臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

徐永煌

選任辯護人

王國棟律師

選任辯護人

王柏硯律師

上訴人

即被告

李權明

選任辯護人

陳思成律師

選任辯護人

林湘清律師

選任辯護人

廖國豪律師

選任辯護人

訴訟參與人 元裕工程技術顧問有限公司

代表人

陳錦松

代表人

訴訟參與人 黃國瑛（國鼎土木包工業）

第三人

勝豐工程股份有限公司 (原呈品工程股份有限公司）

代表人

詹勝吉

上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度重訴字第4號，中華民國106年2月17日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2309、3878、4174號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○自民國99年3月1日起擔任苗栗縣通霄鎮鎮長，對於通霄鎮辦理之公共工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項具有主管及監督之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，具法定職務權限之公務員。另丁○○任職通霄鎮鎮長前之96年3月16日至99年1月間止，係擔任辰○營造有限公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000○00號，下稱辰○公司）董事，為該公司之登記及實際負責人，而於99年3月1日就任通霄鎮鎮長前，即將辰○公司之董事變更為其胞姐徐○○，丁○○則變更登記為股東（99年2月5日向經濟部申請變更登記），惟丁○○名義上雖卸下公司董事之職務，然因辰○公司之主要業務即為工程之承攬施作，徐○○則全然不諳工程事務，故丁○○對於辰○公司之資金運用、人事管控、是否參與政府採購案件之投標、相關得標工程之履約進度控管、工程帳務等辰○公司之主要營運項目，仍具有實質決定權限，為辰○公司之實際負責人。又公職人員利益衝突迴避法第1條第1項規定：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法」，顯見係專為防止公職人員貪瀆所制定之法律。依該法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員『執行職務』時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，該法第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」、第9條亦明定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為」，該法第15條並規定：「違反第 9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰」，故公職人員利益衝突迴避法，所要求利益迴避規範之對象及事項，係包括所有財產申報法第2條第1項所列舉之一切公職人員對於一切行使職權行為在內，具有規範之不特定性及一般性，且公職人員違反利益衝突迴避法，須科以公法上之行政罰，非僅係受公務員內部之懲處而已，故公職人員利益衝突迴避法亦具拘束及責任效果之法效性，屬於對外發生法律效果之規定。而依該法第2條及公職人員財產申報法第2條第1項第8款之規定，丁○○係利益衝突迴避法所規範之公職人員，自不得違背上開法律。再「機關於開標前發現投標廠商借用或冒用他人名義或證件投標，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商」，政府採購法第50條第1項第3款定有明文。另「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失」，同條第2項亦有明文。而政府採購法對於參與採購程序之相對人違反政府採購法時亦有相關之處罰規定，足認政府採購法除規範政府機關、公立學校、公營事業之採購程序外，亦屬對參與採購程序之多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。丁○○身為公職人員通霄鎮鎮長，竟違背上開法律為下列行為：

二、甲○○係巳○工程顧問股份有限公司（址設苗栗縣○○鎮○○路000號，下稱巳○公司，業經原審法院另行審結，未據上訴而確定）之登記及實際負責人，與丁○○係熟識友人，丁○○明知巳○公司自101年2月9日至102年2月8日止，遭行政院公共工程委員會停權1年，此段期間巳○公司之負責人甲○○即不得以巳○公司名義參與政府採購案件之投標；亦明知甲○○向子○工程技術顧問股份有限公司（下稱子○公司）之負責人己○○商議（己○○、子○公司部分，業經原審法院另行審結，均未經上訴已告確定），以子○公司名義，於101年7月19日，就通霄鎮公所發包之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案（採購案號：ZZZ0000000000）參與投標，實係由甲○○指示巳○公司所屬不知情之員工負責該工程實際規劃、設計與監造，丁○○身為通霄鎮鎮長，依法即應指示承辦人員不得決標、驗收、付款予子○公司。詎丁○○明知上情，竟基於對於主管事務，明知違背法律，直接圖私人不法利益之犯意，仍在通霄鎮公所內部公文呈核均親自核章，而給付技術服務費新臺幣（下同）18萬7251元予名義上得標之子○公司，經己○○扣除其與甲○○事先約定由子○公司取得技術服務費25%部分即4萬6812元作為允以借牌之報酬外，其餘均由己○○拆算給付予甲○○，使甲○○因丁○○上開圖利行為實際獲取14萬0439元（即約佔技術服務費75%）之不法利益。

