臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1187號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度上訴字第1187號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林明宗選任辯護人謝文明律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院 109年度訴字第1848號中華民國110年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第19714號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯附表一編號1 至4 所示之罪，各處附表一編號1至4 「主文」欄所示之刑及沒收。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、甲○○為址設臺中市○○區○○路000巷000號威宏有限公司（自民國105 年11月8日起設立迄今，下稱威宏公司，名義負責人為陳素月，陳素月所涉違反商業會計法等罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）之實際負責人，為威宏公司有關財務、業務之決策與執行人。甲○○明知營業人應依銷售貨物或勞務之實際情況，據實開立統一發票，竟因週轉不靈，基於行使業務登載不實文書或併有幫助他人逃漏稅捐之各別犯意，明知於附表二編號1 至4 所示之期間，威宏公司並未依附表二編號1至4所示統一發票所載金額實際銷售貨物或勞務予辰峰環境科技有限公司（下稱辰峰公司），竟於106年5月15日或之前某日、106年7月15日或之前某日、106年9月15日或之前某日、107年1月15日或之前某日，在不詳處所，以每2個月為1期，虛偽製作附表二編號1至4所示以辰峰公司為買受人併填入不實銷售品名、數量、金額之統一發票，而虛開或溢開附表二編號1至4所示之統一發票共22紙，充作辰峰公司之進項憑證；並經辰峰公司持附表二編號1至3所示威宏公司不實統一發票共16紙，向所屬稅捐稽徵機關申報作為進項憑證，供扣抵銷項稅額之用，而以此方式幫助辰峰公司逃漏106年3、4 月份之營業稅額1,500元、106年5、6月之營業稅額14萬9,439元、106年7、8月之營業稅額19萬5,048元，以上幫助辰峰公司合計逃漏營業稅金額為34萬5,987元，足生損害於稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性及課稅之公平性。二、案經財政部中區國稅局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本判決下列所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之傳聞證據，業經原審、本院當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告甲○○或其辯護人於原審及本院審理時均表示對於證據能力沒有意見等語（見原審卷第161至168 頁；本院卷第83至89頁），於原審準備程序及本院審理時並均同意具有證據能力（見原審卷第65頁；本院卷第83頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具有證據能力。二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告對於上開犯罪事實，業據其於原審準備程序、審理及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第74、98、169 頁；本院卷第90至91頁），核與證人陳素月（威宏公司名義負責人，見108他7059卷一第77至79頁）、林雨青（辰峰公司會計，見108他7059卷二第47至53頁）、林鴻熙（辰峰公司實際負責人，見108他7059卷一第257至263頁；108他7059卷二第50至53頁；108他7059卷三第7至12頁）、陳耿安（辰峰公司員工，見108他7059卷一第252至263頁；108他7059卷二第50至53頁；108他7059卷三第7至12頁）、陳献祥（進吉公司負責人，見108他7059卷二第15至17頁）、林金賢（佳美公司總務，見108他7059卷二第273至274頁）、鄭玉琳（泰洋公司負責人，見108他7059卷二第321至322頁）於偵訊時證述之情節大致相符。