110年度上更一字第4號｜刑事：違反貪污治罪條例等｜裁判日期：110 年 04 月 01 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上更一字第4號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告阮鵬宇選任辯護人李進建律師趙若竹律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第318號中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1214、4710、9285 、10576號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。阮鵬宇犯如附表五所示之罪，各處如附表五「主文欄」所示之刑（含主刑及沒收）；所處得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；所處不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年；均緩刑伍年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育伍場次，緩刑期間付保護管束。事實一、緣阮鵬宇係柴御清（自民國101年3月15日起至107年5月間，擔任址設彰化縣○○市○○路0段0巷0號「中州學校財團法人中州科技大學」《下稱中州科大，原名中州技術學院於100年8月1日改名》之董事長，同時亦為欣揚系統有限公司《於103年 5月2日更名為欣揚有限公司，下稱欣揚公司》之實際負責人）之妻，原為中州科大終身教育處暨校友發展處證照輔導組（下稱證照輔導組）之組員兼組長，且曾為該校行銷與流通管理系之講師（107年7月31日已離職）；其於100年至106年擔任證照輔導組之組員兼組長期間，因行政院勞動部勞動力發展署技能檢定中心（下稱技檢中心，前身為行政院勞工委員會中部辦公室）依職業訓練法第31條第2項、技術士技能檢定及發證辦法第12條第3項等規定，將技術士技能檢定暨術科測試之試務工作，委託中州科大辦理，阮鵬宇即負責承辦該項事務，並據以製作支出憑證粘存單、核銷公文、支出憑證送審明細表、經費收支明細對照表等核銷文件，是阮鵬宇就辦理上開技能檢定業務，為從事業務之人；馮○○（經本院前審判處罪刑確定）前為中州科大總務長及校長秘書，現則為中州科大行政助理，同時依阮鵬宇之指示負責欣揚公司之影印機租賃業務及帳務管理，並保管該公司之大小章，具有以欣揚公司名義開立發票之權限而主辦會計等業務，為欣揚公司之主辦會計人員。另蘇○○（經本院前審判處罪刑確定）係址設彰化縣○○鄉○○路0段00號「弘昇電腦通訊行」（下稱弘昇通訊行）之負責人，為公司法第8條所稱之公司負責人，亦為商業會計法所稱之商業負責人及主辦會計人員，故馮○○、蘇○○皆為從事業務之人，並以製作會計憑證為其等附隨業務。緣技檢中心依職業訓練法第31條第2項規定，於100年至106年間，與中州科大間訂有行政委託契約，委託中州科大辦理「全國技術士技能檢定術科測試試務工作」和「技術士技能檢定試務工作（工作內容：【即測即評學科測試技能檢定】及【即測即評即（及）發證技能檢定】）」，而各該梯次之技能檢定皆在考生報名後，由中州科大以各該梯次受理報名之報檢人數乘以各該梯次職類級別學、術科收費標準（含資格審查）合計之費用，依技能檢定支付標準核實編列各該梯次之技能檢定收支預算表，向技檢中心申請核撥經費，而技檢中心預撥辦理技能檢定之款項，以專款專用為原則，待中州科大辦畢各該梯次之技能檢定後，再蒐集發票據以製作各該梯次之支出憑證黏存單、核銷公文，並檢附「經費收支明細對照表」、「支出憑證送審明細表」及「經費收支預算表（影本）」等業務文書，經中州科大總務處、會計室、校長或其授權人核章後，中州科大便撥款給開立發票之廠商，再持該等「經費收支明細對照表」、「支出憑證送審明細表」及「經費收支預算表（影本）」等業務文書，發函向技檢中心核銷技檢經費，如有經費結餘款，應全部繳還技檢中心。二、詎阮鵬宇、蘇○○均明知弘昇通訊行並未實際販售各類文具及電腦相關周邊耗材予中州科大，竟共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由阮鵬宇指示蘇○○於附表一各發票編號所示之發票日期，均在弘昇通訊行內，以弘昇通訊行之名義，分別開立如附表一各發票編號所示虛偽不實「品名」、「數量」、「單價」及「金額」之統一發票共317 張後，交付予阮鵬宇。