三、丁○○對於通霄鎮公所於101年5月10日決標之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」採購案具有主管及監督權限，認為有機可乘，竟與甲○○共同基於收受公用工程回扣及違反政府採購法之犯意聯絡，明知辰○公司不能投標通霄鎮公所之採購案，仍由丁○○於上開採購案開標前之某日，親自撥打電話予卯○工程股份有限公司(下簡稱卯○公司，已更名為寅○工程股份有限公司）負責人吳○○，向本無意參與該標案之吳○○借用卯○公司名義投標，吳○○應允後，丁○○遂指示不知情之辰○公司員工陳○○向卯○公司接洽借牌投標事宜，丁○○再透過甲○○向戊○○表示，若願給付工程款一成作為對價，丁○○願將該案工程交由戊○○施作，經戊○○同意後，丁○○即請陳○○以卯○公司名義投標。丁○○明知卯○公司係其實際經營之辰○公司所借牌，且其依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款，竟於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反公職人員利益衝突迴避法第5條、6條、9條及政府採購法第50條第1項第3款、第2項之規定，准予決標、驗收並付款予卯○公司。嗣經通霄鎮公所辦理驗收合格並經丁○○同意付款後，通霄鎮公所於102年（起訴書誤載為101年）1月29日核撥212 萬6000元之工程款支票，該支票並於同日存入卯○公司設於○○商業銀行（下稱○○銀行）○○分行帳號00000000000號帳戶內。戊○○、陳○○於102年1月31日開車前往彰化縣○○鎮之○○銀行○○分行，由陳○○陪同不知情之李○○（即吳○○之配偶）進入銀行，李○○於102年1月31日下午2時27分27秒，扣除借牌費用7萬2890元後，自吳○○設於○○銀行○○分行帳號00000000000號帳戶內領取205萬3110元交予陳○○，陳○○返回車內後，將上開現金全數交予戊○○。嗣陳○○、戊○○返回苗栗後，戊○○即以其持用之0000000000號行動電話聯絡甲○○，2人於同日下午3時55分許在苑裡鎮公所前方見面，戊○○當場交付22萬元之回扣予甲○○，甲○○取得該筆款項後，旋即轉交予丁○○。

四、丁○○明知依前揭公職人員利益衝突迴避法、政府採購法等相關規定，不得以辰○公司名義參與通霄鎮公所依政府採購法辦理工程發包案之投標，竟為使辰○公司仍得實際承攬如附表二所示由通霄鎮公所發包之工程採購案，遂分別基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之犯意，由丁○○分別於如附表二所示採購案「決標日期」欄所示日期前某日，向丑○土木包工業（下稱丑○土木）之負責人庚○○，借用丑○土木之名義，參與如附表二所示各工程採購案之投標行為，且丑○土木得標後，均由辰○公司實際負責工程之施作、驗收、結算、保固等工作，而丁○○身為通霄鎮長，依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款，竟仍於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反前揭公職人員利益衝迴避法第5條、第6條、第9條及政府採購法第50條第1項第3款、第2項等規定，分別於附表二之「決標日期」欄准予決標，嗣於附表二編號1至7「通霄鎮公所給付之工程款」欄位所示「日期」標目，分別付款如「金額」標目所示款項予丑○土木。通霄鎮公所於如附表二所示各採購案經丁○○核章同意付款後，庚○○即前往通霄鎮公所領取各該工程款支票，再以電話聯繫不知情之辰○公司會計陳○○至○○鎮農會，由庚○○先將支票款項存入丑○土木設於○○鎮農會之帳戶（帳號00000000000000號），再將臨櫃領取且扣除5%借牌費用即共計32萬7526元（詳附表四）後所餘之款項交付陳○○，陳○○再將各該餘款存入辰○公司設於○○鎮農會之帳戶（帳號00000000000000號）。

五、法務部廉政署接獲情資而認丁○○、甲○○等人涉嫌違反貪污治罪條例等案件，依通訊保障及監察法之相關規定，呈請臺灣苗栗地方檢察署檢察官向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書，就丁○○、甲○○等人所持用之電話進行監聽，並於103年5月7日持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票執行搜索，而查獲上情。

六、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、本院審理範圍之說明：

一、被告丁○○關於起訴書犯罪事實欄四、㈡被訴洩漏國防以外 秘密、四之㈢貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利等罪嫌，業經一審判決無罪；檢察官雖曾提起上訴，然業於本院前審繫屬後之106年5月25日以中分檢惠厚106他審194字第0000000000號函所附撤回上訴書，就前揭部分撤回上訴（見本院前審卷第254、255頁），被告丁○○上開經一審法院判決無罪部分業已確定，不在本院審理範圍。

二、關於起訴書犯罪事實欄七部分，已經本院前審判決無罪，檢察官固就此提起上訴，然已經最高法院以109年度台上字第173號駁回檢察官上訴確定，此部分亦不在本院審理範圍。

三、本院前審判決後，經檢察官及被告丁○○提起上訴，最高法院就本院前審判決附表一編號1至8部分及被告丁○○、甲○○如起訴書犯罪事實欄五本院前審判決無罪部分（即涉嫌經辦公共工程收取回扣部分）撤銷發回本院，是本審審理範圍僅此等部分。

乙、有罪部分：

壹、證據能力部分：

一、犯罪事實二、四部分：

㈠被告丁○○之辯護人辯護意旨稱證人庚○○於廉政官詢問時之證述，屬疲勞訊問，是無證據能力云云，而證人庚○○於廉政官詢問時之陳述，就被告丁○○上開犯罪事實四部分，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然基於下列理由，應有刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之情形，而有證據能力。

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。上開所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。查證人庚○○於原審法院經傳喚到庭證稱：伊係出於承攬施作之真意而為投標行為，嗣因工期屆至無法完成，始轉包予辰○公司云云，與其於廉政官詢問時陳述伊明知附表二所示各該工程實際會由辰○公司施作，丑○土木自始即無承攬工程之真意等情詞，前後所述即有不符，本院自得審酌是否有上揭傳聞例外之適用情形。

