臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

余國瑋

選任辯護人

蘇顯讀律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第44號中華民國109年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度少連偵字第86號、108年度偵字第5399號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，均不得持有，竟基於持有手槍及具殺傷力之子彈之犯意，於民國103年1月底至2月初之農曆過年期間某日，在苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○○00號住處，自其弟余國彰（嗣已死亡）取得如附表一編號1所示制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及編號2所示具殺傷力之制式子彈9顆，未經中央主管機關許可而無故持有之。

二、甲○○另行起意，基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，邀集不知情之少年鍾○聖（90年9月出生，真實姓名、年籍詳卷，並無證據證明甲○○明知或可預見其為少年）、丁○○，並要求丁○○邀集不知情之許博舜、黃皓群、林宥達、曾維澄、王士豪、彭文新（均經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分確定），分乘車牌號碼000-0000號自用小客貨車、000-0000號、000-0000號自用小客車，於108年8月30日下午3時13分許，至苗栗縣○○鎮○○里○○○0號乙○○經營之正和砂石開發工業股份有限公司（下稱正和砂石場）辦公室前，仗人多勢眾，向乙○○恫稱：我來拿新臺幣（下同）500萬元等語，而以此危害通知，使乙○○心生畏懼，惟其未付款而未遂。

三、甲○○於108年8月30日下午3時17分許，在正和砂石場辦公室前，因乙○○之夫甲○○向甲○○及丁○○噴辣椒水，於閃避時將置於側背包內之裝有上開子彈之上開制式手槍掉落地面，竟於拾起後，另行起意，單獨基於恐嚇危害安全之犯意，朝辦公室外牆射擊2槍（涉犯毀損部分未據告訴），以此加害生命、身體、財產之事，使在場之乙○○、甲○○、其等之子顏邵偉心生畏懼，致生危害於安全。嗣甲○○等人隨即離去，經警據報後在遺留正和砂石場內之上開000-0000號自用小客貨內扣得上開制式手槍1枝及剩餘子彈7顆等物，而查獲上情。

四、案經乙○○訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人乙○○、甲○○、顏邵安、顏邵偉於警詢中之證述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無法律所定例外得作為證據之情形，並經被告之辯護人爭執無證據能力（見本院卷第84頁），則該等陳述對被告依法不得作為證據。

二、未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。且此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院98年度台上字第1032號、第5919號判決意旨參照）。查證人乙○○、甲○○、顏邵安、顏邵偉於偵查中向檢察官所為之陳述均經依法具結，且於審理中皆到庭接受交互詰問，已完足調查之程序，自具有證據能力且經合法調查，得作為認定被告犯罪事實之基礎。

三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用上開其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

五、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、犯罪事實欄一部分：該部分犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他卷二第181、400頁、少連偵卷四第197頁、原審卷一第66至67頁、原審卷二第166、314、318至319頁、本院卷第84、243頁），並有如附表一所示之槍、彈（僅扣案7顆，另2顆已由被告擊發）扣案可資佐證。又扣案上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9x19mm制式手槍，為SMITH&WESSON廠5946型，槍號為TVA0695，槍管內具5條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有該局108年11月25日刑鑑字第1080089424號鑑定書在卷可稽（見少連偵卷四第249至254頁），足認如附表一編號1所示槍枝係具殺傷力之制式手槍，及如附表一編號2所示子彈均具殺傷力無訛，是足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪可採信。

二、犯罪事實欄二部分：訊據被告固坦承有與少年鍾○聖、丁○○、許博舜、黃皓群、林宥達、曾維澄、王士豪、彭文新分乘車輛至正和砂石場辦公室前之事實，惟矢口否認有何恐嚇取財未遂犯行，辯稱：丁○○是做砂石運輸的，當天我是帶他們參觀砂石場，並向乙○○打招呼，說要找她介紹的實際合作對象「國維」，未曾向她要過500萬元云云。經查：