阮鵬宇為遂行其詐領技檢經費之目的，復意圖為自己不法之所有，並基於行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意，假借辦理如附表一各梯次編號所示「預算科目」（即各梯次「全國技術士技能檢定」及「即測即評即（及）發證技術士技能檢定」）等技能檢定考試之名義，分別由自己或指示不知情之承辦人將前揭不實之統一發票合計317張黏貼在支出憑證黏存單上，復持由自己或不知情之承辦人在驗收人欄蓋印後，再持以向中州科大總務處、會計室、校長或其授權人行使之，致使不知情之中州科大承辦人陷於錯誤，誤認該等發票所載之物品採購與支出之費用為實而予以核章，並如數撥款予弘昇通訊行，足以生損害於中州科大對於經費核銷之正確性，事後並據以製作各該梯次技能檢定考試之核銷公文、「經費收支明細對照表」、「支出憑證送審明細表」及「經費收支預算表（影本）」等不實內容業務文書後，發函向技檢中心辦理核銷，致技檢中心誤認技檢經費已無結餘款，阮鵬宇因而藉此詐得如附表一各編號梯次所示之發票金額合計1166萬1019元，足以生損害於中州科大及技檢中心對於經費執行及核銷帳目之正確性。嗣蘇○○ 於取得前揭中州科大核撥之款項後，即依阮鵬宇之指示，分別於如附表三各編號所示之時間，將如附表三各編號所示之現金交付予阮鵬宇，合計實際詐得1004萬9810元；復於如附表四各編號所示之時間，依阮鵬宇之指示，為阮鵬宇胞姊阮鈴惠擔任負責人之吉田製帶工業有限公司（下稱吉田公司），提供如附表四各編號所示之貨品貨物及施以維修服務，並從中州科大撥款予弘昇通訊行之款項中扣除，吉田公司因而獲取相當於市價10萬4043元之財產上利益；又於106年10月30日，依阮鵬宇之指示，維修阮鵬宇住處之電視，並從中州科大撥款予弘昇通訊行之款項中扣除該筆維修費用，阮鵬宇因此獲取相當於市價900元之財產上利益。三、另阮鵬宇、馮○○均明知欣揚公司並未實際販售碳粉及碳粉匣予中州科大作為辦理技能檢定之用，竟共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，由阮鵬宇指示馮○○於如附表二各發票編號所示之發票日期，以欣揚公司之名義，分別開立如附表二各發票編號所示虛偽不實「品名」、「數量」、「單價」及「金額」之統一發票共13張後，交付予阮鵬宇。阮鵬宇為遂行其詐領檢定經費之目的，竟又意圖為自己不法之所有，並基於行使業務上登載不實文書及詐欺取財之犯意，假借辦理如附表二各梯次編號所示「預算科目」（即各梯次「即測即評即（及）發證技術士技能檢定」）考試之名義，分別指示不知情之承辦人將前揭不實之統一發票合計13張黏貼在支出憑證黏存單上，復持由自己在驗收人欄蓋印後，再持以向中州科大總務處、會計室、校長或其授權人行使之，致使不知情之中州科大承辦人陷於錯誤，誤認該等發票所載之物品採購與支出之費用為實而予以核章，並如數撥款給欣揚公司，足以生損害於中州科大對於經費核銷之正確性，事後並據以製作各該梯次技能檢定考試之核銷公文、「經費收支明細對照表」、「支出憑證送審明細表」及「經費收支預算表（影本）」等不實內容業務文書後，發函向技檢中心辦理核銷，致技檢中心誤認技檢經費已無結餘款，阮鵬宇遂藉此詐得如附表二各編號所示之發票金額合計23萬8,600元，足以生損害於中州科大及技檢中心對於經費執行及核銷帳目之正確性。四、案經法務部廉政署、法務部調查局臺中市調查處移送及臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢舉偵辦後提起公訴。理由壹、程序部分一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告阮鵬宇（下稱被告）及辯護人等均同意作為證據使用，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，復經本院於審理時依法定程序為合法之調查，故認為適當而均得作為證據。二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序。況檢察官、被告及其辯護人等對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均得作為證據。