⒉所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後，加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院102年度台上字第1297號判決意旨參照）。又所謂外部情況，實務上常見之例示情形有：時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。事後串謀：目擊證人對承辦員警描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⒊經本院前審勘驗證人庚○○於103年5月7日廉政官詢問時之錄影光碟結果，證人庚○○當天接受詢問時，身心狀況於客觀上並無異狀，且不時以高亢之語調回答（逐字譯文見本院前審卷㈤第208反面-216頁、節錄勘驗畫面列印見同卷第232-251頁），並無任何呈現疲累致應答內容有違常之情形，參酌其對於記憶模糊部分尚能撥打電話向第三人確認後始作答（見本院前審卷㈤第211-212頁），且於言談間猶擔心所述是否有株連他人之虞（見本院前審卷㈤第213頁），其心智狀態顯能權衡利害關係，自難認有何因疲勞或不正詢問致陳述有不可信之狀況可言。故證人庚○○於廉政官詢問時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明本件被告丁○○犯罪事實四部分所必要，依上開說明，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決關於犯罪事實二、四其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公訴人、被告及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

㈢又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

二、犯罪事實三部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人甲○○、吳○○、陳○○、戊○○、李○○、乙○○、鄭○○、鄭○○、高○○於廉政官詢問時所為之陳述，屬被告丁○○、甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，經被告丁○○、甲○○之辯護人於原審準備程序時主張不得作為證據（見原審卷㈠第288頁至第288頁反面、卷㈢第45頁至第45頁反面、第62頁至第62頁反面），且核無得例外有證據能力之情形，是上開證人於廉政官詢問時所為之陳述，於本院認定被告丁○○、甲○○所為犯罪事實三之犯行，無證據能力。

㈡證人甲○○、吳○○、陳○○等人於檢察官偵訊所為之證述，均經依法具結擔保其證述之真實性，且其等偵訊證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等心理狀況，致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是證人甲○○、吳○○、陳○○於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，而上開證人均於法院審理中到庭接受交互詰問作證，故其等於偵訊之證詞均具有證據能力。

㈢證人戊○○受檢察官訊問時具結之證述之證據能力：

⒈被告丁○○及其辯護人辯稱略以：①證人戊○○之廉政官詢問筆錄，與其實際與廉政官之問答，差距甚遠，且諸多違反戊○○之真意。②證人戊○○所為之證述，遭受到廉政官以脅迫、詐欺、利誘等不正方法詢問，且戊○○於受詢問時明白表示要找律師辯護卻遭拒。③檢察官訊問時，係依據戊○○受到不正訊問之廉政官詢問筆錄紙本進行複訊，複訊地點在廉政署亦非檢察署，訊問地點及環境未變更，且檢察官未著法袍，訊問主體自外觀難以區辨。④檢察官未盡訴訟上照料義務，未訊明是否要請律師到場協助。⑤證人戊○○在廉政官詢問時遭不法取供之心理強制狀態未解除，依據最高法院所揭示非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除證人戊○○之偵訊筆錄之證據能力云云。

⒉被告甲○○及其辯護人辯稱略以：①證人戊○○之廉政官詢問筆錄，有部分問答全係由廉政官自行設問、自行回答，詢問筆錄中有關「回扣」等法律用詞亦係廉政官自行繕打，與證人戊○○所述不符。②廉政官於詢問證人戊○○時佯稱其他隨同到案的被告已為某程度之供述，脅迫戊○○務須「據實以告」、「坦白承認」，否則「會死」、「會很慘」，甚而有遭收押之危險。而於證人戊○○表達欲委請律師到場陪同受詢時，廉政官傳達「律師費很貴，因此律師都無端獲有豐厚利潤」、「律師到場無任何作用，只能在旁陪同，不能表示任何意見」、「律師到場無所事事，甚而有陪訊在旁打瞌睡之情形」等不正確訊息，以此不實言論誘使戊○○放棄選任律師到場陪同之權利，有礙其辯護權之行使。③證人戊○○接受廉政官詢問長達7小時，筆錄記載亦多達11頁，以戊○○之智識能力，能否在有限之3分多鐘時間內，辨識所有筆錄內容與其真意相符，顯有疑問，亦不能以戊○○有於筆錄末端簽名一節逕予推認筆錄記載之內容與戊○○之真意相符。④戊○○嗣後接受檢察官訊問時，係由書記官先將戊○○受到不正詢問之廉政官筆錄先行輸入電腦，訊問之檢察官並未就筆錄內容逐一與戊○○確認，旋即引為偵訊筆錄內容，故偵訊筆錄並無證據能力等語。

