臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

宋炳融

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上訴人

即被告

陳威霖

選任辯護人

張右人律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張芸肇

選任辯護人

陳瑞斌律師（法扶律師）

上訴人

即被告

吳沁璇

選任辯護人

吳建寰律師

選任辯護人

謝尚修律師

上訴人

即被告

林祐成

選任辯護人

張淑琪律師（法扶律師）

上訴人

即被告

林旻昱

選任辯護人

董佳政律師（法扶律師）

上訴人

即被告

潘逸瑋

選任辯護人

陳青來律師（法扶律師）

范成瑞律師（解除委任）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1605號、第2218號、第2810號中華民國110年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第14560號、第16370號、第16955號、第17771號；追加起訴及移送併辦案號：同署109年度偵字第12260號、第12926號、第23644號），提起上訴，前經本院判決（本院110年度上訴字第640號、第642號、第643號）後，最高法院第一次發回更審（110年度台上字第5739號、第5801號），本院判決如下：

主文

事實

一、宋炳融（綽號「融融」）、陳威霖（綽號「小羊」）、陳子菱（綽號「NANA」，業經本院110年度上訴字第640號、第642號、第643號案判決確定）、張芸肇（原名張志強，綽號「阿強」）、吳沁璇（綽號「天天」）、林祐成（綽號「阿成」）、陳俊維（通緝中，由原審另行審理）、林旻昱（綽號「玉米」）、潘逸瑋（綽號「阿瑋」）、陳俊熙（綽號「阿泰」、「阿西」，業經原審109年度訴字第1605號、第2218號、第2810號案判決確定）及真實姓名年籍不詳之成員，共同組成以販賣毒品為手段具有持續性及牟利性之有結構性犯罪組織，由宋炳融基於發起、主持、操縱、指揮具有持續性、牟利性犯罪組織之犯意，自民國109年2月間某日起，建立微信暱稱「迪士尼樂園」、「哈士奇寵物美容」之販毒集團（下稱系爭販毒集團），而陳威霖、陳子菱、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋、陳俊熙、陳俊維及真實姓名年籍不詳之成員，各基於參與犯罪組織之犯意，分別加入系爭販毒集團擔任倉管、控機、小蜜蜂或負責發送販賣毒品之廣告訊息。宋炳融、陳威霖、陳子菱、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋、陳俊熙及陳俊維、真實姓名年籍不詳之成員，均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、2-氟-去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，均不得持有純質淨重20公克以上或販賣，竟共同基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，由宋炳融負責出資，以每包新臺幣（下同）150至250元之價格，購入含有上開第三、四級毒品成分之咖啡包；以每50公克93,000元至95,000元之價格，購入第三級毒品愷他命後，交予倉管陳威霖及陳子菱負責保管，並藏放於其等位於臺中市○○區○○街00號之租屋處或隨身攜帶，供小蜜蜂前往取貨後交予購毒者（俗稱「倉管」）；另由潘逸瑋、吳沁璇負責以微信暱稱「迪士尼樂園」、「哈士奇寵物美容」發送「迪士尼樂園、2人門票4400元、4人門票8600元、多種飲品來電洽詢、一瓶600、凡一次購買5瓶飲品、1瓶500、以此類推」、「小型犬4400元、大型犬8600元」之廣告，為對外兜售或推銷之行為，再由宋炳融、吳沁璇及真實姓名年籍均不詳之不詳成員負責使用內建微信暱稱「迪士尼樂園」、「哈士奇寵物美容」之行動電話接聽購毒者之來電（俗稱「控機」），再以微信指示小蜜蜂林祐成、陳俊維、陳俊熙、林旻昱、張芸肇等人駕駛如附表二所示之車輛，前往與購毒者進行交易，張芸肇、林祐成、林旻昱、陳俊熙等人將所約定之毒品交付予購毒者後收取價金回帳予宋炳融，陳俊熙將所約定之毒品交付予購毒者後收取價金，並曾將價金交予潘逸瑋，與潘逸瑋進行對帳，再由潘逸瑋將毒品價金交予宋炳融，倘其等販賣之毒品已售罄，則向陳威霖及陳子菱拿取毒品以補貨（俗稱「小蜜蜂」），其等即以此方式共同販賣第三、四級毒品（各次販賣第三、四級毒品之參與人、交易時間、地點、對象、毒品種類、金額各詳如附表二所示，無證據證明潘逸瑋有參與附表二編號3至5所示犯行）。報酬部分，控機人員每成功交易1次可抽100元，小蜜蜂人員每販賣1包毒咖啡包可抽100元；每販賣1包（2公克）愷他命可抽200元，抽成所餘之金額則全回給宋炳融；倉管人員陳威霖之報酬則為月薪8萬元，吳沁璇則獲得總計1萬元之報酬。

二、案經臺中市政府警察局及臺中市政府警察局烏日分局、第六分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。

理由

一、本院審理範圍：本案原審判決認定上訴人即被告宋炳融（下稱：被告宋炳融）及上訴人即被告陳威霖（下稱：被告陳威霖）均犯如附表三編號1至13主文欄所示之罪；同案被告陳子菱犯如附表三編號1至5、7至14主文欄所示之罪；上訴人即被告張芸肇（下稱：被告張芸肇）犯如附表三編號10、11主文欄所示之罪；上訴人即被告吳沁璇（下稱：被告吳沁璇）犯如附表三編號3至6主文欄所示之罪；上訴人即被告林祐成（下稱：被告林祐成）犯如附表三編號5、6、10、11主文欄所示之罪；上訴人即被告林旻昱（下稱：被告林旻昱）犯如附表三編號3主文欄所示之罪；上訴人即被告潘逸瑋（下稱：被告潘逸瑋）犯參與犯罪組織罪，其餘被訴附表二編號1販賣第三、四級毒品部分不另為無罪之諭知，被訴附表二編號2至5、7至13販賣第三、四級毒品部分則為無罪；同案被告陳俊熙則犯共同販賣第三級毒品罪，共6罪。檢察官僅對原審判決諭知被告潘逸瑋無罪部分提起上訴；被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋及同案被告陳子菱、陳俊熙等人則對原審判決其等有罪部分均提起上訴，同案被告陳俊熙嗣於本院前審準備程序時撤回上訴，此有刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、上訴書、刑事撤回上訴狀（本院640號卷一第37頁至第127頁、第317頁、卷二第19頁至第23頁、第145頁至第151頁）附卷可按。嗣經本院前審110年度上訴字第640號、第642號、第643號案件就其附表三所載被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、同案被告陳子菱部分及被告潘逸瑋附表三編號1、2、7至13部分，撤銷第一審關於被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、同案被告陳子菱部分與被告潘逸瑋違反組織犯罪防制條例部分所為之科刑判決，及被告潘逸瑋附表三編號1、2、7至13所示共同販賣第三、四級毒品部分所為之無罪判決（含不另為無罪之諭知），經比較新舊法，改判㈠被告宋炳融、陳威霖犯行為時共同販賣第三級毒品各3罪刑（附表三編號5、7、8）、被告吳沁璇犯行為時共同販賣第三級毒品罪刑（附表三編號5）、被告潘逸瑋犯行為時共同販賣第三級毒品共2罪刑（附表三編號7、8 ）、同案被告陳子菱犯行為時共同販賣第三級毒品共3罪刑（附表三編號5、7、8）及諭知相關之沒收、追徵價額；㈡依想像競合犯之規定從一重論處被告宋炳融、陳威霖犯行為時共同販賣第三級毒品各9罪刑（附表三編號1至4、9至13）、行為時共同販賣第三級毒品未遂各1罪刑（附表三編號6）、被告張芸肇犯行為時共同販賣第三級毒品共2罪刑（附表三編號10、11）、被告吳沁璇犯行為時共同販賣第三級毒品既遂2罪刑（附表三編號3、4）、未遂罪刑（附表三編號6）、被告林祐成犯行為時共同販賣第三級毒品既遂共3罪刑（附表三編號5、10、11）、未遂罪刑（附表三編號6）、被告林旻昱犯行為時共同販賣第三級毒品罪刑（附表三編號3）、被告潘逸瑋犯行為時共同販賣第三級毒品共7罪刑（附表三編號1、2、9至13）、同案被告陳子菱犯行為時共同販賣第三級毒品、單獨販賣第三級毒品共10罪刑（附表三編號1至4、9至14），及諭知相關之沒收、追徵價額；㈢被告潘逸瑋被訴附表二編號3至5部分則為維持原審無罪之判決而駁回上訴。檢察官及同案被告陳子菱未提起第三審上訴；被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋等人則對第二審判決其等有罪部分均提起上訴，此有刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀（第三審卷第115頁至第224頁）附卷可按，經第三審最高法院110年度台上字第5739號、第5801號判決，就被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱部分及潘逸瑋附表三編號1、2、7至13部分，均撤銷發回更審（本院110年度上更一字第155號卷【下稱更審卷】一第13頁至第17頁），是本案僅就被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱部分及被告潘逸瑋附表三編號1、2、7至13部分為審理範圍，合先敘明。