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共犯蘇○○於偵查中結證（見偵1214卷㈠第191至199頁）、證人即共犯馮○○於偵查中結證（見偵4710 卷㈠第502至503頁）、證人即中州科大前證照輔導組組長張○ ○於廉證署詢問時證述（見廉查卷㈣第3至6頁）、證人即技檢中心全國檢定及發證管理科科長林○○於廉政署詢問時證述（見廉查卷㈣第41至45頁）、證人即欣揚公司登記負責人張○○ 於偵查中結證（見偵1214卷㈡第448頁）、證人即震旦行員工謝○○於廉政署詢問時證述及檢察官偵訊時結證（見廉查卷㈣第47至52頁、第61至65頁、偵4710卷㈡第331至333頁）、證人即震旦行經理張○○於調查局詢問時證述（見廉查卷㈣第85 至88頁）在卷，並有①中州科技大學影印中心契約書（見廉查卷㈡第51至57頁）、②欣揚公司統一發票及中州科大支出憑證粘存單（見廉查卷㈡第59至75頁）、③欣揚公司向中州科大針對證照輔導組申請影印費用之使用明細表（見廉查卷㈡第9 7至123頁）、④欣揚公司開立之假發票清單（見廉查卷㈡第12 5頁）、⑤蘇○○手機翻拍LINE與阮鵬宇對話內容（見廉查卷㈡第329頁）、⑥蘇○○支付現金表（見廉查卷㈡第377頁）、⑦蘇○ ○至阮鵬宇娘家工廠送貨維修統計表（見廉查卷㈡第379頁）、⑧100年度至106年度技術士技能檢定技能檢定試務工作行政委託契約書（見廉查卷㈣第91至169頁）、⑨100~106年全國技術士技能檢定契約書（見廉查卷㈣第171至310頁）、⑩中州學校財團法人中州科技大學函送行政院勞工委員會中部辦公室及勞動部勞動力發展署技能檢定中心之收支明細表、支出憑證送審明細表、經費預算表（見廉查卷㈣第311至737頁）、⑪中州技術學院未達一萬元支出憑證黏存單（見廉查卷㈤第 3至356頁）、⑫蘇○○電腦列印資料－含中州終身教育處證照處試算表（見廉查卷㈤第379至409頁）、⑬蘇○○107年1月19日交予阮鵬宇的資料（見廉查卷㈤第411至413頁）、⑭弘昇電腦通訊行與欣揚有限公司相關資料－廠商付款明細表（見廉查卷㈤第415至579頁）、⑮100至106年即測即評及發證技能檢定契約書（見廉查卷㈥第9至93頁）、⑯100至106年全國技術士技能檢定契約書（見廉查卷㈥第95至234頁）、⑰假發票清單（見廉查卷㈥第235至252頁）、⑱支出憑證黏存單（見廉查卷㈥第253至619頁）、⑲蘇○○電腦列印資料（見廉查卷㈦第3至458 頁）、⑳中州技術學院支出憑證黏存單、弘昇電腦通訊行報價單、中州科技大學總務會計整合管理系統－帳務線上查詢資料、發票（偵1214卷㈠第107至124頁）、㉑蘇○○隨身碟列印之「中州證照組買發票的所有報價單」資料（偵1214卷㈠125 至127頁）、㉒弘昇電腦通訊行銷貨單（偵1214卷㈠第129至14 5頁）、㉓蘇○○隨身碟列印之註記「買發票」之資料（偵1214 卷㈠第155至157頁）、㉔弘昇電腦通訊行報價單（偵1214卷㈠第159至177頁）、㉕蘇○○隨身碟列印之「營運明細」資料（偵1214卷㈠第179頁）、㉖阮鵬宇LINE翻拍照片影本（偵1214 卷㈠第305至307頁）、㉗法務部廉政署搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、無應扣押之物證明書（偵1214卷㈡第55至117頁、偵4710卷㈠第199至289頁）、㉘中州科大支出憑證黏存單、中州大學證照組影印機相片、中州科大證照組影印機之欣揚公司計費資料（偵4710卷㈠第313至377頁）、㉙中州科技大學影印中心契約書、中州科大支出憑證黏存單、欣揚公司之華南銀行及合作金庫存摺內頁影本（偵4710卷㈠第463至500頁）、㉚中州學校財團法人中州科技大學106年5月8日州瀛終教字第1060004520號函【請核發相關空白技術士證】（原審卷㈠第335頁）、㉛勞動部勞動力發展署技能檢定中心105年5月12日技檢字第1069902258號函（原審卷㈠第3 37頁）、㉜中州學校財團法人中州科技大學106年5月8日州瀛終教字第1060006365號函【檢送空白技術士證使用登記表、作廢技術士證】（原審卷㈠第341至351頁）等在卷可稽，經核與被告之自白相符，足認被告之自白堪以採信。㈡、被告之選任辯護人雖於本院前審審理時聲請傳喚證人溫○○、蕭○○，主張被告因技檢作業前置及後續作業時間冗長，無法於勞動部限定之時間內核銷全部技檢支出費用，始會透過開立不實發票向中州科大申請核撥技檢費用乙節，然證人溫○○ 於本院前審審理時證稱：付款的部分不是伊處理，所以伊不清楚等語（見本院前審1747卷第441頁），證人蕭○○於本院前審審理時證稱：伊曾經在中州科大證照輔導組打工，薪水是由被告阮鵬宇支付現金，但不知道薪水的來源等等語（見本院前審1747卷第447至448頁），均無從證明選任辯護人上開主張之真實性，自無從憑以作為被告犯罪動機之認定。㈢、綜上所述，被告上開犯行之事證均已明確，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布，並自年6月20日施行，是被告於該施行日前所為之各行為時，刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，而被告於該施行日後所為之各行為後，刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，故修正後之刑度較修正前為重，是新法並未較有利於行為人，本件比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，就被告如附表一編號1至編號40所為犯行，應適用修正前之刑法第339條第1項予以論處。