告所為上開背信犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告本案之背信行為，應適用修正前刑法第342條第1項之規定予以論罪科刑，且修正前刑法第342條
第1項之法定刑「處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千
元以下罰金」，其中所定之罰金刑及得併科罰金之刑部分，依於95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30
倍即新臺幣3萬元等情，已如前述；原判決依修正前刑法第342條第1項之規定，除對被告科處有期徒刑（得易科罰金）
外，另對被告併科罰金「新臺幣貳拾萬元」（得易服勞役）部分，顯然超逾法定之併科罰金刑範圍，有所未合（而本案檢察官並未舉證被告因此獲有不法所得或利益，故並無刑法第58條之適用，併此說明）。檢察官上訴意旨雖略以：被告造成告訴人即苗栗縣政府衛生局之損害達2千多萬元，損害
甚鉅，此有臺灣苗栗地方法院105年度建字第6號民事判決在卷可參，而被告於案發後非但避重就輕，更是飾詞狡辯，未有絲毫悔意，其犯後態度顯然不佳，且被告自承年收入約1
千萬元，原審僅量處如主文所示之刑，顯然輕重失宜，應有撤銷改判之必要等語。然本院考以臺灣苗栗地方法院105年
度建字第6號民事判決（見原審卷一第361至479頁。前開第
一審民事判決，上訴後由本院以110年度建上字第21號案件
審理中）所判定被告因其行為應賠償予告訴人苗栗縣政府衛生局之金額，係包含本案被告刑事部分經認定應成立背信及因其他監造瑕疵所應負之損害賠償總額，故檢察官之前揭上訴理由，就有關被告前開背信犯行致告訴人苗栗縣政府衛生局所受損害之金額，有所誤認，自難據此作為被告不利之量刑事由；至檢察官上訴內容其餘所引用並據以請求對被告從重量刑之被告犯後態度及其經濟狀況等情，均業經原判決於量刑時予以審酌，檢察官上訴並未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決本旨之不當或違法，且因原判決之量刑已由本院撤銷而失其依據，自非有理由。至被告上訴執前詞否認有背信之犯行，依本判決上揭理由欄三、(一)至(六)所示各項事證及論述、說明，亦為無理由。惟原判決既有本段首揭之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告為其所經營「張薰和建築師事務所」之建築師，於97年4月16日與告訴人苗栗縣政府衛生局簽訂「苗栗縣後
龍鎮衛生所興建工程委託規劃設計、監造技術服務採購契約」，受告訴人苗栗縣政府衛生局委託辦理本案工程之規劃設計，及後續施工時審查承包商之施工詳圖、材料樣品、管制施工品質、工程驗證及為業主（即苗栗縣政府衛生局）辦理材料供應之驗證等事務，乃為告訴人苗栗縣政府衛生局處理事務之人，本應克盡其責，且被告明知建築師受委託辦理建築物監造時，應監督營造業者依設計之圖說施工，竟因當時市場上SN400B鋼材不易取得及價格偏高之犯罪動機、目的，即本於損害告訴人苗栗縣政府衛生局利益之意圖，違背其依約應審核承攬廠商即富泉營造公司所施作材料之職責，未經告訴人苗栗縣政府衛生局同意，率然擅自允許富泉營造公司採用與設計圖說不符、且市價較低而非同一材質之A36鋼材
，致生損害於告訴人苗栗縣政府衛生局之利益，且尚未就民事部分與告訴人苗栗縣政府衛生局達成和解而為賠償等犯罪後態度，所為固非可取；兼為衡酌被告於原審自陳碩士畢業之智識程度、家中尚有母親、子女等家庭經濟生活狀況，及其於本案行為前未曾有經科刑確定之刑案紀錄之素行（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考），本案並未有
積極具體事證足認被告因此獲有不法所得或利益等一切情狀，量處如主文所示之有期徒刑及併科罰金之刑，並分別諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依判決格式簡化原則，僅引用程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日刑事第十二庭 審判長法　官 張國忠
法　官 高文崇
法　官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭怡綸

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　30　　日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第342條：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。