㈠被告於108年8月30日下午3時13分許，邀集不知情之少年鍾○聖、丁○○，並要求丁○○邀集不知情之許博舜、黃皓群、林宥達、曾維澄、王士豪、彭文新，分乘車牌號碼000-0000號自用小客貨車、000-0000號、000-0000號自用小客車，至苗栗縣○○鎮○○里○○○0號告訴人乙○○經營之正和砂石場辦公室前之事實，為被告所不爭執（見他卷二第167至179、398至401、原審卷一第67至68頁、原審卷二第168至169、316、319至320頁），並經證人即告訴人乙○○、證人少年鍾○聖、丁○○、許博舜、黃皓群、曾維澄、王士豪、彭文新、甲○○、顏邵偉、顏邵安均證述明確（見他卷一第117至133、183至197、211至231、255至265、299至315、333至349、359至375頁、他卷二第388至391頁、少連偵卷四第124至137、203至207頁、原審卷二第13至17、28至32、36至37、44至46、60、119至121、133至135頁），復有車輛詳細資料報表、原審及本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄在卷可稽（見他卷一第77至81頁、原審卷一第143至144、147至280頁、本院卷第155至156頁），該部分之事實，堪予認定。

㈡又被告確有向告訴人乙○○稱：我來拿500萬元等情，業據證人即告訴人乙○○於偵查中具結證稱：甲○○下車後，跟我說：老闆娘我來了，我來拿錢了，500萬元等語，並指揮小弟，說我現在做違法的，車輛都不能出入等語（見少連偵卷四第124頁）；復於原審審理中具結證稱：甲○○等人下車後，他向我說：「老闆娘我來了」，再問我：「國維呢？現在人在哪裡？妳叫他出來，妳有什麼事情，妳跟我們老大講」，老大就是指他旁邊的丁○○，之後甲○○又說：「妳現在做違法的」，並指揮其他人去拍照，說其他車輛都不准進出等語，再向我說：「我來拿500萬」，但我根本沒欠他錢，而且本來別人介紹我跟他做土石生意，是約定他要給我500萬等語（見原審卷二第14至17、32至39頁），足認證人乙○○對於被告有向其索討500萬元乙節，證述甚為具體詳盡，且無前後扞格齟齬之處，若非其親身經歷，實難為如此明確之證述，是告訴人乙○○上開證述，應非子虛杜撰。另證人顏邵偉於偵查中具結證稱：甲○○等人下車後，我就從辦公室內跑出去看，他說他要拿500萬元，還有不准你們車輛進出等語（見少連偵卷四第127頁）；復於原審審理中具結證稱：甲○○等人下車後，是我母親乙○○先出去，我站在辦公室門口看，聽到甲○○直接對乙○○說他要過來拿500萬、你們家都在做違法的事、不准車輛進出，並指使小弟拍照等語（見原審卷二第134至137、148、151頁）。勾稽證人顏邵偉與告訴人乙○○上開證述內容，互核大致相符，無重大瑕疵，亦未違反一般經驗法則，且其等於偵查及原審審理中之證述，均經具結擔保真實性，倘非真有其事，衡情其等應無甘冒偽證之罪責，故為虛偽不實陳述之可能。再者，與被告一同前往之證人黃皓群於偵訊中具結證稱：我有聽到甲○○跟乙○○說500萬的事情等語（見少連偵卷四第131頁），益徵告訴人乙○○及證人顏邵偉上開證述與客觀事實相符，堪予採信。是被告辯稱其未向告訴人乙○○索討500萬元云云，顯係事後卸責之詞，無足採信。

㈢按刑法上恐嚇取財罪之恐嚇，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之（最高法院81年度台上字第867號判決意旨參照）。本件被告若僅係欲聯絡「國維」商討合作事宜，衡情由其單獨或偕同從事砂石運輸之友人丁○○前往正和砂石場即可，惟其竟夥同8人至正和砂石場辦公室前，圍繞勢單力薄之告訴人乙○○，向其索討500萬元，顯係仗以人多勢眾之壓力，而以此方式為加害告訴人乙○○生命、身體、自由之危害通知，且客觀上應已足使一般人心生畏怖。又告訴人乙○○主觀上確因此心生畏懼乙節，業據其於原審審理中具結證稱：當時他們有8、9個人來，而且看起來都不懷好意，我全家人都在那裡，當然會感到害怕等語明確（見原審卷二第34至36頁）。是被告上開犯行，已該當於恐嚇取財之客觀要件，至為灼然。又被告於原審審理中陳稱：當時乙○○沒有欠我錢等語（見原審卷二第169頁），核與告訴人乙○○於原審審理中具結證稱：我沒有欠甲○○錢等語相符（見原審卷二第36頁），足見被告主觀上知悉其無權向告訴人乙○○索討金錢，而被告執意要求告訴人乙○○向其給付500萬元，並仗人多勢眾而對之恫嚇，堪認被告主觀上確有意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意甚明，且因告訴人乙○○未付款而未遂。