二、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265條第1項定有明文。查被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第14560、16370、16955、17771號提起公訴，經原審以109年度訴字第1605號受理，嗣於該案件第一審辯論終結前，檢察官認被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成另違反毒品危害防制條例案件，因與前開案件屬同一人犯數罪或數人共犯一罪之相牽連案件，以109年度偵字第12260、12926、23644號追加起訴，由原審以109年度訴字第2218號受理，核與上開規定相符，法院自應就追加起訴部分予以審理。

三、證據能力之說明：

（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢時或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。查，本案證人即附表二所示毒品買受人、被告以外之共同被告於警詢、偵查中、歷次審理時未經具結之陳述，依前揭規定及說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就販賣毒品等其餘罪名則不受此限制），惟仍得作為彈劾證據之用。又被告自己本身之供述，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己本身犯罪之證據。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即毒品買受人、被告以外之共同被告於警詢時之證述，屬被告潘逸瑋以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且被告潘逸瑋及其選任辯護人於本院更審準備程序時爭執其證據能力（本院更審卷第347頁），依法不得作為本案認定被告潘逸瑋犯行之證據。

（三）又偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年度台上字第6578號判決已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第491號判決意旨參照）。查本件證人即毒品買受人、被告以外之共同被告於偵查中未經具結之陳述，因係被告潘逸瑋以外之人於檢察官前未經具結所為之陳述，屬傳聞證據，且被告潘逸瑋及其選任辯護人於本院更審準備程序時爭執其證據能力（本院更審卷第347頁），且查無「特信性」、「必要性」之要件，爰依法不得作為本案認定被告潘逸瑋犯行之證據。

（四）次按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，除上開（一）至（三）之部分外，其餘有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之供述證據，檢察官、被告等人及其等選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院更審卷第308頁至第309頁、第347頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告等人犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，除上開（一）至（三）之部分外，均具有證據能力。

（五）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告等人及其等選任辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（本院更審卷第308頁至第309頁、第347頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（六）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告等人對於附表二證據欄所示之自白，並未提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告等人分別於附表二證據欄所示之自白與事實相符者，依法自得為證據。

四、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱等人坦承不諱，互核亦大致相符（上列被告等人之自白、共犯等人之證述情形，詳見附表二證據欄所示），並與附表二所示購毒者之證述內容亦相符合（各該購毒者證述之卷證出處各詳如附表二證據欄所示），復有附表二證據欄所示之非供述證據、員警職務報告、車輛詳細資料表、對話內容、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、翻拍照片、現場搜索照片、鑑驗書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、車行紀錄資料等附卷可稽，此外，另有附表一之一至附表一之十三所示之物扣案可憑，足認被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱等人之自白與事實相符，堪以採信。至上述同案被告及證人購毒者之警詢、偵查中及歷次審理時未經具結之筆錄，並不得作為認定被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱等人犯組織犯罪防制條例罪名之事證，已如上述，是本院認定被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱等人違反組織犯罪防制條例所示各罪名時，不採同案被告及證人購毒者之警詢及未經具結之偵訊筆錄、審理筆錄為證；惟縱就此予以排除，尚仍得以上開其餘證據及扣案物作為上述被告自白外之補強事證，自仍得認定被告宋炳融有發起、主持、操縱、指揮犯罪組織犯行，被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱等人有參與犯罪組織犯行。

（二）訊據被告潘逸瑋固坦承參與犯罪組織之犯行（本院更審卷一第289頁），惟矢口否認附表二編號1、2、7至13所示販賣第三、四級毒品之犯行，辯稱：客觀事實不爭執，否認販毒，我只為了提升笑氣的銷售，才協助被告宋炳融發送販賣毒品廣告，沒有收到任何利益，沒有共同販賣毒品之犯意等語（原審1605號卷三第450頁、本院640號卷三第344頁、本院更審卷一第294頁）。辯護人則為被告潘逸瑋辯護稱：⑴潘逸瑋係為拓展賣笑氣之客源，才散布廣告，證人宋炳融亦證稱潘逸瑋並未收取報酬，是因為他在做笑氣，要接收我們的客群等語，實難認潘逸瑋有參與系爭販毒集團之犯行。⑵依證人宋炳融另證稱：我除了找潘逸瑋幫我發送販毒廣告訊息外，還有找「天天」即吳沁璇發送販毒廣告訊息等語，可知潘逸瑋並非系爭販毒集團內唯一負責發送販毒廣告訊息之人，卷內購毒者復未指證係收到潘逸瑋所發送之販毒廣告訊息，始向系爭販毒集團購買毒品，自無從認定潘逸瑋發送廣告行為與本案犯行之因果關係等語（本院640號卷一第10頁至第15頁）。經查：

1.證人即被告宋炳融於原審審理時以證人身分具結後證稱：我看過109偵14560卷四第49頁至51頁潘逸瑋手機翻拍照片，那手機是我給潘逸瑋的，這些訊息是潘逸瑋張貼的，我叫他幫忙我發的，是要賣毒咖啡包及愷他命，「2張」就是2公克的愷他命，「4張」就是4公克的愷他命，而後面的「4400、8600」則是新台幣的價格，「精美玩偶600」是毒咖啡包，一包600元，潘逸瑋就單純幫我發而已，沒有獲得任何好處。潘逸瑋是從109年2月開始幫我發送販賣毒品廣告訊息，他發送過好幾次，我有跟他說過訊息內容是販賣毒品廣告，「天天」吳沁璇也有發送廣告訊息；假設有人看到要買毒品，潘逸瑋他會打給「小蜜蜂」，叫「小蜜蜂」去送，我有跟他說小蜜蜂是誰，他會用另外一支手機，上面就有電話，潘逸瑋會直接撥給「小蜜蜂」，跟他說地址、數量，「小蜜蜂」有排班，潘逸瑋知道哪個時段由何人擔任「小蜜蜂」，「小蜜蜂」陳俊熙收了錢後交給潘逸瑋，潘逸瑋再轉交給我，潘逸瑋不會取得任何報酬，因為他在做笑氣，需要接收我們客群，他才不用領報酬等語（原審1605號卷三第68頁至第71頁、第77頁至第79頁）；於本院前審審理時以證人身分具結後證稱：潘逸瑋從109年2月起至同年5月被抓為止幫我發送販毒廣告，吳沁璇所述她從109年4月初開始加入販毒集團，工作2週，她參與的時間為109年3月31日到109年4月16日林祐成被抓為止等語實在，在109年3月31日吳沁璇加入之前及109年4月16日之後，潘逸瑋都有持續幫我發送販毒廣告；小蜜蜂陳俊熙去交易毒品之價金會交給潘逸瑋，再由潘逸瑋轉交給我，潘逸瑋是順便而已，應該只有1至2次，我不知道陳俊熙為何說潘逸瑋負責對帳，陳俊熙賣出毒品後，將他自己可得之報酬抽起來，剩下的錢再拿給我，或是請人交給我；其他小蜜蜂張芸肇、林祐成、林旻昱出去交易的毒品價金不會交給潘逸瑋；潘逸瑋幫我發送廣告，有客人要買毒咖啡包會直接打去我交給他那支電話，然後他會再打給小蜜蜂，把這個訊息告知小蜜蜂，讓他們去交易，但潘逸瑋這樣的情形很少等語（本院640號卷三第358頁至第372頁）。