並有威宏公司106 年4 月至12月進銷貨交易流程圖、威宏公司涉嫌開立不實統一發票金額明細表、威宏公司涉嫌開立不實統一發票逐筆明細表、威宏公司之專案申請調檔查核清單（銷項）、威宏公司106 年4 月至12月間進項來源明細、威宏公司106年4月至12月間銷項去路明細、威宏公司申報書查詢資料、營業人銷售額與稅額申報書、財政部中區國稅局欠稅查詢情形表（查詢：威宏公司）、威宏公司營業稅籍資料查詢、營業人設立（變更）申請書、臺中市政府105 年11月8 日府授經商字第10507947930號函及附件：威宏有限公司設立登記表、房屋租賃契約書、委任書及申請書（陳素月委任台昇記帳及報稅代理業務人事務所代為辦理威宏公司之營利事業登記、購買及領取統一發票）、威宏公司涉案期間銷項交易情形分析（營業人進銷項交易對象彙整明細表）、營業稅稅籍資料查詢- 辰峰環境科技有限公司、威宏有限公司涉嫌開立不實統一發票逐筆明細表（開立對象：辰峰公司）、威宏公司106 年1 至12月開立統一發票與辰峰公司明細表統一發票記載情形、線上繳款書資料查詢（受查詢人：辰峰公司）、辰峰公司之發票開立統計表、發票影本、訂購單影本、轉帳傳票、開立支票一覽表及支票影本、財政部中區國稅局彰化分局107 年3 月20日中區國稅彰化銷售字第1070251827號函檢送：辰峰公司與威宏公司間106 年4 至8 月交易相關資料影本：①辰峰公司承包合約書、② 威宏公司承攬辰峰公司合約書彙整表、辰峰公司與威宏公司間之承攬工程合約書：①標的：泰洋彰濱工業區廢水施作、1 06 年4 月5 日、②標的：佳美大里區國中路廢水工程施作、 106 年5 月23日、佳美食品公司與辰峰公司間之工程合約及相關附件、泰洋環保公司與辰峰公司間之工程合約及相關附件、阡鴻實業股份有限公司與辰峰公司間之廢氣、廢水處理工程合約及相關附件、辰峰公司107 年3 月16日說明書：辰峰公司106 年3 月至11月間與威宏公司交易部分為現金交易、辰峰公司106 年3 月31日至106 年11月21日會計日記帳、辰峰公司106 年3 月31日至106 年11月21日會計分類帳、法務部行政執行署臺中分署107 年1 月18日中執禮營稅執專字第00064901號函、法務部行政執行署臺中分署107 年4 月18日中執禮營稅執專字第00064901號函、辰峰公司107 年6 月19日說明書及附件、辰峰公司提供之威宏公司作廢發票影本、元大商業銀行股份有限公司作業服務部108 年7 月2 日元作服字第1080038571號函及附件：提回票據影像報表（所詢票號AG0000000為作廢票據，無影本資料可提供）（見財政部國稅局卷宗第19至66、71至73、105 至111 、117 至137、141 至213 、219 至221 、258 至264 、267 至307 、310 至317 、325 至329 、343 至349 、355頁）；元大商業銀行股份有限公司作業服務部108 年8 月23日元作服字第1080050487號函、辰峰公司元大銀行活期存款帳戶交易明細、辰峰公司元大銀行支票存款帳戶交易明細、被告108 年8 月31日刑事陳報狀、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108 年11月22日國世存匯作業字第1080167227號函檢附：帳號000000000000、存戶石宏舟客戶基本資料、交易明細、財政部中區國稅局彰化分行108 年11月29日中區國稅彰化銷售字第1080257604號函檢送：①辰峰公司107 年7-8月更正申報營業人銷售額與稅額申報書、加減表資料、②辰峰公司106 年銷項去路明細、③辰峰公司106 年進項來源明細、④106 、107 年損益及稅額計算表、資產負債表、⑤106 年度營利事業所得稅核定通知書、財政部中區國稅局沙鹿稽徵所108 年12月31日中區國稅沙鹿銷售字第1082462948號書函檢送：威宏公司103 年至106 年申報營利稅進項來源明細資料、被告109 年1 月31日刑事陳報狀及附件：①相片影本、②27張進項發票影本、③進吉不鏽鋼興業有限公司之訂購單（見108他7059卷一第33、47至71、81至85、89至144 、149 至196 、237至246、285 至413 頁）；臺灣臺中地方檢察署辦案公務電話紀錄表（威宏公司105 年11-12 月申報之進銷項均為0 元）、經濟部商工登記公示資料查詢（進吉不鏽鋼興業有限公司）、證人陳猷祥提出威宏公司交付客票影本2 張、證人林鴻熙109 年3 月5 日提出之支票影本、開立支票明細、訂購單及轉帳傳票、財政部中區國稅局彰化分局109 年3 月31日中區國稅彰化銷售字第1090252040號函檢送：辰峰公司107年度銷項去路明細表及進項來源明細表、證人林金賢109 年4 月7 日工程合約2 份、證人鄭玉琳109 年4 月7 日提出與辰峰公司之交易資料（含發票、支票回覆單、工程合約）、阡鴻公司提出與辰峰公司交易資料：①108 年3 月11日請購單、② 108 年3 月1 日廢水及空氣污染防制設備維護合約及附件、③106 