㈣至被告之同居人黎映紅雖於108年9月4日前往苗栗縣警察局大湖分局卓蘭分駐所將遭扣押之30萬元領回，有該大湖分局110年2月18日湖警偵字第1100001945號函可參（見本院卷第143至148頁），被告亦表示該30萬元係其案發當天攜帶至正和砂石場準備與宋國維洽談土方堆置生意而置放在車上遭警查扣云云，惟被告確有於上開時、地對告訴人乙○○為恐嚇取財之犯行，已如前述，且被告當天是否有攜帶30萬元欲與第三人宋國維洽談生意，與其對告訴人上開恐嚇取財犯行係屬二事，自難憑此為有利於被告之認定，附此敘明。

三、犯罪事實欄三部分：訊據被告固坦承有朝正和砂石場辦公室外牆射擊2槍之事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：當時是甲○○先向我及丁○○噴辣椒水，我是正當防衛云云。經查：

㈠被告於108年8月30日下午3時17分許，在正和砂石場辦公室前，因乙○○之夫甲○○向被告及丁○○噴辣椒水，於閃避時將置於側背包內之裝有上開子彈之上開制式手槍掉落地面，並於拾起後，朝辦公室外牆射擊2槍等情，為被告所不爭執（見他卷二第171、179、399頁、少連偵卷四第197、201頁、原審卷一第68至69頁、原審卷二第171頁），並經證人即告訴人乙○○、證人即被害人甲○○、顏邵偉、證人少年鍾○聖、丁○○、許博舜均證述明確（見他卷一第121、219頁、少連偵卷四第127、130、135、199、205至207頁、原審卷二第18至19、39至40、46至48、61至62、137至140、142至143、146至149、151至153頁），復有內政部警政署刑事警察局108年12月13日刑鑑字第1080500789號函、苗栗縣警察局刑案現場勘察報告、原審及本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄、現場照片在卷可稽（見他卷一第169頁、少連偵卷四第9至17、21至38、41至42、255至257頁、原審卷一第143至144、147至280頁、本院卷第157至163頁），該部分之事實，堪予認定。

㈡按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；又恐嚇罪之成立並不以行為人真有加害之意為必要，而被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準（最高法院52年台上字第751號判例意旨參照）。衡諸常情，本件被告持槍朝他人辦公場所射擊，一般人均可理解此係欲加害於生命、身體、財產之通知，且客觀上應已足使一般人心生畏怖；又在場目擊之告訴人乙○○、被害人甲○○、顏邵偉主觀上亦均因此心生畏懼等情，業據證人即告訴人乙○○於審理中具結證稱：看到彈孔後覺得害怕，想說如果是打到我身上的話等語（見原審卷二第40頁），證人即被害人甲○○於原審審理中具結證稱：萬一被打到要怎麼辦等語（見原審卷二第62頁），證人即被害人顏邵偉於原審審理中具結證稱：我看到甲○○持槍射擊，覺得很害怕等語明確（見原審卷二第153頁）。再者，被告於警詢及偵訊中亦供稱：我開槍是為了鎮住場面等語（見他卷二第171、399頁），顯見其係欲藉此嚇阻在場之告訴人乙○○、被害人甲○○、顏邵偉，足認被告主觀上確有恐嚇危害安全之犯意甚明。

㈢又按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提。所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言（最高法院84年度台上字第6138號、92年度台上字第876號、97年度台上字第5049號、100年度台上字第4939號判決意旨參照）。本件被害人甲○○雖於被告持槍射擊前，曾向其及丁○○噴辣椒水而為不法侵害，惟觀諸原審及本院勘驗筆錄暨勘驗光碟紀錄（見原審卷一第143、173至182、244至251頁、本院卷第157頁），被告嗣後持槍射擊時，該不法侵害顯已過去，依上開說明，自與正當防衛之要件不符，是被告上開所辯，顯不足採。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請勘驗其另案遭扣押之手機，以證明其於事前曾告知告訴人乙○○將赴正和砂石場及傳簡訊予宋國維請其回電話，另聲請向苗栗縣政府或卓蘭鎮公所函調正和砂石場於108年3月17日至同年9月17日有無違法違規云云；然此與本案被告上開犯行之待證事實無重要關係，顯無調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2款規定駁回聲請，併此敘明。