2.證人即同案被告陳俊熙於偵查中以證人身分具結後證稱：我是擔任小蜜蜂，我的控機是宋炳融，我販毒所得的錢要交給潘逸偉或辜詠淞等語（偵16370號卷第156頁）；於本院前審審理時亦以證人身分具結後證稱：我於警詢中所述實在，潘逸瑋有來跟我對帳，他知道我當天一開始攜帶的毒品是幾包，當天交易完畢後，潘逸瑋會問我身上剩下幾包，我會跟他說剩喝的幾個，菸幾個，我們出了多少，喝的是指毒咖啡包，菸是指愷他命，1個是指2克，潘逸瑋就知道應該收到多少錢，有時候是潘逸瑋來對帳、收錢，有時候是辜詠淞來，一天結算一次，但有時候我是交給下一班的小蜜蜂，潘逸瑋、辜詠淞再去跟他收，我沒有直接交錢給宋炳融過，我忘記附表二編號4、7、8、9、12、13這幾次交易是何人來跟我收錢，潘逸瑋來跟我收錢大概有3至5次；我沒有幫潘逸瑋賣笑氣等語（本院640號卷三第388頁至第398頁）。

3.被告潘逸瑋於警詢時供稱：宋炳融交付3支手機給我，他是要給我以微信暱稱「迪士尼樂園」散發廣告給不特定人，散發一些跟我做笑氣的客人，有一些是宋炳融的客人。宋炳融是做賣毒的，我就做我的笑氣。手機內發送之廣告貼圖：「迪士尼【營】門票2張4400、4張8600、精美玩偶600」、「『雄獅旅行團』環島2日遊4400、環島4日遊8600、口味香檳詢問1杯600、3杯1800、6杯2800」等貼圖是我散發的貼圖，宋炳融叫我發廣告訊息給不特定人沒有酬勞，我散發訊息有助於我笑氣的生意；我從109年2月開始幫宋炳融散發「迪士尼集團」、「營」訊息，門票2張4400及4張8600是代表表購買愷他命毒品之訊息、精美玩偶600是代表購買咖啡包的意思，2張代表2公克，4400代表價錢，我只幫宋炳融去跟小蜜蜂拿錢，發送薪資我不清楚，辜詠淞跟我去跟小蜜蜂收取販售毒品所得。我有時一人前往，有時與辜詠淞一起前往，或由辜詠淞一人開車前往陳俊熙所承租處臺中市○區○○路000號0樓之0住處向陳俊熙拿販毒所得，我拿完販售所得再拿給宋炳融本人等語（偵16955號卷第26頁、第27頁、偵14560號卷四第25頁至第29頁）；於偵查中亦自陳：109年2月多我幫宋炳融發送販賣毒品的廣告，幫他跟小蜜蜂收錢。我沒有報酬，一開始我有在做笑氣，因為價錢跟他們差不多，要借用他們的客群，就順便幫他們發毒品廣告，到109年5月6日被查獲的時候；我只跟陳俊熙收錢而已，宋炳融只叫我跟他收，我收了錢後交給宋炳融；我跟辜詠淞很常一起出入，辜詠淞跟宋炳融也認識，宋炳融有時候也會叫辜詠淞去跟陳俊熙收錢。販毒集團中我認識陳俊熙、微信群組「小羊」陳威霖，陳威霖是控管毒品的倉庫，就販賣毒品罪認罪等語（偵16955號卷第80頁、第81頁）；於原審準備程序中供承：我確實有發布警方提示給我看的訊息，但我是為了要拓展我買笑氣的客源，才散布這些訊息，這些訊息是宋炳融給我要我散布的，我知道這些訊息是有關毒咖啡包、愷他命，但我一開始有跟宋炳融說我發這些訊息，不是要幫他們販賣毒品。我自己本身有在做笑氣，我是利用他們的人脈，廣告訊息是宋炳融給我的，也是宋炳融叫我幫他散布的等語（原審1605號卷二第138頁）；於本院更審時亦陳稱：參與犯罪組織部分認罪……，客觀的事實不爭執，我只是賣笑氣而已等語（本院更審卷一第289頁、第294頁）。

4.從而，被告潘逸瑋明知被告宋炳融令其以微信帳號「迪士尼樂園」、「雄獅旅行團」張貼之貼圖內容「迪士尼【營】門票2張4400、4張8600、精美玩偶600」、「環島2日遊4400、環島4日遊8600、口味香檳詢問1杯600、3杯1800、6杯2800」等，係為販售愷他命及前揭毒咖啡包之廣告內容，仍自被告宋炳融處收受如附表一之九所示扣案之手機3支，並於109年2月間某日起至109年5月5日止，以該3支手機散發上開廣告內容予不特定人，吸引購毒者向被告宋炳融等人購買愷他命及毒咖啡包，並依被告宋炳融指示向小蜜蜂陳俊熙對帳及收取販毒所得等情，業據證人即同案被告宋炳融、陳俊熙之證述明確，二人之證述大致相符。被告潘逸瑋亦坦承有自109年2月起至109年5月5日間為被告宋炳融向不特定人散發販售愷他命及毒咖啡包之廣告，此部分之事實應堪認定為真實。證人宋炳融於本院前審審理時雖證稱：潘逸瑋向陳俊熙收取販毒價金應該只有1、2次等語（本院640號卷三第363頁）。然證人陳俊熙於本院前審審理時證稱：潘逸瑋向其收取販毒價金約3至5次等語（本院640號卷三第396頁），故依證人陳俊熙所述，其所負責交易之毒品價金均係交予被告潘逸瑋或辜詠淞，再由被告潘逸瑋或辜詠淞交予同案被告宋炳融，其中交予被告潘逸瑋之次數有3至5次，證人陳俊熙與被告潘逸瑋並無仇怨或糾紛，應無誣陷被告潘逸瑋而為虛偽陳述之動機，且被告潘逸瑋亦自承確有幫被告宋炳融向陳俊熙收錢，有時自己前往，有時與辜詠淞一起前往，或由辜詠淞一人開車前往陳俊熙租屋處拿販毒所得，足見被告潘逸瑋確實依被告宋炳融指示負責向同案被告陳俊熙收取販毒所得並交予被告宋炳融，並非偶一為之。又依證人陳俊熙證述，其於交付販毒所得予被告潘逸瑋時，會向被告潘逸瑋告知「喝的」（即毒咖啡包）剩下多少，「菸」（即愷他命）剩下多少，與被告潘逸瑋對帳，則被告潘逸瑋就其收取之金錢係被告宋炳融、陳俊熙等人販毒所得，自然知之甚詳。