年1 月19日請購單、④106 年1 月13日廢棄處理工程合約及附件、⑤106 年4 月24日請購單、⑥辰峰公司106 年4 月 6 日報價單、⑦106 年5 月4 日廢棄處理工程合約及附件、⑧ 辰峰公司107 年1 月4 日報價訂購單、⑨107 年1 月30日請購單、⑩實品照片、⑪採購明細表、佳美公司提出之台旭環境科技中心異味檢測報告、統一發票及付款資料（見108他7059卷二第7、9、19至23、55至129 、187 至229 、277 至315、323至369 、377 至427 、433 至473 頁）、證人陳耿安標示之佳美、洋太、阡鴻公司報價單影本（外包予威宏公司之項目）、陽信商業銀行股份有限公司109 年5 月8 日陽信總業務字第1099914267號函檢送辰峰公司開戶資料及106 、107 年間交易資料，鉅宏不鏽鋼有限公司提出之文件：①應收請款單9 份（客戶尚誼實業有限公司）、②104 年5 月至1 05 年1月各月請款明細、③陳素月開立之本票9 張、④統一發票2 張（見108他7059卷三第15至28、31至37、41至47、73 至82頁）等件在卷可稽。綜上各節相互佐證，被告自白核與事實相符，應堪採信。二、按營利事業銷貨統一發票，係營業人依加值型及非加值型營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法第15條第1款所稱之原始憑證，屬商業會計憑證之一種（最高法院87年度台非字第389號、94年度台非字第98號判決意旨參照），會計憑證，依其記載之內容及其製作之目的，亦屬文書之一種（最高法院92年度台上字第3677號判決意旨參照）。是以，不具有商業會計法第71條第1款所定身分而仍具從事業務身分之人，明知為業務不實之事項，開立不實之統一發票，足以生損害於他人或公眾，雖不具備商業會計法第71條第1款所定之身分關係而難以該條罪名相繩，惟仍應有業務登載不實文書罪之適用。查被告負責威宏公司財務、業務之決策與執行，為威宏公司實際負責人，復直承威宏公司發票均為其開立，因經濟狀況不佳、週轉不靈，明知其與辰峰公司間並無交易事實或僅有少數交易事實，為預先獲得辰峰公司允予虛開或溢開立統一發票之利潤，遂虛開或溢開附表二編號1至4所示統一發票而為不實填載，並交付辰峰公司持以行使，辰峰公司再以附表二編號1至3所示統一發票持向稅捐稽徵機關申報作為進項憑證，供扣抵銷項稅額之用，用以幫助辰峰公司逃漏稅捐，此舉顯足以生損害於稅捐稽徵機關對於課稅管理之正確性及課稅之公平性而有害於公眾，要臻明確。三、綜上所述，本案事證業臻明確，被告有為上開犯行，應堪認定。參、新舊法之比較適用刑法第215條規定固於108年12月25日經總統公布修正施行，於同年12月27日生效。然本次之修法，係考量該規定於72年6月26日後未曾修正，嗣上開規定之罰金刑部分，因94年1月7日刑法修正施行而將罰金之貨幣單位定為新臺幣，且罰金數額依刑法施行法第1條之1之規定提高為30倍；而本次修法僅是將該條文之罰金數額依上述規定調整換算後予以明定，修正後之法定刑與修正前並無不同，不生是否有利於行為人之問題，自無新舊法比較適用之必要，而應適用現行法規定。肆、論罪科刑一、查被告明知辰峰公司於附表二編號1 至4 所示期間並無附表二編號1 至4 所示實際銷貨事實，卻虛開或溢開附表二編號1 至4 所示不實統一發票交付辰峰公司持以行使，辰峰公司並以附表二編號1 至3 所示不實統一發票持向稅捐稽徵機關申報為進項憑證，供作扣抵銷項稅額之用，而幫助辰峰公司逃漏營業稅。是核被告就附表二編號1 至4 所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪；就附表二編號1至3所為，則另犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪（至附表二編號4所示，辰峰公司先雖有持各該統一發票報稅，然事後已自行申請更正刪除並補繳營業稅，尚未發生逃漏稅捐之結果，參照最高法院71年度台上字第7749號判決意旨，幫助逃漏稅捐以正犯之納稅義務人確有犯逃漏稅捐之事實及結果，方成立幫助犯之罪責，被告此部分尚不該當幫助逃漏稅捐罪，被告辯護人誤認已該當〈見本院卷第61、62、93頁〉，為本院所不採，附此說明）。二、被告就附表二編號1至4所示行使業務登載不實文書罪，其偽造之低度行為，各應為嗣後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。三、又按營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1 項規定，營業人除法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 個月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1 第1 項規定，應分別於每年1 月、3 月、5 月、7 月、9 月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。