⒊證人戊○○於廉政官詢問時之陳述，經被告丁○○、甲○○及其等辯護人主張無證據能力，本院自不得採戊○○於廉政官詢問時之陳述作為認定被告丁○○、甲○○所為犯罪事實三所載犯行之證據。至被告及辯護人辯稱戊○○就廉政官詢問筆錄未有充足時間確認筆錄內容與其真意是否相符等語，此部分經原審當庭勘驗廉政官製作詢問筆錄後，將筆錄紙本交予戊○○閱覽之錄影光碟，足見戊○○閱覽筆錄之時間為光碟顯示時間「20：49：26至21：01：10」、「21：25：00至21：28：07」，時間前後總計約15分鐘，就光碟顯示時間「20：49：26至21：01：10」之勘驗結果為「戊○○閱覽筆錄的時間全程將近12分鐘，由一名廉政官坐在旁邊陪同，該名廉政官除一開始出言提醒戊○○筆錄記載之內容為雙面，其餘過程當中均未出聲，戊○○坐著逐一檢視筆錄內容，並翻頁閱覽，廉政官全程均無催促戊○○之言語或動作，有原審勘驗筆錄可按（見原審卷㈧第45頁反面至第46頁、第175 頁反面），故無被告及辯護人所指僅有3分鐘時間得以閱覽之情。此部分併予說明。

⒋證人戊○○於檢察官訊問時具結之證述，其於法院審理到庭接受交互詰問時，並未稱其有受檢察官不正訊問，此有原審審理筆錄可查（見原審卷㈥第256頁至第286頁反面），故戊○○於偵訊之證述，未有具體事證認係出於非任意性，無何顯不可信之情況，而證人戊○○於法院審理中亦到庭接受交互詰問，故其受檢察官訊問時所為之證述，於認定犯罪事實三所載之犯罪事實，應有證據能力。

⒌被告丁○○、甲○○及其等辯護人辯稱檢察官訊問係依戊○○之廉政官詢問筆錄紙本進行複訊，未一一予戊○○確認，且複訊地點、環境未變更，戊○○難以區辨訊問主體等語。查現階段檢察官為偵查主體，依刑事訴訟法第229條至第231 條規定，擁有廣大的司法警察（官）人力資源，給予檢察官協助，或供檢察官指揮、調度，尤如本案犯罪事實龐大、卷證繁雜、被告及證人人數眾多，先由廉政官詢問後，再由檢察官進行訊問，實乃實務上普遍之偵查方式，檢察官於訊問前如有預先指示書記官將廉政官詢問筆錄先輸入電腦，供檢察官訊問時參考，係為達訊問時能更為流暢順遂，而依被告丁○○及辯護人於原審審理時提出戊○○之偵訊筆錄部分問答之譯文（見原審卷㈢第151頁至第159頁反面），此譯文亦經公訴檢察官當庭表示譯文逐字稿為偵訊內容，無意見等語（見原審卷㈧第45頁），堪認檢察官偵訊時實已針對訊問筆錄各該問答進行實質訊問，再由檢察官將一問一答之內容，精簡為連貫之敘述而不影響戊○○陳述之真意，並無不法，亦無辯護人所稱檢察官未就筆錄內容一一與受訊問人戊○○確認之情事。而戊○○受廉政官詢問之地點在法務部廉政署中部地區調查組第4詢問室，受檢察官訊問之地點在法務部廉政署北部調查組第1偵查庭，此有廉政官詢問筆錄、檢察官訊問筆錄可參（見102他797卷㈤第169頁、第212頁），受訊問地點、環境已有不同，且觀之被告丁○○及辯護人所提之戊○○偵訊譯文，偵查檢察官於訊問過程中數次表示自己為檢察官（見原審卷㈢第152頁反面、第153頁、第155頁、第156頁、第158頁、第158頁反面），戊○○斷無可能不知悉訊問主體為檢察官，況戊○○於法院審理時亦證述：「（辯護人問：你分得清楚問你的人，是廉政官或檢察官嗎？）答：先是廉政官後來是檢察官吧。（辯護人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）答：有」（見原審卷㈥第279頁反面）。從而，被告丁○○、甲○○及其等辯護人此部分所辯，均不可採。

⒍被告丁○○、甲○○及辯護人辯稱戊○○於廉政官詢問時欲選任律師遭拒、檢察官未盡訴訟照料義務，未訊明戊○○是否委請律師到場等語。按刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院100年度台上字第6148號判決意旨參照）。查本案檢察官於偵查中訊問被告戊○○時，已告知其犯罪嫌疑、所犯罪名及法律上之權利，此有檢察官訊問筆錄足佐（見102他797卷㈤第212頁），並無影響戊○○行使防禦權之情形，且檢察官除告知戊○○其享有之法律上之權利外，亦再次詢問戊○○是否委任辯護人到場，經戊○○稱「不用委任辯護人」，有該偵訊筆錄為證（見102他797卷㈤第212頁），堪認戊○○於當時主觀上並無委任辯護人到場之意。至戊○○於廉政官詢問時所為之陳述，並無證據能力，業經說明如前，就戊○○於偵訊選任辯護人之權，檢察官亦已再次確認，故戊○○於廉政官詢問時有無選任辯護人，與法院認定戊○○於偵訊之陳述有無證據能力並無影響。況觀之辯護人所提之譯文（見原審卷㈢第141頁至第141頁反面），戊○○表明「我哪裡來的錢請律師」、「我就沒錢呀」，廉政官亦有再次詢問「看你要不要請，你要是要請就幫你請」，可證廉政官並無拒絕戊○○選任辯護人之請求，戊○○仍有權自由決定，至廉政官向戊○○表示律師到場後所為之事有限等情，係依其自身辦案經驗所述，難認係以不實言論誘導戊○○放棄選任辯護人。被告丁○○及其辯護人上開所辯，並不可採。