5.證人即被告宋炳融於本院前審審理時證稱：吳沁璇於警詢時及偵查中所述其工作的時間大概就只有2個禮拜，從4月初到4月16日林祐成被抓，之後就沒有做了，她講的正確……，吳沁璇陳述其加入之時間為109年3月31日至109年4月16日內容正確等語（本院640號卷三第368頁）。則附表二編號3至6所示之犯行，係被告潘逸瑋與同案被告吳沁璇共同負責發送販毒廣告之期間，故無證據證明附表二編號3至6所示之買受人林于真、張芳綺、吳東鴻及員警喬裝之買家，係接收被告潘逸瑋散發之販毒廣告訊息而向被告宋炳融等人購買毒品，然附表二編號1、2所示購毒者購買毒品之時間為109年3月7日、109年3月12日，同案被告吳沁璇尚未加入本案販毒組織，附表二編號7至13所示購毒者購買毒品之時間為109年4月23日至109年5月2日，同案被告吳沁璇已離開本案販毒組織，則附表二編號1、2、7至13所示之購毒者，顯係接獲被告潘逸瑋散發之販毒廣告訊息，得知被告宋炳融等人之販毒廣告，始向被告宋炳融等人購買愷他命及毒咖啡包等情，亦足堪認定為真實。

6.辯護人雖為被告潘逸瑋辯護稱：潘逸瑋係為拓展賣笑氣之客源，才散布廣告，宋炳融亦證稱潘逸瑋並未收取報酬，實難認潘逸瑋有參與系爭販毒集團之犯行等語。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判決要旨可資參照）。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參最高法院77年台上字第2135號判決）。是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。復按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判決意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。本件販毒集團分工細緻，被告潘逸瑋雖未自始至終參與各階段之犯行，且與被告宋炳融、陳威霖、陳俊熙以外之販毒集團成員有互不相識之情形，然被告潘逸瑋明知本案販毒集團意圖營利，先以散發販賣毒品廣告予不特定人，吸引購毒者聯繫後，再由控機人員聯繫小蜜蜂前往交易，被告陳威霖則擔任倉管，提供毒品予小蜜蜂等分工細節，卻仍為該販毒集團散發販毒廣告，並依被告宋炳融指示，於小蜜蜂陳俊熙售出毒品後，向陳俊熙對帳及收取販毒所得後，轉交予被告宋炳融，被告潘逸瑋雖未直接自被告宋炳融處獲取報酬，但被告潘逸瑋亦供稱：其因為宋炳融散發販毒廣告，自身經營之笑氣生意因而每星期約增加2、3位客人等語（本院640號卷三第344頁），足見被告潘逸瑋確有藉此牟利之意圖，故被告潘逸瑋係以自己犯罪之意思，加入該販毒集團，並分工實施散發毒品廣告及向小蜜蜂陳俊熙收取販毒所得之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，雖渠等僅各負責一部分工作，惟依前揭說明，仍應對全部結果，負共同責任，被告潘逸瑋參與本案販毒犯罪組織及附表二編號1、2、7至13所示販賣第三、四級毒品犯行，均堪以認定，辯護人上開辯護意旨，為本院所不採。

7.此外，並有被告潘逸瑋之通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片、被告潘逸瑋之監視器錄影畫面翻拍照片、被告潘逸瑋之手機照片、附表二編號1、2、7至13證據欄所示之證據（不含證人或同案被告之警詢筆錄、偵查中及審理時未經具結之筆錄）附卷可稽，此外，復有如附表一之二編號1至9、11至13、附表一之九所示之物扣案可憑。

（三）我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣第三、四級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。茲查，被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱本案販賣第三、四級毒品犯行，可從中獲取金錢等情，為上開被告於審判中供承不諱（原審1605號卷三第466頁）；而被告潘逸瑋則供稱：其因為宋炳融散發販毒廣告，自身經營之笑氣生意因而每星期約增加2、3位客人等語（本院640號卷三第344頁），可見被告潘逸瑋亦有藉此牟利之意圖，是上開被告等人均係基於營利意思，參與販賣第三、四級毒品交易完成，則上開被告等人前揭販賣第三、四級毒品犯行，有從中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。

（四）系爭販毒集團犯罪組織，是由金主即被告宋炳融出資購買第三、四級毒品，交由倉管即被告陳威霖、同案被告陳子菱保管，並藏放於其等位於臺中市○○區○○街00號之租屋處或隨身攜帶，供小蜜蜂前往取貨後交予購毒者；由被告潘逸瑋、吳沁璇發送之販毒廣告訊息後，被告宋炳融、吳沁璇、林祐成及真實姓名、年籍均不詳之不詳成員負責使用內建微信暱稱「迪士尼樂園」、「哈士奇寵物美容」之行動電話接聽購毒者之來電，再以微信指示擔任小蜜蜂之被告林祐成、林旻昱、張芸肇、同案被告陳俊熙、陳俊維等人，駕駛如附表二所示之車輛，前往與購毒者進行交易，將所約定之毒品交付予購毒者後，收取價金回帳予被告宋炳融，倘其等販賣之毒品已售罄，則向被告陳威霖、同案被告陳子菱拿取毒品以補貨，足見其等行為係需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，各角色彼此分工，各司其職，堪認上開被告知悉其所參與之行為，為系爭販毒集團販賣第三、四級之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成非法販賣毒品之犯罪目的，且對於所參與之系爭販毒集團係屬具有持續性或牟利性之有結構性組織均具有認識。

（五）公訴意旨雖認被告陳威霖為附表二編號1、2販賣第三、四級毒品罪之控機人員等語。經查：

1.證人即同案被告陳俊維雖於偵查中證稱：我是剛好認識1名綽號「阿肥」的人，我當時在跑UBER，因為「阿肥」常叫車，他問我要不要賺錢，就拿信封袋給我，叫我送去附表二編號1、2所示地點，並要我收現金拿回去給「阿肥」，我可以賺UBER車資，是以跳錶下去算的，「阿肥」就是犯罪嫌疑人指認表編號6之被告陳威霖等語（偵14560 號卷一第674頁至第676頁），然此情為被告陳威霖所否認，辯稱其不認識同案被告陳俊維，其否認關於同案被告陳俊維部分等語（偵14560號卷一第334頁至第335頁）。

2.同案被告陳俊維於原審審理時經傳拘未到，目前仍通緝中，有臺灣高等法院通緝記錄表1份在卷可稽，無法當庭指認被告陳威霖即為其所稱之「阿肥」，並與被告陳威霖進行對質，尚難僅憑同案被告陳俊維於偵查中以照片指認之方式，遽認被告陳威霖有擔任附表二編號1、2所示之控機人員。況且，證人即被告宋炳融及擔任小蜜蜂之被告張芸肇、林祐成、林旻昱、同案被告陳俊熙等人均從未指認被告陳威霖亦擔任控機人員。此外，被告陳威霖於原審及本院前審及更審審判中始終就其擔任系爭販毒集團之倉管坦承不諱，亦均坦承其全部被訴販賣毒品之犯罪事實，足認被告陳威霖在系爭販毒集團內角色吃重，參與情節甚深，則被告陳威霖如有交易毒品之需求，自可聯繫集團內小蜜蜂前往交易即可，實無必要另找UBER司機代步交易毒品。此外，復不能排除同案被告陳俊維係受到系爭販毒集團其他不詳成員之指示，自難單以同案被告陳俊維之相片指認，認定附表二編號1、2控機人員均為被告陳威霖。