是每期營業稅申報，於各期申報完畢，即已結束，以「一期」作為認定逃漏營業稅次數之計算，區別不難，獨立性亦強（最高法院101 年度台上字第4362號判決意旨參照）。是本件應以營業稅繳納期間即每2 個月為1 期，就各期填製不實統一發票以幫助逃漏稅捐之行為，以申報營業稅、統一發票開立「期別」之不同，作為認定罪數之計算基準。次按刑法所謂之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之。準此，被告就附表二編號1至4 各營業期別所示，雖有虛開或溢開數張統一發票之行為，辰峰公司則就附表二編號1至3所示統一發票作為進項憑證持以扣抵其銷項稅額，而逃漏稅捐，應以每一期營業稅申報期間，各僅論以接續犯之一罪。四、被告就附表二編號1至3所犯前開2罪，均係各以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均從一重之幫助逃漏稅捐罪處斷（2罪之法定刑度最重者同為有期徒刑3年，然逃漏稅捐罪所科處之罰金刑為6萬元以下，相較行使業務登載不實文書罪之罰金刑為1萬5千元以下者為重）。五、被告前開附表二編號1至4所示各該犯行，犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應予分論併罰。六、再按稅捐稽徵法第43條係對於逃漏稅捐之教唆或幫助行為特設之專條，為獨立之處罰規定，此所謂幫助，乃犯罪之特別構成要件，有別於刑法上之幫助犯，係排除刑法第30條所定幫犯從屬性之適用，而為獨立犯罪類型之規定，縱無正犯，亦可成立該條項罪名（最高法院82年度台上字第2032號判決意旨參照）。故被告本案雖係幫助逃漏稅，亦無刑法第30條第2項規定得減輕其刑規定之適用。七、公訴意旨雖認被告附表二編號1至4所示虛開或溢開統一發票部分，涉犯商業會計法第71條第1款之商業負責人填製不實不實會計憑證罪嫌。惟：㈠按商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，其犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，屬因身分或特定關係始能成立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之對象，必須與具有該身分或特定關係之人，共同實行、教唆或幫助者，始得依刑法第31條第1 項規定，論以正犯或共犯。又商業會計法所定商業負責人之範圍，該法第4 條已明定依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。而公司法第8 條所稱之公司負責人，第1 項規定在有限公司為董事，第2 項規定經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為有限公司負責人。另商業登記法第10條第2 項亦規定：經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人。至101 年1 月4 日修正公布、同年月6 日生效施行之公司法第8 條，增列第3 項：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」規定，嗣為強化公司治理並保障股東權益，實質董事之規定，不再限公開發行股票之公司始有適用，於107 年8 月1 日修正公布、同年11月1 日生效施行之公司法第8 條第3 項，始刪除「公開發行股票之」之文字，而適用於包括有限公司在內之所有公司。故本件經比較新舊法，應適用較有利於被告行為時之公司法、商業登記法，所規定之有限公司負責人，並不包含未具備前述行為時法律所規定身分以外之所謂「實際負責人」在內（最高法院109 年度台上字第514 號判決意旨參照）。㈡查被告為威宏公司實際負責人，威宏公司為有限公司，參照卷附威宏公司設立登記表及董事、股東名單，被告亦非威宏公司之董事、股東（見國稅局卷第54至56頁），依上開說明，商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，於被告行為時，其犯罪主體限於依公司法及商業登記法所規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內，故被告非商業會計法所定之商業負責人，且威宏公司之登記負責人陳素月前經臺灣臺中地方檢察署檢察官以109 年度偵字第19714號為不起訴處分，是本案亦無證據足認被告係與具有商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人共犯，自難就被告製作附表二編號1 至4 所示不實統一發票部分，論以商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪。㈢是以，被告並非行為時商業會計法第71條第1 款規範之主體，檢察官公訴意旨又未指明被告有與具有該條規範主體身分之人共同犯之之情形。被告本案所為虛開或溢開不實統一發票後持以行使，僅該當刑法行使業務登載不實文書罪。公訴意旨認此部分該當商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，尚有誤會，惟此部分起訴事實與本院認定之行使業務登載不實文書事實具有同一基本社會事實關係，起訴法條應予變更。伍、本院之判斷一、原審認被告就附表二編號1至3部分犯幫助他人逃漏稅捐罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審雖認被告就虛開、溢開統一發票部分不該當商業會計法第71條第1款之罪名，雖屬有據，然亦認定不該當刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪名（見原審判決書第9頁第24至28 列之說明），則有未當，所引用之最高法院95年度台上字第1477號判決中：「公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為，又營業人銷售額與稅額申報書係公司、行號每2月向稅捐稽徵機關申報當期之銷售額與稅額之申報書，並非證明會計事項發生之會計憑證，故認該部分是否該當刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，亦非無研酌之餘地。」等語，則係針對營業人銷售額與稅額申報書而言，並說明申報營業稅係履行公法上義務諸語，與本案被告係不實填載統一發票，此即證明會計事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，乃被告從事業務之人，於業務上所製作之文書，本有不同，原審誤引為虛偽之統一發票亦非被告業務上製作之文書，尚屬有誤，檢察官上訴意旨以此指摘原判決關於有罪及無罪部分均未認定該當刑法行使業務登載不實文書而有未當，即屬有據；另被告就附表二編號1所示犯行，僅虛開統一發票1張，面額3萬元，被告就此取得之利得即稅額金額僅1,500元，對照其為附表二編號2至3所示犯行時所虛開或溢開之發票張數、面額及獲取利得金額等情節均較輕微，然原審卻均量處相同刑度，明顯違反比例原則而亦未洽；又附表二編號3「支票金額」之合計及附表二編號3、4「支票金額」之合計、總計均應為1,191,000元，原審均誤繕為1,191,00元而均漏寫1個「0」，亦有未當。是以，原審判決關於有罪及無罪部分既均有如上可議之處，自均無可維持，應由本院將原判決全部均予撤銷改判，原就有罪部分所定應執行刑亦失所附麗，併予撤銷。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因經濟狀況不佳，為貪圖辰峰公司允予預先開立統一發票之利潤，配合虛開或溢開統一發票，幫助辰峰公司逃漏稅捐，影響課稅之公平與正確性，而害及公眾，實不足取；審其犯罪動機、手段、目的、開立統一發票之面額、張數、幫助逃漏稅捐之多寡、所形成之危害，兼以被告自述國中畢業之教育智識程度，目前自己當老闆在做機械製造，之前有辦停業，現在想要復業，已婚、無未成年子女需要扶養，但父母親已經80幾歲，需要其扶養，每個月要支出房租（見原審卷第99、170頁）之生活狀況、智識程度、社經地位，及犯後於原審準備、審理程序及本院審理時尚均能坦認犯行等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，並衡酌被告人格、所犯各罪侵害法益之異同（均屬具同質性之行使業務登載不實文書部分或兼有幫助逃漏稅捐）、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，考量被告復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文第2項所示，併諭知如易科罰金之折算標準。三、沒收部分：㈠被告坦承因威宏公司缺資金，若辰峰公司有工程即由其口頭報價後，預先開立統一發票予辰峰公司，辰峰公司即支付統一發票之5％稅額予被告週轉，之後再依照工程進度扣發票款（見108他7059卷一第203頁），而辰峰公司將附表二編號4 所示統一發票退還予被告時，被告已收受面額5％之稅金並未歸還辰峰公司，亦據被告於偵查中供述明確（見108他7059 卷一第209頁），並經證人即辰峰公司實際負責人林鴻熙證明屬實（見108他7059卷一第260頁），並供證述：被告會多開發票來請款，他說日後再扣款，因為他說他缺錢，因為工程都還有持續在做，至於還有多少沒扣我忘了，106年4至8 月開的發票就由工程款慢慢扣，還有部分沒有扣完，多少錢我不清楚，時間太久了，帳很亂，至於106年11至12月的發票是我們退回的，這些發票都還沒有實際交易，這些發票的稅額我們也有預付給被告，因為他一直說他沒有錢（見108 他7059卷一第258、260、262頁；108他7059卷二第52頁；108他7059卷三第9、10頁）。