⒎被告丁○○、甲○○及其等辯護人均辯稱：戊○○於受廉政官詢問時受到不正詢問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除戊○○偵訊筆錄之證據能力等語。經查：

①按我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固毋庸論述，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院100年度台上字第851號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法第156條第1項有關自白證據排除之規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。被告自白須出於自由意志，且與事實相符，始具有證據適格。設若被告自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性，固不得為證據，但嗣後於不同時空由不同偵查人員再次為訊問，若未使用不正方法，則其他次自白是否予以排除（學理上稱之為非任意性自白之延續效力）？須視其他次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定。而非任意性自白延續效力是否發生，應依具體個案客觀情狀加以認定，倘若偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非證據足以證明被告先前所受心理上之強制狀態延續至其後應訊之時，否則應認已遮斷前次非任意性自白之延續效力（最高法院105年度台上字第32號判決意旨參照）。又刑事訴訟體制下，檢察官係代表國家實施偵查犯罪、提起公訴，依刑事訴訟法所定，並有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結。實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第2項「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定。另檢察官與司法警察（官）各有所司，證人在檢察官訊問時之陳述，是否係出於其自由意志，與司法警察（官）先前是否曾以不正方法使證人為非任意性之陳述，並無必然關聯。倘無具體明確之證據，自不能以主觀推測之詞，遽認證人於檢察官訊問時仍受到司法警察（官）所為不正方法之影響（最高法院105年度台上字第2030號判決意旨參照）。

②被告甲○○及其辯護人於原審審理時提出戊○○受廉政官詢問過程之錄音譯文（見原審卷㈢第126頁至第145頁），並經公訴檢察官表示辯護人所提譯文為廉政官詢問內容乙情無意見（見原審卷㈧第45頁），原審法院針對上開譯文中出現有構成「不正詢問」字詞疑慮之以下內容進行勘驗如下：

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勘驗結果廉政官詢問之語氣平和，並無厲聲喝叱或恫嚇，亦無使用強暴、脅迫或利誘方式（見原審卷㈧第170頁至第175 頁），且觀之其等對話內容，廉政官之言語係在開導及提醒戊○○應據實供述，否則將負相當法律責任，如與其他共犯或證人所述不符，可能構成刑事訴訟法第101條第1項第2款羈押之原因等情，並無不實，參酌貪污犯罪為智慧型且隱密性高之犯罪，蒐證困難，共犯與證人間彼此利害攸關，廉政官對戊○○為上開分析，不能遽指為是威脅、利誘之行為，難認已達不正詢問之程度。而因戊○○所涉之政府採購案多且雜，廉政官於偵辦案件之同時，亦另有其他廉政官針對其他共犯進行詢問，廉政官間先行整理其他共犯之陳（證）述，結合所得情資，再提示予各被告或證人表示意見，自屬法定取證規範上可容許之偵訊技巧。況以戊○○國中畢業之學歷，行為時已近60歲，係具有相當之社會經驗之成年人，當能瞭解知悉調查人員依法並無決定是否有罪、是否羈押、甚至如受有罪判決所處刑度之決定權，尚難以此即謂其有受到調查人員不當威脅、利誘等不正方法而影響其自白之任意性。再者，刑事訴訟法禁止對被告施予強暴、脅迫、利誘、詐欺等手段，其目的在於上揭手段容易造成被告之陳述因其意志不自由而受到扭曲，甚至因此而為不實自白，有害於被告之基本人權，然此保護被告權利之規定，並非在禁止刑事偵查人員對詢問對象使用詢問技巧或施予適當之心理壓力或告知法律要件，藉以突破案情發現真實。

⒏綜上，本院認戊○○於受廉政官詢問時，並無受何不正方法之詢問。嗣後戊○○受檢察官訊問，偵訊之主體、環境及情狀已有明顯變更，且為戊○○所明知，依卷內現存事證，亦難認戊○○有何心理上受強制狀態延續至偵訊之情狀。故被告丁○○、甲○○及辯護人稱此部分無證據能力云云，為本院所不採。