3.綜上，本院尚難由卷內證據確信被告陳威霖亦為附表二編號1、2之控機人員，爰就此部分更正犯罪事實。

（六）公訴意旨另認被告吳沁璇為附表二編號4所示販賣第三、四級毒品罪之控機人員。經查：

1.證人即購毒者張芳綺於警詢時陳稱：我用我申請微信眶稱:Cha、ID:00000000000，與微信暱稱「哈士奇寵物美容」之男子（ID:0000_00000000000000)聯絡後，他會來我住處外面臺中市○區○○路0段000號「佳茂文心會館」外面等，然後開一輛豐田白色自小客車與我見面，然後該名男子到達後我就上了他所駕駛後座，然後我先拿出1200元給他，他便將咖啡包2包，一手交錢一手交貨，交易完各自離去等語（偵14560號卷三第12頁、第13頁）。是依證人張芳綺證述，本次控機人員應為男性。

2.證人即同案被告陳俊熙於警詢時亦證稱：（問：警方於109年4月16日8時27分對你陳俊熙所駕駛000-0000號自小客車，經發現你駕駛000-0000號前往證人張芳綺位於臺中市○○路0段000號旁巷内，與證人張芳綺見面，張芳綺從副駕駛座上車，由你陳俊熙載張芳綺繞了一圈，在臺中市○○路0段000號旁巷内下車後，返回臺中市○區○○路000號0樓之0，當時你與證人張芳綺做何事？）我是跟他毒品交易。（問：上述販售毒品電話是何人所接？是何人交代你過去找證人張芳綺完成毒品交易？）當時是宋炳融控機並通知我過去販售毒品等語（偵16370號卷第78頁、第79頁）。則依證人即同案被告陳俊熙之陳述，本次販毒行為之控機人員應為被告宋炳融，核與證人張芳綺所述控機人員為男性等語相符。

3.被告宋炳融於本院前審審理時亦坦承其確為附表二編號4所示犯行之控機人員（本院640號卷三第370頁、第371頁）。

4.從而，本次控機人員應為被告宋炳融，而非被告吳沁璇，爰就此部分更正犯罪事實。然被告吳沁璇就本次犯行仍有發送販毒廣告予購毒者之行為，此為被告吳沁璇坦承在卷（本院640號卷三第344頁、第345頁），且被告吳沁璇於警詢時及偵查中供稱：我是一星期拿一次工資，林祐成一星期拿2,000至5,000元給我，我只從事二個星期，總共給我10,000元等語（偵17771號卷第16頁、第72頁）。故被告吳沁璇就本次犯行確有營利之意圖，係以自己犯罪之意思，加入該販毒集團，並分工實施散發毒品廣告之工作，被告吳沁璇為本次犯行之共同正犯，亦堪認定。

（七）公訴意旨認附表二編號5所示販賣第三級毒品之時間為109年4月16日19時9分許，經查：

1.證人吳東鴻於警詢時證稱：（問：警方提示蒐證照片，於109年4月16日19時9分許，對微信帳號暱稱「迪士尼」的男子所駕駛000-0000自小客車蒐證，發現微信帳號暱稱「迪士尼」的男子駕駛000-0000自小客車承載魯采璇等2人，一同前往臺中市○區○○路00號巷口，經警方發現你吳東鴻上了微信帳號暱稱「迪士尼」的男子所駕駛的000-0000號自小客車副駕駛座，由微信帳號暱稱「迪士尼」的男子繞了一圈放你到○○路00號巷口下車，然後又前往對面飲料店購買飲料才回到○區○○路00巷0-0號0樓0室，你與微信帳號暱稱「迪士尼」的男子見面作何事？）我之前跟微信帳號暱稱「迪士尼」的男子拿毒品愷他命，欠他800元，這次見面我是要拿錢還他等語（偵14560號卷三第100頁、第101頁）；於偵查中另證稱：（問：【提示109年4月16日監視錄影畫面翻拍照片】你們見面做何事？）還錢，因為我109年4月1日有跟他買2克K他命，總價4,000元，我欠800元，他問我現在方不方便，我說可以，就請他過來拿，109年4月1日也是在力行路66巷口内交易等語（偵14560號卷三第154頁）。

2.故依證人吳東鴻之證述，其與被告林祐成交易愷他命之時間應為109年4月1日，在臺中市○區○○路00號巷口向被告林祐成購買愷他命，並於當日交付3,200元價金予被告林祐成，於109年4月16日19時9分許在同一地點交付尾款800元予被告林祐成，爰就此部分更正犯罪事實。

（八）綜上所述，本案事證明確，被告宋炳融犯發起犯罪組織罪、販賣第三、四級毒品罪及販賣第三級毒品罪之犯行，被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋等人犯參與犯罪組織罪、販賣第三、四級毒品罪及販賣第三級毒品罪之犯行，均堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告等人行為後，毒品危害防制條例已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正前之毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；新增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」且本項為分則加重（參酌修正理由）。綜合比較被告等人販賣混合第三、四級毒品成分之毒品咖啡包之行為，如依修正前規定論科，係以一行為觸犯二罪名之想像競合犯，從一重之販賣第三級毒品罪處斷，如依修正後規定論科，係適用其中最高級別毒品之法定刑（即販賣第三級毒品罪），並加重其刑至二分之一。比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應適用修正前之毒品危害防制條例規定做為本件論罪科刑之依據。。

（二）次按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，均不得非法持有純質淨重20公克以上或販賣。

（三）再按組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是所指之「犯罪組織」不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。而本案依被告等人所述情節及卷內證據，其等組成之販毒集團，成員至少有被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋及同案被告陳子菱、陳俊熙、陳俊維及姓名年籍不詳之人，為三人以上無訛。且該販毒集團組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，且自109年2月間成立起，迄109年5月間遭查獲為止，先後為附表二所示13次販賣毒品犯行，足見被告宋炳融發起、主持、操縱、指揮之販毒集團，被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋等人參與之販毒集團，核屬組織犯罪防制條例第2條第1項規定之「三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。故被告宋炳融係發起、主持、操縱及指揮犯罪組織；被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋等人則係參與犯罪組織。

（四）核被告所為：

1.被告宋炳融就犯罪事實附表二編號1部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號2至4、9至13部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號5、7、8部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實附表二編號6部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪。

2.被告陳威霖就犯罪事實附表二編號1部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號2至4、9至13部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號5、7、8部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實附表二編號6部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪。

3.被告張芸肇就犯罪事實附表二編號10部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號11部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。

4.被告吳沁璇就犯罪事實附表二編號3部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號4部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號5部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實附表二編號6部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪。

5.被告林祐成就犯罪事實附表二編號5部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。就犯罪事實一之附表二編號10、11部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號6部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪。

6.被告林旻昱就犯罪事實附表二編號3部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。

7.被告潘逸瑋就犯罪事實附表二編號1部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實附表二編號2、9至13部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪。就犯罪事實一之附表二編號7、8部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

（五）被告等人就附表二販賣毒品既未遂犯行有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯（各次犯行共同正犯之範圍各詳如附表二共犯範圍欄所示）。

（六）臺灣臺中地方檢察署檢察官以109年度偵字第12260、12926、23644號移送併辦被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人違反組織犯罪防制條例等犯行，因與原起訴之犯罪事實為同一案件，法院自得併予審理。

（七）罪數關係：

1.吸收關係：

①被告等人就持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三級毒品之行為，其目的既在於販賣，則其前開持有第三、四級毒品之低度行為，應各為販賣第三、四級毒品或販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

②按組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪，凡發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，依組織犯罪防制條例第3 條第1 項規定應予科刑，故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院100年度台上字第6968號判決要旨參照）。查被告宋炳融發起犯罪組織即系爭販毒集團，由其擔任金主主持，並操縱、指揮集團成員，依上揭所述，被告宋炳融發起犯罪組織吸收主持、操縱、指揮犯罪組織，應論以發起犯罪組織罪。被告宋炳融所犯之參與犯罪組織罪之低度行為為發起之高度行為吸收，不另論以參與犯罪組織罪。