㈡、按統一發票係營業人於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，乃屬商業會計法所稱之「會計憑證」。而商業會計法第71條第1款之不實填載會計憑證罪，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215條業務上登載不實文書罪均規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法原則，應優先適用商業會計法第71條第1款規定論處。㈢、核被告就附表一編號1至編號40所為，均係犯修正前刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪；就附表一編號41至編號71及附表二所為，均係犯現行刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。㈣、至公訴意旨雖認被告辦理技能檢定之相關採購事務，為受國家所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之「委託公務員」，認具有刑法上之公務員身分，應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。又所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限，可知此規定之重點在於「機會」（最高法院95年度台上字第3355號判決、99年度台上字第1062號判決意旨參照），但若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉，即無利用其職務之機會以詐財可言，故行為人故不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件（最高法院90年度台上字第7308號判決意旨參照）。次按刑法第10條第2項第2款規定之委託公務員，係指受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者而言；考其立法意旨，係以原刑法關於公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，為避免因未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故針對公務性質檢討修正。其中如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故於此範圍內之受託人，即應負有特別保護義務及服從義務，應屬刑法上公務員。而此所稱「從事與委託機關權限有關之公共事務」，與並無獨立判斷權限而行使公權力，僅係基於其與行政機關間之契約，單純協助處理行政事務之行政助手有別。是上開規定之委託公務員，必其受託之公共事務屬委託機關之權限，並於受託範圍內取得行政主體身分，得以行使委託機關之公權力職權者而言。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上應祇屬機關之輔助人力，自難認係上開所稱之委託公務員。經查： ⒈按刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依法務部廉政署中部地區調查組105年度廉查中字第83號卷㈥內所附本件各年度之行政委託契約書，綜合各該年度之約定條款，其中關於甲方即技檢中心所委託之工作內容為：「即測即評學科測試技能檢定、即測即評即發證技能檢定」，而乙方即中州科大應辦理事項大致均為：一、領取術科測試試題，切實研讀術科測試應檢須知、試題使用說明等相關資料，並負保管與保密之責。二、乙方於受理報名後，應於各梯次測試起始日14日前備文，函報甲方申辦檢定及撥款，並透過本中心技能檢定系統上傳及規劃各梯次檢定相關資料。三、安排工作人員、採購學、術科測試材料、檢查學、術科測試機具設備，並布置學、術科測試場地等籌劃及執行試務工作。四、寄發准考證及術科測試參考資料應依試題規定期限前交由中華郵政股份有限公司以掛號通知報檢人參加。五、於監評（場）前舉行監評（場）人員講習及試務協調會，就監場及監評注意事項、試題評審標準等事宜進行協商，並作成紀錄留存備查。六、辦理學、術科測試受理應檢人報到，審驗相關證件及核對報名表，並負責測試當日偶突發事件之處理。