貳、實體部分：

一、被告辯解如下（以下均包括被告於原審或本院前審之辯解）：

㈠訊據被告丁○○矢口否認有何犯罪事實二之對主管事務圖利犯行，辯稱：伊不知悉巳○公司遭公共工程委員會停權之事，關於通霄鎮公所發包工程之審標、決標亦非由伊做決定云云。辯護人辯護意旨則以：關於特定廠商遭行政院公共工程委員會停權之事，並非公眾週知事項，被告丁○○雖係通霄鎮長，然並非發包工程單位之人員，除非該停權事由與通霄鎮有關，或經由部屬告知，否則被告丁○○難以知悉。依卷證所示，巳○公司係因與○○區公所發包之○○市○○休閒公園開發工程委託設計監造案違反政府採購法相關規定而遭停權，與通霄鎮公所無涉，且通霄鎮公所業經函覆稱「未曾就巳○公司有借牌之嫌，向鎮長丁○○提出書面質疑」明確，堪認被告丁○○實無從知悉上情。又證人謝○○於原審已證稱：當時壬○○已提出在子○公司之佐證資料，故基於信賴原則就相信壬○○為子○公司之員工，並未因此質疑子○有借牌予巳○公司之情，證人黃○○於原審亦為相同之證述，亦無任何鎮公所之內部簽呈可令被告丁○○懷疑子○公司有借牌之事。證人甲○○於原審則證稱並未將巳○公司遭停權乙事告知被告丁○○，是縱認被告丁○○、甲○○雙方間有私人情誼，亦不當然得以推認被告丁○○對於甲○○所經營之巳○公司之大小事務均有所悉。至卷附通訊監察譯文部分，則因里長庚○○已向被告丁○○表示，經甲○○告知該工程有何缺失問題應向通霄鎮公所反應，然此亦難遽認被告丁○○如何知悉巳○公司係違法向子○公司借牌之事；參酌通霄鎮公所境內工程甚多，涵蓋範圍廣闊，犯罪事實二清淤工程所跨多達10處工區，被告丁○○豈有因里長反應施工規劃設計有何問題，即聯想至該工程之規劃設計案有借牌投標之情形。況縱認甲○○有參與該工程之規劃設計，則其與得標之子○公司間是否為共同合作、甚或受僱等情，均有可能，非必為巳○公司向子○公司借牌之唯一選項，則被告丁○○主觀上亦欠缺圖利之犯意；末以，倘依卷附同業利潤標準認定承攬該工程可獲淨利為22%，然依證人即子○公司負責人己○○稱可得監造費25%之利潤，則甲○○反而虧損3%而毫無獲利，亦與圖利罪為結果犯之要件不符云云資為辯護。

㈡訊據被告丁○○矢口否認有何犯罪事實三所示借用他人名義投標、經辦工程收取回扣等犯行。辯稱：辰○公司並沒有向卯○公司借牌，因為通霄鎮公所常有疏浚工程要在汛期前完成，然招標流標，所以伊請同仁去邀標，有找到戊○○是專門做疏浚工程的廠商，但戊○○說他沒有營造牌，後來「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」的顧問公司即巳○公司負責人甲○○有找辰○公司的陳○○，希望陳○○協助找尋和辰○公司有配合的協力廠商介紹給甲○○，陳○○就介紹卯○公司給甲○○，伊本人並未交代辰○公司去向卯○公司借牌，更沒有收取回扣的事情等語。辯護人為被告丁○○辯稱略以：被告丁○○未曾撥打電話給卯○公司吳○○向其借牌，亦未指示辰○公司員工陳○○向卯○公司接洽借牌事宜，更無透過甲○○向戊○○表示要收取回扣。檢察官據以起訴之依據在於證人戊○○之證述，惟戊○○之證述於廉政官詢問時受到不正詢問，此亦延續至檢察官訊問時，故證人戊○○於廉政官詢問、檢察官訊問時之證述均無證據能力，不得作為認定被告丁○○犯罪之依據云云。

㈢訊據被告甲○○矢口否認有何犯罪事實三所示共同借用他人名義投標、經辦公用工程收取回扣等犯行，辯稱因為疏浚工程要在汛期前完成，通霄鎮公所希望伊趕快完成這個工程，伊有找到戊○○是專門做疏浚工程的廠商，但戊○○說他沒有營造牌，伊就找辰○公司的陳○○，請她幫忙找一支牌，後來是陳○○介紹卯○公司跟戊○○接洽，接洽過程伊不知道。至於回扣的部分，根本沒有這件事情，偵查中檢察官訊問，伊說有拿到錢也有交付錢給辰○公司的人，是伊搞錯了、說錯了，伊不知道當天為什麼會這樣回答云云。辯護人則為被告甲○○辯稱略以：就違反政府採購法部分，本件與卯○公司聯繫投標事宜者為陳○○，其後實際施作疏浚工程者為戊○○，被告甲○○實際上並未為意圖影響投標結果而借用他人名義投標罪之任何構成要件行為，工程款亦係由戊○○領受，被告甲○○無任何犯罪之動機及慾念；就違反貪污治罪條例部分，證人戊○○所為不利被告甲○○之證述，係出於不正之訊問方法，亦與客觀事實不符。檢察官所認定之回扣22萬元，係因扣案證物中僅有面額94萬5000元與96萬4639元之2紙發票，與工程款212萬6000元間有21萬6361元之差額，始據此推論回扣金額，然本案尚有三紙支票，是檢察官所述並無任何依憑之證據及理由云云。