五、論罪科刑

㈠新、舊法比較

⒈被告就犯罪事實欄一所示之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條業於109年6月10日修正公布，於同年月12日生效施行。修正後該條例第4條第1項第1款規定，將槍砲區分為「制式或非制式」；修正後同條例第7條規定，則包含「制式或非制式」槍砲在內，其餘構成要件及刑度未予修正。被告非法持有之如附表一編號1所示制式手槍，依修正前、後規定，均該當該條例第7條第4項之非法持有手槍罪，自無庸為新、舊法比較，應逕行適用裁判時即修正後之規定。

⒉被告就犯罪事實欄二、三所示之行為後，刑法第305條、第346條固於108年12月25日修正公布，於同年月27日生效施行，惟上開條文於72年6月26日後並未修正，乃爰係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金數額修正提高30倍，對被告並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法比較，應逕行適用裁判時即修正後之規定。

㈡核被告就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪；就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨就被告如犯罪事實欄三所示恐嚇被害人顏邵偉部分，固漏引刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，惟經原審告知當庭被告此部分罪名（見原審卷二第155頁），且與恐嚇告訴人乙○○及被害人甲○○部分之恐嚇危害安全罪嫌間具想像競合之裁判上一罪關係（詳後述），自得併予審理，附此敘明。

㈢按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年台上字第231號判決意旨參照）。本件被告同時持有具殺傷力之子彈9顆，依上開說明，非法持有子彈部分應論以單純一罪。又被告就犯罪事實欄一所示以一持有行為，同時非法持有制式手槍及具殺傷力之子彈而觸犯非法持有手槍罪及非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法持有手槍罪處斷。另被告就犯罪事實欄三所示同時開槍恐嚇告訴人乙○○及被害人甲○○、顏邵偉，係一行為觸犯數恐嚇危害安全之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。

㈣又按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判決意旨參照）。本件被告於非法持有本案槍、彈之行為繼續中，另因糾紛而始為開槍之恐嚇危害安全犯行，依上開說明，其所犯非法持有手槍罪、恐嚇取財未遂罪、恐嚇危害安全間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定，成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之（最高法院102年度台上字第1914號判決意旨參照）。查被告於如犯罪事時欄二所示犯行時為成年人，鍾○聖為未滿18歲之少年，然被告於原審審理中陳稱：他是朋友介紹來學土方的，於108年6、7月間認識，沒問過他生日、年齡或就學情形等語（見原審卷二第65至66頁），且少年鍾○聖當時已17餘歲，衡情一般常人無從據其容貌而知悉或預見為未滿18歲之少年。此外，綜觀全卷證據資料，無事證證明被告對鍾○聖為少年乙節有何明知或可預見，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人利用少年犯罪規定之適用，附此敘明。

㈥被告就犯罪事實欄二所為，已著手於恐嚇取財犯罪行為之實行，惟因告訴人乙○○未給付財物而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

六、原審法院審理結果，認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第305條、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告未經許可，擅自持有制式手槍及具殺傷力之子彈，係公共安全之潛在風險，對社會秩序及國民生活安全已生威脅，復仗人多勢眾，向告訴人乙○○索討錢財未果，危害其財產安全，又開槍恐嚇告訴人乙○○及被害人甲○○、顏邵偉，使其等心生畏懼，所為自屬可議，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、持有槍彈之數量與期間，及僅坦承部分犯行之態度，暨自承國中畢業之智識程度、前以土地開發為業、月收入約35,000元、尚有配偶、母親及幼子需照顧扶養之生活狀況，與告訴人及被害人等之意見等一切情狀（見原審卷二第41、65、154、169至170、321頁），分別量處如附表二所示之刑，併就得易科罰金之有期徒刑部分諭知如易科罰金、罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，再審酌犯行類型、次數及時間間隔等情，就不得易科罰金之有期徒刑部分定其應執行之刑有期徒刑5年6月。另說明沒收部分：㈠扣案如附表一編號1所示制式手槍1枝，經鑑定具殺傷力，業如前述，為違禁物，且係供被告犯恐嚇危害安全罪所用之物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。㈡如附表一編號2所示制式子彈9顆，分別因試射擊發（7顆）及被告自行擊發（2顆）而喪失子彈之作用及性質，不再具殺傷力，已非違禁物，自不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。

七、被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪事實欄二、三部分之犯行，該部分上訴無理由。又被告雖另謂：犯罪事實欄一部分請求從輕量刑云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴請求從輕量刑，該部分之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃智勇提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。