2.想像競合：

①被告宋炳融所犯發起犯罪組織罪；被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋所犯參與犯罪組織罪，與其等首次販賣第三、四級毒品罪間，係一行為同時觸犯處罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，各應從一重依販賣第三級毒品罪處斷。

②被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人就首次販賣第三、四級毒品以外之其餘販賣第三、四級毒品犯行，均係以一行為同時觸犯販賣第三、四級毒品既遂或未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各應從一重依販賣第三級毒品既遂或未遂罪處斷。

（八）被告宋炳融所犯12次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品未遂罪；被告陳威霖所犯12次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品未遂罪；被告張芸肇所犯2次販賣第三級毒品罪；被告吳沁璇所犯3次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品未遂罪；被告林祐成所犯3次販賣第三級毒品罪、1次販賣第三級毒品未遂罪；被告潘逸瑋所犯9次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。

（九）刑之減輕事由：

1.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱就其等所犯販賣第三級或販賣第三、四級毒品犯行，於偵查、原審及本院前審及更審審判中均自白犯行，業如前述，應各就其所犯部分減輕其刑。

2.又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，原審及本院函詢檢警機關有無因被告等人供述而查獲其毒品來源，經臺灣臺中地方檢察署函覆略以：被告等人所供述之毒品來源均仍在追查中，渠等供出之毒品來源均未查獲等語；經臺中市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：目前還未查獲毒品上手到案等語，有臺灣臺中地方檢察署109年10月13日中檢增湯109偵14560字第1099106118號函、110年3月31日中檢增湯109偵14560字第1109033013號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊109 年10月14日中市警刑四字第1090037097號函、110年3月30日中市警刑四字第1100012180號函及職務報告在卷可憑（原審1605號卷三第17頁、第19頁至第21頁、本院640號卷一第319頁至第323頁、本院更審卷二第47頁），足認目前尚無因被告等人之供述而查獲毒品來源之情事，尚無依前揭規定減輕其刑之適用。

3.再按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成就犯罪事實附表二編號6所示販賣第三級毒品犯行，係因員警佯為買家而聯繫購買，員警實際上並無購買第三、四級毒品之真意，且警方亦在旁監控，事實上亦不可能真正完成買賣，是被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人此部分所為自僅能論以販賣未遂，其所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，就被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人所為犯罪事實附表二編號6部分，按既遂犯之刑減輕其刑，並遞減輕之。

4.末按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。經查，

①本案被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人所犯販賣第三級毒品犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人已係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會治安。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑」，是就販賣第三級毒品犯行，所得量處最低刑為有期徒刑7年，被告潘逸瑋無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，是其法定最低刑度為有期徒刑7年；被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人於本案所犯販賣第三級毒品罪，均已經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中附表三編號6部分，更再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，各該罪刑可量處之法定最低刑度分別為有期徒刑3年6月、1年9月，本院衡諸被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人不思以正常管道賺取金錢，販賣第三、四級毒品賺取利益或推銷笑氣，時間非短、次數非偶一為之，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，況其等共組販毒集團，並對不特定人散發販毒廣告吸引不特定人購買毒品，所生危害更鉅等犯罪情狀，再參以被告潘逸瑋有多次犯罪紀錄，素行尚非良好，且犯後否認犯行，並不知悔改，本院審酌被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認被告潘逸瑋即使科以該罪法定最低度刑（有期徒刑7年）；被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人即使科以該罪減輕後之最低度刑（有期徒刑3年6月、1年9月）仍嫌過重，均應無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。

②本案被告張芸肇、林旻昱2人無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第三級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告張芸肇販賣第三級毒品次數僅2次、參與時間僅間隔4天，價格各為1200元及600元，均擔任「小蜜蜂」之角色，獲利僅200元、100元；被告林旻昱販賣第三級毒品次數僅1次、參與時間僅1天，價格為600元、擔任「小蜜蜂」之角色，獲利僅100元；被告張芸肇、林旻昱2人前無犯罪前科記錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，犯後又均坦認犯行，深知悔悟，其2人參與販賣第三級毒品之時間短暫，且非大量販賣，實際販賣所得不高，僅因一時貪念，致罹重典，較諸長期、多次參與販毒之集團成員而言，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且依被告張芸肇、林旻昱2人犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第三級毒品罪減輕後之法定最輕本刑（有期徒刑3年6月），猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與長期參與或大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其2人犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告張芸肇、林旻昱2人所犯販賣第三級毒品之犯行，先依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，再依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑。

（十）想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。基此：

1.參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，組織犯罪防制條例第3條第1項但書固有明文。惟查被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋等人參與本案詐欺集團犯罪組織，分別擔任倉管、控機、小蜜蜂、發送廣告之工作，並藉此獲取利益，客觀上其等參與組織所為分工無何情節輕微之情，自無組織犯罪防制條例第3條第1項但書減輕或免除其刑之適用餘地。

2.又組織犯罪防制條例第8條第1項規定「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查：

①本案卷存證據無法證明被告等人就發起、參與犯罪組織部分有自首並自動脫離其所屬之犯罪組織，或有因其提供資料而查獲該犯罪組織，故無從依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項前段規定減輕或免除其刑。

②又本案檢察官於偵查中並未針對被告等人所犯違反組織犯罪防制條例部分，訊問其等是否認罪，自不能以此遽認被告等人於偵查中並未自白。而被告等人業已分別於原審或本院前審或本院更審時就發起或參與犯罪組織之犯行曾表示認罪（原審1605號卷三第449頁至第450頁、本院640號卷二第74頁、第75頁、卷三第344頁、本院更審卷一第289頁、卷二第83頁、第105頁），本院自應於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌此部分事由。

六、撤銷改判之理由：

（一）原審認被告等人上開販賣第三級毒品等犯行，事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人警詢、偵查中、法官面前未依訊問證人程序所為之陳述，不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決認被告宋炳融發起犯罪組織罪，被告陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋參與犯罪組織罪，所引用之證據未排除同案被告宋炳融、陳威霖、陳子菱、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱、潘逸瑋、陳俊熙於偵訊及原審未經具結之陳述，其採證違背證據法則。

2.本院認為被告潘逸瑋附表二編號1、2、9至13所犯販賣第

三、四級毒品罪、附表二編號7、8所犯販賣第三級毒品罪，事證明確，應依法論科，原審未為詳查，就附表二編號1販賣第三、四級毒品部分不另為無罪之諭知，就附表二編號2、7至13販賣第三、四級毒品部分對被告潘逸瑋為無罪之判決，即有未合。

3.組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」之規定，係就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，業經司法院釋字第812號解釋宣告，自該號解釋公布之日起失其效力。是本件被告宋炳融所犯，自無上開已失效宣告強制工作規定之適用餘地。

4.被告吳沁璇於警詢及偵查中均供稱：自林祐成處取得1萬元之報酬等語（偵17771號卷第16頁、第72頁）。被告宋炳融亦供稱：吳沁璇有領底薪等語（偵14560號卷四第71頁）。則被告吳沁璇附表二編號3至6所示犯行，含控機所得共獲得1萬元之報酬，原審認被告吳沁璇附表二編號3至5僅獲得控機所得各100元，附表二編號6部分並未獲取報酬，亦有違誤。

5.本院審酌被告張芸肇、林旻昱2人犯罪之情狀堪以憫恕，縱科以經減刑後之法定最輕本刑仍屬情輕法重，如前所述，原審未審酌上情依刑法第59條規定予以酌減其刑，稍有未洽之處。