㈣被告丁○○亦矢口否認有何犯罪事實四所示借用他人名義投標犯行，辯稱附表二所示各標案的金額都很小，大部分都是開口契約、零星工程，所以乏人問津，很少人要來標，伊就交辦呂○○秘書、呂○○秘書，希望他們解決這個問題，希望他們可以去邀標。丑○土木的庚○○，經過兩位秘書的邀標，毅然就把這些沒有人要標的工程標起來，但是得標以後，因故無法順利將這些工程如期完工，庚○○就到鎮長室來找伊，表示當初係丑○工程協助鎮公所順利發包，然丑○因人力不足而無法在工程期限內完工，請伊幫忙解決，伊遂請胞姐徐○○調辰○公司之工班去幫忙，僅有如此而已，並非伊向丑○土木借牌云云。辯護意旨則以：依證人陳○○、乙○○、鄭○○於原審證述可知，被告丁○○擔任通霄鎮長後，已鮮少進出辰○公司，縱有短暫前往公司，亦非基於指示業務之目的，辰○公司人員並未受被告丁○○之指揮監督，雖偶有電話聯繫，亦僅屬請教或請求協助之性質，被告丁○○確非辰○公司之實際負責人。又依證人庚○○、陳○○、乙○○、洪○○、李○○、劉○○、鄭○○等人之證述，可知附表二所示工程均係丑○土木負責人庚○○自行委託李○○、劉○○製作投標資料而出於其真意投標，標單並非由陳○○製作，亦與辰○公司無關，而庚○○因本身工班人力不足，乃委請辰○公司出工協助完成，應屬工程實務上常見之合法分包行為，而依證人黃○○到庭證述情節可知，承攬廠商未將分包情形全數向鎮公所報備之情形亦為常見，衡情亦僅屬工程違約之問題，要與違反政府採購法之行為有別云云。

二、得心證之理由：

㈠犯罪事實二即被告丁○○圖利甲○○部分：

⒈本件「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」之工程規劃、設計、監造委託契約，由通霄鎮公所進行公開招標程序，且於101年7月17日開標，由子○公司得標。而此工程之預定工區位置，包括烏眉一橋至大坎橋河道、三光橋至內湖橋河道、永協橋上下游、旗山橋至內莊橋、台一線往上游至大份橋、台一線往下游至出海口、過港溪、內島溪出海口等情，有通霄鎮公所關於「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」委託規劃設計及監造委託契約書（含公開取得報價單或企劃書公告、開標、議價、決標紀錄、決標公告等）暨委託規劃設計及監造」企劃書之預定工區圖附卷可參（見原審卷㈤第21-31頁、廉查中48卷㈦第27頁）。次查，「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」預算書，編制審核者為子○公司（代表人己○○），並經主辦（技佐謝○○）、課長（黃○○）、主任秘書（呂○○）、鎮長（丁○○）親自核章等情，有該採購案之預算書附卷可參（見廉查中48卷㈦第22-24頁），嗣通霄鎮公所於102年1月21日核撥該採購案之技術服務費18萬7331元予子○公司，亦有子○公司所開立統一發票在卷足佐（見他卷㈡第76頁，惟扣除手續費80元），則上開工程之設計監造契約於名義上得標者既為子○公司，衡情應與被告甲○○並無關連，故被告甲○○就工程規劃、設計或監造等事宜，當無從為任何干預或參與，方屬合理，然被告丁○○與被告甲○○間關於本件工程有無設計規劃之缺失，卻有下述之聯繫交流，自至屬有疑。

⒉被告丁○○對於被告甲○○借用子○公司名義，在通霄鎮公所辦理「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案投標並得標乙節，主觀上係屬明知：

①本件經廉政署向臺灣苗栗地方法院聲請通訊監察書實施通訊監察結果，於上開工程施作期間之101年10月16日下午4時30分許，被告甲○○以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打被告丁○○之賴姓司機所持用門號0000000000號電話通話，雙方通話內容如下通訊監察譯文（見廉查中48卷㈦第25-26頁）：

②依上開被告丁○○與被告甲○○對話之內容可知，2人所談論之工程標的即為「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」採購案之施工問題，蓋因施工者就三光橋未完全清淤，故被告丁○○透過電話與實際上負責該工程設計監造之被告甲○○聯繫，顯見被告丁○○知悉該實際負責設計監造者，並非與通霄鎮公所簽約之契約當事人子○公司，仍係被告甲○○，並交由其所經營之巳○公司所屬員工所為。

③雖證人即該工程所在行政區○○里之里長庚○○於本院前審審理中證述：三光橋在伊當里長之任內就只有疏浚清淤過1次，是伊提供清淤意見給鎮公所的。嗣後因伊天天從工程區域經過，看了施工狀況以後，發現有問題，當場施工之人有無法作主，要打電話找設計的老闆，結果後來出現的老闆就是甲○○，伊向甲○○表示一邊沒挖一邊有挖，這樣水流不平衡，甲○○說當初通霄鎮公所就是要他們這樣設計，要伊找鎮公所談。伊就找丁○○，丁○○說不知道是誰設計的，是伊告知丁○○是甲○○云云（見本院前審卷㈣第268頁），然被告丁○○自承：關於標案公文之簽核，得標後業務單位呈上來已是2、3天的事，無非係告知工程已順利發包而已等語在卷（見原審卷㈥第161頁反面），又證人庚○○於本院前審審理中另證稱：其實施工人員通知的人後來也到工地現場就是甲○○，甲○○就要伊直接去向鎮公所反映，故當天下午伊就去找丁○○，丁○○當場就打電話給甲○○，在伊面前講設計部分如何如何，後來丁○○有跟伊說一定會處理好，之後三光橋就照伊之意思把兩邊都清淤了（見本院前審卷㈣第270頁），堪認被告丁○○在未向業務承辦單位查證前揭「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」係由何公司設計監造之狀況下，即知悉乃係被告甲○○全權負責；復觀諸前揭通訊監察譯文所示，被告丁○○與被告甲○○談及該工程僅「清一半」（顯即證人庚○○所指三光橋僅有單邊清淤之情）等內容，通話過程輕鬆自然毫無避諱，則被告甲○○向子○公司借牌之事倘係欺瞞被告丁○○而擅自違法為之，理當以迂迴之字眼暗示被告丁○○其並非名義上之得標公司，否則豈非陷被告丁○○於不義？益見對於被告甲○○向子○公司借牌投標本件工程之設計、監造契約發包之情，被告丁○○自始均知之甚詳，其與被告甲○○方得心照不宣地如常於電話中談論施工情形遭里長庚○○抱怨之事。是故，被告丁○○與辯護人辯稱：丁○○係透過庚○○始誤認該案工程係由甲○○經營之巳○公司得標乙節，顯無可採。