七、學、術科測試後，督促各場次學、術科測試成績均應即時評審完畢並彙整術科測試成績評審結果，另依規定協助監評人員彌封術科測試成績相關評審表件並妥善保存。八、依規定將學術科測試成績登錄於本中心技能檢定系統並報送（須於測試辦理完竣之當日或隔日中午以前報送）。九、協助辨理學、術科測試成績複查、退費申請、陳情、訴願及行政訴訟。十、妥善整理各項支出憑證，並於測試辦理完竣後次日起40或30日內，檢附相關文件報請甲方辦理經費核銷及相關事宜核備。十一、接受甲方監督執行學、術科測試各項應辦事項。十二、執行其他依技能檢定相關規定應辦理之事項。十三、前一年度有受理報名作業者，於本年度辦理學術科測試及發證試務，其辦理事項同上述各款。則綜觀前開中州科大辦理事項，技檢中心委託中州科大辦理之事項，何者屬於可由中州科大依其所簽訂之契約，受託代為行使「即測即評學科測試技能檢定、即測即評即發證技能檢定」之核證發照職權，並居於技檢中心專屬之國家機關主體地位，而擁有單方行使決定應考者合格准否之公權力，非僅屬一般行政庶務性質之事務，應由檢察官對此負提出證據及說服之實質舉證責任。 ⒉觀諸卷附中州科大106年5月8日州瀛終教字第1060004520號函、技檢中心105年5月12日技檢字第1069902258號函、中州科大106年5月8日州瀛終教字第1060006365號函（見原審卷㈠第 335頁、第337頁、第341至351頁）均僅關於中州科大向技檢中心請領核發空白技術士證、技檢中心予以核復，及之後中州科大檢送繳回剩餘空白及作廢技術證之事項，與被告是否受技檢中心委託辦理本件「即測即評學科測試技能檢定、即測即評即發證技能檢定」等試務並無直接關聯。而參諸證人溫○○、蕭○○於本院前審所為之證述，證人溫○○證稱：被告當時在證照輔導組擔任組長，其業務有試務工作，主要是技能檢定考生的報名；而伊在中州科大證照輔導組的工作也是試務工作，主要是安排考生報名的一些試務工作，大部分是接電話答詢他們的問題，因為他們有時候會報錯名或要幹嘛的，常常大部分時間是在接電話解釋一下疑義，還有就是安排考生、考場的試務，技檢的監評委員老師伊也曾經有打電話去邀請過。成績部分是考場那邊送過來的成績，我們要負責key in。伊在技檢業務裡面，是行政試務、試場試務、管理、服務都有做。中州科大證照輔導組的經費來源是收考生的報名，報名後把資料統整，上傳中辦、函備中辦，中辦那邊再撥款下來。報名技能檢定的有保姆人員、電腦軟體應用，或網頁設計等職類，繳的報名費都不一樣，我們是都有紀錄，這些錢全部都是上繳中辦的，然後再下來。而在證照輔導組的費用支出，有監評人員、我們試務人員、服務人員、場管、還有影印費、碳粉、紙張等設備及便當、材料等雜費，之後是建檔工作費，就是要key考生資料建檔等語（見本院前審1747卷第435至444頁、第449頁）；證人蕭○○則證稱：伊曾經在中州科大證照輔導組工讀，是受上訴人指揮裁剪報名考生的大小照片、拆照片，跟收報名表、key報名表等資料，還有巡場地、發便當、搬便當及帶考生、老師入場等語（見本院前審1747卷第445至449頁）。依渠2人所述，縱均由被告負責監督指揮，然其等所辦理技檢試務，與本件技能檢定之考生應試結果是否合格、監評及格與否而核發證照等具有否准取得技術士資格實無直接關聯。 ⒊再參之證人即中州科大前任證照輔導組長張○○證述：伊於99 年8月至100年7月間曾兼任該組組長，其間兼辦學生考照的業務，因考照需要大量用到大量耗材，如碳粉、紙張、白板筆、識別證夾、護貝膜等耗材，需要辦理採購，這時是由組員即被告負責向電腦通訊行弘昇電腦辦理採購，伊負責驗收，伊兼任組長前學校就一直跟弘昇電腦進行交易。至於如何取得弘昇電腦行的發票伊不清楚，核銷時都是組員已經將弘昇電腦通訊行的二聯式發票貼在支出憑證粘存單上，並在承辦人欄位蓋章，然後再呈給伊在驗收人欄位上蓋章，之後再逐級陳核到校長決行核可，再由會計室匯款給弘昇電腦行等語（見廉查卷㈣第3至5頁）；及證人即擔任技檢中心全國檢定及發證管理科科長之林○○證稱：技檢中心的業務內容有辦理技能檢定和技能競賽，其中基準科辦理試題命製、檢定規範及訂定報檢資格；場地評鑑及監評人員培訓管理科，負責實作場地及機具設備評鑑和監評人員培訓管理；全國檢定及發證管理科，負責非特定對象人員的全國技能檢定和發證業務；專案科，負責專案檢定和即測即評即發證的檢定業務；競賽科，負責辦理競賽業務。此外，並就承辦檢定試務工作單位（如中州科大）之報帳核銷予以審核等語（見廉查卷㈣第41至45頁）。渠等亦均證述被告所承辦之試務工作，僅祇於學科、術科檢定監評後，蒐集發票據以製作各該梯次之支出憑證黏存單、核銷公文，而層報「經費收支明細對照表」、「支出憑證送審明細表」及「經費收支預算表（影本）」等文書核銷相關費用之業務。則依被告所為之業務內容，顯非居於技檢中心專屬之國家機關公權力主體地位，行使委託機關核證發照職權。 ⒋綜上，被告就犯罪事實欄、所為，僅係協助處理核銷技檢經費之行政事務，並非涉及技能檢定業務之技術士資格取得、核證發照等公權力事務，其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉，此部分核係被告業務上之行為，應構成前述㈢所載之罪名，惟因起訴與本院認定之基本社會事實具有同一性，爰依刑事訴訟法第300條規定，應予變更起訴法條，並已於原審及本院審理時告知被告，以維其權益，附此敘明。㈤、被告作成犯罪事實欄、所載業務上登載不實文書後，復持以向中州科大總務、會計等主管業務單位行使，其所犯業務上登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。㈥、被告雖非弘昇通訊行、欣揚公司之主辦會計人員，惟其就犯罪事實欄、所示開立不實統一發票部分，與上開公司實際具有主辦會計人員身分之證人蘇○○、馮○○分別有犯意聯絡及行為分擔，各應依刑法第31條第1項之規定，就犯罪事實欄 部分（即附表一部分）與證人蘇○○論以共同正犯；就犯罪事實欄部分（即附表二部分）與證人馮○○論以共同正犯。㈦、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯。從而，被告與證人蘇○○、馮○○共同利用不同年度辦理各梯次技能檢定暨術科測試之密接期間，先由證人蘇○○ 、馮○○於相同或相近日期，接續開立如附表一、二各發票編號所示同一梯次之不實統一發票，再由被告於相同日期，一次核銷如附表一、二各梯次編號所示同一梯次之委託經費，其等分別在各該梯次反覆為詐欺取財、行使業務登載不實文書及明知不實事項而填製會計憑證之行為，時、空上均密切接近，且數舉措在客觀上獨立性薄弱，主觀上顯係基於單一之犯罪決意，侵害法益相同，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，均依附表一、二所示之梯次編號，依不同梯次各論以接續犯一罪。㈧、被告以一行為犯如犯罪事實欄、所示之詐欺取財、行使業務登載不實文書及明知不實事項而填製會計憑證等罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證罪。㈨、被告所犯如附表一、二各梯次編號所示數次明知不實事項而填製會計憑證罪，犯意各別，時間相異，行為互殊，應予分論併罰。三、本院之判斷㈠、撤銷改判之理由：原審認被告之犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審就檢察官起訴被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺財物罪部分，已依刑事訴訟法第300條規定變更檢察官之起訴法條，改論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟其就此部分復於原判決理由欄「乙、實體事項」中臚列「貳、不另為無罪之諭知」加以說明，即有違誤；②原審就被告各次犯行之量刑顯係依憑其犯罪所得之多寡為刑度之區隔，惟其附表五編號4所載【附表一編號59】之犯罪所得核與其附表五編號8所載各次犯行（即附表一編號10、23、30、32、45、50、62、63、65、66、69、71）之犯罪所得數額相當均為20至40萬元間，原審竟僅量處有期徒刑4月，而非如其附表五編號8所示之有期徒刑8月；且其附表五編號9所載各次犯行（即附表一編號18、24、29、36、38）之犯罪所得數額相較其附表五編號8所載各次犯行為高，然所量處之刑度竟同為有期徒刑8月，復因而致其附表五編號10所量處之刑度未能等比遞加其刑，顯均有違比例原則及罪刑相當原則，亦有未洽。檢察官上訴意旨以被告應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，顯無足採，已詳如前述，其上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈡、爰審酌被告利用技檢中心委託中州科大辦理如附表一、二所示之技能檢定業務之職務上機會，與蘇○○、馮○○共同填製不實會計憑證，詐取本應繳回予技檢中心之金錢，破壞商業會計制度，犯罪時間甚長，且總金額甚高，所為實屬不該；惟念及被告犯後已坦承犯行，且已繳回全部犯罪所得，並衡酌被告現於彰北運動中心上班，學歷碩士，已婚，有兩名年幼子女及罹病之母親待扶養，家境小康之生活狀況，及其前無犯罪紀錄之素行、犯罪手段、目的、動機、所獲得之利益、造成之損害、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表五）所示之刑；復審酌被告所犯如附表一、二所示各罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果等情狀，而為整體評價後，分別就所處得易科罰金之刑度及不得易科罰金之刑度，各定其應執行之刑。