6.刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。附表二編號1至13所示犯行，被告宋炳融為金主，負責出資購買毒品，於部分犯行中亦擔任控機人員，犯罪情節最為嚴重，被告陳威霖則擔任倉管，可獲得每月8萬元之報酬，被告吳沁璇、林祐成、林旻昱、張芸肇等人則分別負責發送販毒廣告、控機及送交毒品予購毒者並收取價金，可獲得100元至數百元不等之報酬，被告吳沁璇則獲得1萬元報酬，則各該被告犯罪情節、不法所得均不相同，原審判決就被告等人附表二編號1至13所示犯行，均量處相同刑度，其量刑而未區分各被告犯行情節之輕重，容有未洽。

（二）被告宋炳融上訴意旨認本案犯行均屬小額之零星交易，情節並非重大，原審量刑過重等語（本院640號卷一第386頁至第387頁）；被告陳威霖上訴意旨認其於警詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱，並交代上游毒品來源，原審量處應執行有期徒刑5年4月，實屬過重等語（本院640號卷一第59頁）；被告張芸肇上訴指摘原審未引用刑法第59條規定酌減其刑不當，並請求准予宣告緩刑等語（本院640號卷一第396頁至第398頁）；被告吳沁璇上訴意旨認本案應有刑法第59條規定之適用，原審量刑過重等語（本院640號卷二第21頁至第23頁）；被告林祐成上訴意旨認原審未引用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重等語（本院640號卷一第436頁）；被告林旻昱上訴意旨亦稱其於警詢、偵訊、原審審理時均坦承不諱，犯後態度良好，具有悔意，且被告到案後已向檢警供述毒品來源，有無因而查獲其他共犯或正犯，仍有待調查，被告本案犯行亦有情輕法重之情事，應適用刑法第59條規定遞減其刑，並請宣告緩刑等語（本院640號卷一第94頁至第95頁）；被告潘逸瑋上訴原否認有參與犯罪組織犯行（本院640號卷一第109頁至第111頁）；檢察官上訴意旨認被告潘逸瑋亦有附表二編號1至5、7至13所示販賣第三、四級毒品犯行（本院640號卷一第119頁至第122頁）。然本案並未因被告等人之供述而查獲上手，被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人上訴認應適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條之規定遞減輕其刑，及被告潘逸瑋上訴否認犯行，均無理由，業經本院論駁如前。至被告宋炳融上訴請求不應宣告強制工作，被告張芸肇、林旻昱2人上訴請求依刑法第59條規定遞減輕其刑，被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成上訴請求減輕其等之宣告刑及應執行刑，暨檢察官上訴認被告潘逸瑋有為附表二編號1、2、7至13所示販賣第

三、四級毒品犯行之共同正犯，則均有理由，且原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱部分及被告潘逸瑋附表二編號1、2、7至13部分，均予撤銷改判。

（三）爰審酌被告等人均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、2-氟-去氯愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3、4款所規定之第三、四級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，竟發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織，主動散布販毒廣告予不特定人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安及國民健康甚鉅，且被告等人販賣之毒咖啡包及愷他命，是以年輕族群為主要販賣對象，嚴重影響我國未來之生產力及競爭力，殊值非難；另參以被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、林旻昱犯後就販賣第三級毒品或販賣第三、四級毒品，及發起或參與犯罪組織均坦承犯行，被告潘逸瑋於本院更審準備程序時已坦認參與犯罪組織犯行，惟仍否認販賣第三、四級毒品犯行之犯後態度，兼衡被告等人之學經歷、家庭生活經濟情況（原審1605號卷三第471頁、本院640號卷三第401頁、第409頁、第411頁、本院更審卷二第105頁至第106頁）等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑（詳見該附表三所示），暨衡酌被告宋炳融、陳威霖、張芸肇、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，而為整體評價後，各定應執行刑如主文所示。

（四）沒收部分：

1.查獲之毒品：

①違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。且以營利為目的持有毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院105年度台上字第2174號判決意旨可資參照）。

②經查：

⑴扣案如附表一之二編號1至6所示之物，經送驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分；扣案如附表一之二編號7至9、11至13所示之物，經送驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有內政部警政署刑事警察局109年7月16日刑鑑字第1090058690號鑑定書在卷可查（原審1605卷二第221頁至第225頁），核屬違禁物，應於附表三編號13之共犯即被告宋炳融、陳威霖、潘逸瑋等人之犯罪主文項下宣告沒收。

⑵扣案如附表一之十編號1至6、附表一之十二編號1、2所示之物，經抽驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮成分；扣案如附表一之十一編號1至3、附表一之十二編號3至8所示之物，經抽驗檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分；扣案如附表一之十一編號4所示之物，經送驗檢出含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院109年5月4日草療鑑字第1090400443號鑑驗書附卷可參（原審2218卷一第107頁至第109頁），核屬違禁物，應於附表三編號6之共犯即被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成等人之犯罪主文項下宣告沒收。

⑶又上開物品及其包裝容器均難與其內含之第三、四級毒品成分析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

2.犯罪工具：

①按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、4項定有明文。

②經查：

⑴扣案如附表一之一編號2至4之手機，為被告宋炳融本案聯繫販賣毒品使用之物；附表一之二編號17之手機，為被告陳威霖本案聯繫販賣毒品使用之物；附表一之四之手機，為被告林旻昱本案聯繫販賣毒品使用之物；附表一之五編號2之手機，為被告張芸肇本案聯繫販賣毒品使用之物；附表一之十編號8之手機，為被告林祐成本案聯繫販賣毒品使用之物，業經上開被告等於原審審理時供述明確（原審1605號卷三第417頁至第435頁），是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該被告等犯罪主文項下宣告沒收。

⑵扣案如附表一之九所示之物，均為被告潘逸瑋發送本案販賣毒品廣告使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告潘逸瑋各該犯罪主文項下宣告沒收。

⑶扣案如附表一之二編號14、15所示之物，均為被告陳威霖所有，且係供其及預備供其販賣毒品使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告陳威霖附表三各該主文項下均宣告沒收。

3.犯罪所得：

①按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。

②關於犯罪事實之犯罪所得：

⑴依照被告宋炳融於偵查中所述，可知小蜜蜂每販賣1包毒咖啡包可獲得100元之報酬；每販賣2公克愷他命（價格約4,400至4,600元不等）可獲得200元之報酬（偵14560號卷一第236頁、卷四第71頁）。而依照被告宋炳融、林祐成於偵查中所述，控機人員如果有聯絡藥腳交易成功可獲利100元（偵14560號卷四第71頁、第106頁）。另依被告宋炳融於偵查中供述：小蜜蜂販毒所得現金24小時要回帳1次，錢都是回到我這邊等語（偵14560號卷一第123頁），可知小蜜蜂交易1包毒咖啡包之報酬為100元，交易2公克愷他命之報酬為200元；控機人員每次交易成功之報酬為100元，扣除小蜜蜂、控機人員之報酬後，其餘均回帳給被告宋炳融。