足見被告虛開或溢開統一發票原均可獲得虛開或溢開面額之5％利潤，即如附表二「虛開或溢開」之「稅額」欄位金額所載，惟誠如證人林鴻熙所述，附表二編號1至3所示106年4至8月份所開立之發票已由後面的工程款中慢慢扣，尚未扣完，然因為時間太久、帳太亂，也不記得有多少還沒有扣，基於罪疑為利於被告認定之原則，認為並無證據顯示被告此部分犯罪所得仍然存在，倘予以宣告沒收不無過苛之情形，爰依刑法第38條之2第2項規定不予沒收追徵。至附表二編號4所示則屬被告業已收取然並未實際施作之工程，且此部分金額亦尚未返還辰峰公司，被告辯護人於本院審理時雖表示國稅局已經進行相關裁罰，認無宣告沒收之必要（見本院卷第93頁），惟復具狀表示國稅局只有對辰峰公司進行追稅裁罰，並未對被告及所屬之威宏公司進行追稅或裁罰，是以，本院認倘沒收此部分金額，並無有刑法第38條之2第2項倘予宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者等情，此部分犯罪所得17萬1,250元自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡查本件被告幫助辰峰公司逃漏營業稅，固使第三人辰峰公司因此獲取節省稅捐之財產上利益，然依加值型及非加值型營業稅法第51條第1 項第5 款規定，納稅義務人有虛報進項稅額者，除追繳稅款外，並另處以罰鍰。而被告本案犯行經查獲後，稅捐機關已命辰峰公司補徵本稅34萬5,986元，另裁處罰鍰34萬5,985元，此有財政部中區國稅局彰化分局110年6月28日中區國稅彰化銷售字第1102258870號函文及隨函檢附營業稅違章補徵核定通知書、徵銷明細清單在卷（見本院卷第67至71頁）可參，則稅捐機關基於稅捐法上之規定已對該公司追繳稅款並處以罰鍰，已剝奪其節省稅捐之財產上利益，倘本件再對該公司宣告追徵節省稅捐利益之價額（關於犯罪所得為節省稅捐利益之情形，依其利得客體型態本身不能沒收，須直接宣告該價額數額之追徵），已使該公司遭受雙重負擔，揆諸前開說明，本院認有過苛之虞，依刑法第38條之2 第2 項規定，對該公司所獲取節省稅捐利益之價額，爰不再予以宣告追徵。是以，本院亦不再開啟對第三人沒收之程序，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，稅捐稽徵法第43條第1 項，刑法第11 條前段、第216條、第215條、第55條前段、第41條第1 項前段、第51條第6款、第38條之1第1項前段、第3項、第38之2第2項，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日刑事第九庭審判長法　官　紀　文勝法　官　廖　健　男法　官　賴妙雲以上正本證明與原本無異。被告就附表一編號4部分，得上訴；其餘均不得上訴。檢察官就附表一編號1至4部分如認該當商業會計法法第71條第1 款部分，得上訴，惟均應符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林玉惠中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。稅捐稽徵法第43條第1項教唆或幫助犯第 41 條或第 42 條之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 6 萬元以下罰金。附表一：編號犯罪事實主文 1 犯罪事實一之附表二編號1所示甲○○幫助犯逃漏稅捐罪，處拘役壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 犯罪事實一之附表二編號2所示甲○○幫助犯逃漏稅捐罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 犯罪事實一之附表二編號3所示甲○○幫助犯逃漏稅捐罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 犯罪事實一之附表二編號4所示甲○○犯行使業務登載不實文書罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾柒萬壹仟貳佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：威宏公司開立不實統一發票明細表編號營業稅期別所屬年月發票字軌張數銷售額稅額銷售金額是否扣抵支票金額虛開或溢開張數銷售額稅額 