又就附表五編號1至6及該部分所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。㈢、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院更審卷第65至67頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，且已於偵查中繳回犯罪所得，信其歷此刑事偵、審訴追程序，應已知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又為使其緩刑期內能切實記取教訓，並對社會有所貢獻，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併宣告被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付100萬元。另本院審酌被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為使被告確切記取本次教訓及強化其法治觀念，認應課加預防再犯所為之必要命令，爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應於緩刑期間內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育課程5場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於受法治教育課程後，能培養正確法治觀念。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官自得向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。㈣、沒收部分 ⒈刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、10 5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行生效。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」因此關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。另本次刑法關於沒收之修正，其立法理由謂：沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，爰新增第五章之一「沒收」之章名，故現行條文第34條有關從刑之種類、第40條之1追徵、追繳或抵償之宣告規定均應配合刪除（刑法第2條修正理由、第34條刪除理由參照）。故沒收已非從刑之一種，並無主從不可分原則之適用，實務上雖多循舊例將各次犯罪相關之沒收列於主刑之後諭知，惟此僅為判決寫作之習慣，縱令未能依此習慣而為，只需所諭知之沒收能與犯罪事實一致，而達避免犯罪人坐享犯罪所得之立法目的，當無違法可言。 ⒉扣案之Iphone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供犯本案聯絡使用，業據被告於原審審理時供述明確（見偵1214卷㈡第109頁、原審卷㈠第440至441頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。 ⒊被告就犯罪事實欄所詐取之不法所得，並非以附表一所示之發票金額而認定，而應以被告實際自證人蘇○○所取得之現金 1004萬9810元（如附表三所示）及財產上利益（如附表四所示之金額10萬4043元及維修電視之900元）而為認定，上開金額合計1,015萬4,753元，此據被告於偵訊及審理時供述明確，復與證人蘇○○之證述相符，是被告就犯罪事實欄之全部犯罪所得應係1015萬4753元。又此部分犯罪所得，業經被告於偵查中及原審審理時全數繳回而扣案，爰依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收如附表五編號4至10「主文欄」所示。另被告既不以附表一所示之發票金額計算不法所得，即難以計算其就附表一各編號梯次之犯罪所得為何而可分別在各次犯行之「主文欄」下宣告沒收，惟本件既可認定被告全部犯罪所得，本院即於附表五編號4至10「主文欄」併予宣告沒收該部分全部犯罪所得，則犯罪所得即與所認定之犯罪事實相一致，縱未能分別於各次犯罪之主文下諭知沒收，應仍與現行刑法之規範意旨相合，附此敘明。 ⒋被告就犯罪事實欄所獲取之不法所得，為附表二各梯次所示之申請金額（即發票金額），業據被告於偵查中及審理時坦承不諱，核與證人馮○○之證述相符，是被告就犯罪事實欄 所示之犯行，所獲得之不法所得共23萬8600元，且經被告於偵查及原審審理時主動繳回而扣案，爰依刑法第38條之1第1項規定，就附表五編號1至3所示之各次犯行，宣告沒收如附表五編號1至3「主文欄」所示。 ⒌至於被告業務登載不實之文書，均已交付予技檢中心而非屬被告所有，爰不予宣告沒收。另其他扣案物均核與本案無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡勝浩提起公訴及上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 110　　年　　4 　　月　　1 　　日刑事第二庭審判長法　官　何志通法　官石馨文法　官許月馨以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李妍嬅中　　華　　民　　國　 110　　年　　4 　　月　　1 　　日附表五：編號犯罪行為主文欄主刑沒收 1 附表二編號1、6 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共貳罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之現金新臺幣壹萬玖仟肆佰元及Iphone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。 2 附表二編號2至5、7 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共伍罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之現金新臺幣拾陸萬貳仟參佰元及Iphone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。 3 附表二編號8 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之現金新臺幣伍萬陸仟玖佰元及Iphone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。 4 附表一編號1、3、5、7、11、15、22、42、46、53、61 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共拾壹罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之現金新臺幣壹仟零壹拾伍萬肆仟柒佰伍拾參元及Iphone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。 5 附表一編號6、8、9、12、 14、20、21、25至27、31、 33、41、43、51、57、60 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共拾柒罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 附表一編號17、28、34、37、47、55、70 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 附表一編號2、4、13、16、 19、39、40、48、49、58、 64、67、68 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共拾參罪，各處有期徒刑柒月。 8 附表一編號10、23、30、32、45、50、59、62、63、65、66、69、71 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共拾參罪，各處有期徒刑捌月。 9 附表一編號18、24、29、36、38 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共伍罪，各處有期徒刑玖月。 10 附表一編號35、44、52、54、56 阮鵬宇共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，共伍罪，各處有期徒刑拾月。

臺灣高等法院臺中分院110年度上更一字第4號

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