⑵準此，本案各次犯罪事實之犯罪所得計算如下：A.附表二編號1：控機之不詳成員取得100元，小蜜蜂即同案被告陳俊維取得500元（100×3＋200＝500），剩餘5,400元（6,000－000－000＝5,400）由被告宋炳融取得。B.附表二編號2：控機之不詳成員取得100元，小蜜蜂即同案被告陳俊維取得100元，剩餘400元（000－000－000＝400）由被告宋炳融取得。C.附表二編號3：控機為被告吳沁璇（固定薪資），小蜜蜂即被告林旻昱取得100元，剩餘500元（600－100＝500）由被告宋炳融取得。D.附表二編號4：控機為被告宋炳融，毋須給控機抽成，小蜜蜂同案被告陳俊熙取得200元（100×2＝200），剩餘1,000元（0000－000＝1,000）由被告宋炳融取得。E.附表二編號5：控機為被告吳沁璇（固定薪資），小蜜蜂即被告林祐成取得200元，剩餘3,800元（4,000－200＝3,800）由被告宋炳融取得。F.附表二編號6：本次為未遂，除被告吳沁璇、陳威霖為固定薪資外，其餘被告並無犯罪所得。G.附表二編號7：控機為被告宋炳融，毋須給控機抽成，小蜜蜂即同案被告陳俊熙取得200元，剩餘4,000元（4,200－200＝4,000）由被告宋炳融取得。H.附表二編號8：控機為被告宋炳融，毋須給控機抽成，小蜜蜂即同案被告陳俊熙取得200元，剩餘3,800元（4,000－200＝3,800）由被告宋炳融取得。I.附表二編號9：控機為被告宋炳融，毋須給控機抽成，小蜜蜂即同案被告陳俊熙取得200元（100×2＝200），剩餘1,000元（1,200－200＝1,000）由被告宋炳融取得。J.附表二編號10：控機即被告林祐成取得100元，小蜜蜂即被告張芸肇取得200元（100×2＝200），剩餘900元（1,000－000－000＝900）由被告宋炳融取得。K.附表二編號11：控機即被告林祐成取得100元，小蜜蜂即被告張芸肇取得100元，剩餘400元（000－000－000＝400）由被告宋炳融取得。L.附表二編號12：控機為被告宋炳融，毋須給控機抽成，小蜜蜂即同案被告陳俊熙取得100元，剩餘500元（600－100＝500）由被告宋炳融取得。M.附表二編號13：控機為被告宋炳融，毋須給控機抽成，小蜜蜂即同案被告陳俊熙取得200元（100×2＝200），剩餘1,000元（1,200－200＝1,000）由被告宋炳融取得。

⑶又犯罪所得之沒收，本應配合犯罪事實，但考量沒收已非從刑，且被告陳威霖、吳沁璇係以領取月薪或週薪之方式取得不不法所得並未逐一特定其每次販賣毒品之報酬，故應以合併計算之方式宣告沒收。

⑷被告吳沁璇之報酬部分，依其自述其參與約2星期自被告林祐成處取得10,000元，則被告吳沁璇於109年3月31日加入本案販毒集團後，於附表二編號3至6共4次販賣毒品犯行，犯罪所得共計10,000元。

⑸至被告陳威霖之報酬部分，依其自述報酬為每月80,000元，而附表二編號1至3販賣毒品犯行係於109年3月份，附表二編號4至10販賣毒品犯行係於109年4月份，是其就附表二編號1至10部分之犯罪所得應為160,000元（80,000×2＝160,000）。至109年5月份如附表二編號11至13共3次販賣毒品犯行，因犯罪時間均在109年5月1、2日，無法認定被告陳威霖斯時已取得109年5月份之薪水，爰不予宣告沒收。

⑹上開被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4.附表一之三所示之物，為同案被告陳俊維所有，將待其到案後另行處理。

5.附表一之六所示之物，業經警方沒入銷燬，有臺中市政府警察局刑事警察大隊109年8月9日中市警刑四字第1090028979號函存卷可憑（原審1605號卷二第213頁），爰不予宣告沒收。

6.本案扣案物除前揭應予沒收、待持有人到案後另行處理、業據警方沒入銷燬之物外，其餘扣案物與本案販賣毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收。

（五）不予宣告緩刑之說明：末按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。本件被告等人所犯之修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪部分，其法定最低度刑為有期徒刑7年，除被告潘逸瑋部分外，其餘被告均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑3年6月，而被告宋炳融、陳威霖、吳沁璇、林祐成、潘逸瑋等人犯本案時，難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，並無依刑法第59條之規定予以酌減其刑之必要，已如前所述，自無法宣告2年以下有期徒刑、拘役或罰金之可能；至被告張芸肇、林旻昱2人犯本案犯行時，雖依刑法第59條之規定予以酌減其刑，然經本院以被告張芸肇、林旻昱2人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀為整體之評價後，所宣告之刑並非2年以下之有期徒刑，亦已如前所述；綜上，本件被告等人所犯販賣第三級毒品既遂罪均不符合得宣告緩刑之法定要件，因此本案被告等人均不為緩刑之諭知，附此敘明。

七、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。次按刑事訴訟法第163條之2既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則法院倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76年台上字第3317號判決意旨可資參照。被告潘逸瑋及其選任辯護人雖於本院準備程序時聲請再次傳喚證人即被告宋炳融，待證事實為被告潘逸瑋幫忙發送販售毒品廣告訊息期間，除了找被告吳沁璇一同發放訊息外，是否亦有找其他人共同協助發送販毒廣告訊息，以證明本案各該購毒者所收受之販售毒品廣告訊息未必均係被告潘逸瑋所發，被告潘逸瑋發送的販毒廣告訊息，與本案犯罪事實之間並不具有因果關係（本院更審卷一第309頁、第405頁）。然證人即被告宋炳融已於原審及本院前審審理時以證人身分接受交互詰問，相信經檢、辯雙方充分準備後已完成相關詰問之內容，而證人即被告宋炳融於原審審理時已明確證述：（問：你除了找被告潘逸瑋幫你發送訊息之外，還有無找其他的人幫你做跟被告潘逸瑋一樣的事情，就是發送販賣毒品的廣告訊息？）「天天」。（問：就你所知，你是只有請被告潘逸瑋發送一次訊息，還是你找了他發送好幾次？）好幾次等語（原審1605號卷三第78頁）；又於本院前審審理時證述：（問：依照你之前的這個說法，他【指被告潘逸瑋】是從109年的2月間就開始幫你發送這個廣告，對不對？）嗯。（問：所以他一直發到5月被抓為止，對不對？）嗯。（問：就是吳沁璇她是109年3月31日開始，一直做到109年的4月16日，我說在這段期間之前跟之後，潘逸瑋是不是還是有幫你們散發這個毒品的廣告？）我太記得了。（問：但你之前不是講說2月開始他就幫你們發這個毒品廣告了嗎？）對。（問：所以在這段期間，其實潘逸瑋都一直持續在幫你們發這個毒品的廣告，是不是？）嗯等語（本院640號卷三第367頁、第369頁），並經被告潘逸瑋當庭表示對證人宋炳融之證述沒有意見，證人宋炳融講的都實在等語（本院640號卷三第372頁）；參以被告潘逸瑋迭於警詢時、偵查中均供承：從109年2月份開始到109年5月6日被查獲止，有幫被告宋炳融發送廣告貼圖等語。因此就上開事證可知，被告潘逸瑋於109年2月初，即收受被告宋炳融交付之手機，並依被告宋炳融指示，以該手機於微信群組內發送販賣第三級、第四級毒品之訊息，直至109年5月6日遭警察查獲日，且所刊登之廣告訊息，與附表二販售之毒品價格相符，另被告潘逸瑋亦曾多次向小蜜蜂即同案被告陳俊熙收受販賣毒品所得，再轉交款項與被告宋炳融，被告宋炳融於原審審理時只有證稱「天天」即被告吳沁璇與被告潘瑋逸從事相同散發廣告之工作，足認被告潘瑋逸確有共同參與本案販賣毒品之犯意聯絡、行為分擔。而依刑事訴訟法第196條之規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，是本院認此部分之待證事實已臻明瞭，且係同一證據再行聲請，應無再予調查之必要。

八、上訴程序，被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告潘逸瑋經合法傳喚，於本院111年3月10日審理期日無正當理由不到庭，有本院傳票送達證書、刑事報到單在卷可稽（本院更審卷一第389頁、卷二第77頁），爰不待其陳述逕行判決。

九、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官陳隆翔、黃勝裕追加起訴，檢察官陳隆翔移送併辦，檢察官郭逵提起上訴，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。