1 106年3-4月 10604 NE00000000 1 30,000 1,500 31,500 是 0 1 30,000 1,500 2 106年5-6月 10605 NV00000000 1 200,000 10,000 210,000 是 125,000 1 80,952 4,048 10605 NV00000000 1 88,000 4,400 92,400 是 0 1 88,000 4,400 10605 NV00000000 1 980,000 49,000 1,029,000 是 200,000 1 789,524 39,476 10606 NV00000000 1 15,000 750 15,750 是 0 1 15,000 750 10606 NV00000000 1 161,000 8,050 169,050 是 167,000 1 1,952 98 (註1) 10606 NV00000000 1 120,000 6,000 126,000 是 120,000 1 5,714 286 10606 NV00000000 1 160,000 8,000 168,000 是 0 1 160,000 8,000 10606 NV00000000 1 980,000 49,000 1,029,000 是 265,000 1 727,619 36,381 10606 NV00000000 1 1,120,000 56,000 1,176,000 是 0 1 1,120,000 56,000 　小計 9 3,824,000 191,200 4,015,200 877,000 9 2,988,761 149,439 3 106年7-8月 10607 PL00000000 1 700,000 35,000 735,000 是 103,000 1 601,905 30,095 10607 PL00000000 1 700,000 35,000 735,000 是 0 1 700,000 35,000 10607 PL00000000 1 700,000 35,000 735,000 是 0 1 700,000 35,000 10607 PL00000000 1 800,000 40,000 840,000 是 154,000 1 653,333 32,667 10607 PL00000000 1 800,000 40,000 840,000 是 0 1 800,000 40,000 10608 PL00000000 1 500,000 25,000 525,000 是 57,000 1 445,714 22,286 　小計 6 4,200,000 210,000 4,410,000 314,000 6 3,900,952 195,048 合計 17 8,054,000 402,700 8,456,700 1,191,000 16 6,919,713 345,987 4 106年11-12月 10611 QS00000000 1 75,000 3,750 78,750 註2 0 1 75,000 3,750 10611 QS00000000 1 190,000 9,500 199,500 註2 0 1 190,000 9,500 10611 QS00000000 1 760,000 38,000 798,000 註2 0 1 760,000 38,000 10611 QS00000000 1 850,000 42,500 892,500 註2 0 1 850,000 42,500 10612 QS00000000 1 720,000 36,000 756,000 註2 0 1 720,000 36,000 10612 QS00000000 1 830,000 41,500 871,500 註2 0 1 830,000 41,500 　小計 6 3,425,000 171,250 3,596,250 　 0 6 3,425,000 171,250 　　　總計 22 11,479,000 573,950 12,052,950 　 1,191,000 22 10,344,713 517,237 註1 ：該次溢開發票金額為2,050元，推算銷售額為1,952元（2,050/1.05=1,952 ）、稅額為98元（2,050-1,952= 98），與國稅局移送之銷售額1,953元、稅額97元係四捨五入之差異。註2 ：該6 紙統一發票，原已經辰峰公司申報扣抵當期銷項稅額，嗣辰峰公司於107 年1 月29日申請更正剔除，並補繳稅額171,250 元。

臺灣高等法院 臺中分院110年度上訴字第1187號

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