⒊至巳○公司遭公共工程委員會停權一年乙情，被告丁○○亦難謂不知：

①證人黃○○於偵查及原審審理時證稱：伊於101年間為通霄鎮公所建設課課長，負責建設課工程和業務，因之前經常依鎮長指示委託廠商撰寫工程補助計畫書，常有的如巳○、午○、未○等公司，如是巳○公司伊就找甲○○，配合久了伊知道巳○的計畫書都是壬○○做的。伊知悉巳○公司於101年2月9日至102年2月8日遭行政院公共工程委員會停權，巳○公司無法就通霄鎮公所之標案投標，但巳○公司停權的那年，子○公司就進來標。關於「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造採購案」就是子○公司得標的，此標案承辦人是謝○○，子○公司負責承辦的人是壬○○，壬○○本來就很常在通霄鎮公所出入，原本伊知道他是巳○公司員工，在巳○公司停權那一年，壬○○又用子○公司投標，伊記得當時有懷疑，故曾要求壬○○提供在職證明，證明他是子○公司之員工等語（見偵2309卷㈢第352頁、原審卷㈥第158反面-159頁反面）；又證人謝○○於原審審理時證稱：伊是通霄鎮公所建設課技佐，是「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案之承辦人，通霄鎮公所很常接觸到巳○公司，所以巳○公司被停權其等公所人員一定會知道。上開採購案是子○公司得標，子○公司負責承辦該案的人則是壬○○，但當時鎮公所的人都知道壬○○原本是巳○公司的人，伊心裡有所懷疑，也有向課長黃○○提起，伊遂問壬○○是巳○公司還是子○公司的員工，並請他提一些資料證明，壬○○說他現在在子○公司，並提供勞健保之投保資料，伊基於信賴原則相信他改為子○公司員工等語明確（見原審卷㈥第40、43反面-46、50反面-51頁）。故依開上開證人之證述可知，巳○公司於停權前，投標通霄鎮公所之政府採購案之數量非少，通霄鎮公所內與採購之相關業務有所接觸之人員，對於巳○公司遭行政院公共工程委員會停權一年乙事，難認毫不知情；參酌證人黃○○於偵查、原審審理中證述：關於建設課經辦工程如需撰寫工程計畫書之情形，伊都會向鎮長丁○○請示，是否由顧問公司受託來撰寫，伊在任之期間均循此種慣例為之。鎮長通常會指定人選，諸多工程案（所述內容因非涉此部分工程，茲不贅載）都是鎮長直接要求伊去找甲○○等語明確（見原審卷㈥第127頁、偵字第2309號卷第353反面、356反面、358、359、360、361、362頁），堪認被告丁○○對於通霄鎮公所轄內各項公共工程興建修繕之事務握有相當程度之實權，非如其辯稱均由業務單位承辦人員全權處理，其對於相關公文之簽核僅屬事後經告知發包之核備性質。

②又甲○○已供承：巳○公司因遭公共工程委員會停權1年，為了維持員工生計，有請吳○○帶一些員工去子○公司，請吳○○帶一些員工去申○公司，由吳○○負責以子○公司的牌投標政府採購案，吳○○負責以申○公司的牌投標政府採購案，停權期間，伊就是用申○公司、子○公司名義承攬政府採購案件等語（見偵2309卷㈡第227-229頁、他797卷㈦第173頁反面、原審卷㈠第175、216頁反面），益見巳○公司因長期大量承攬通霄鎮公所發包公共工程之設計監造契約，其遭公共工程委員會停權1年之窘境，使被告甲○○對巳○公司之經營運作產生劇烈之影響；衡諸被告甲○○又陳稱：伊與丁○○認識20幾年，丁○○之父親徐○○在世時雙方就認識了等語在卷（見他卷㈦第169頁反面），核與被告丁○○供稱：伊跟甲○○是舊識，將近30年的老朋友，以前經常一起吃飯喝酒等語相符（見原審卷㈠第304頁反面），則依被告丁○○身為通霄鎮公所之鎮長，具有推動轄內各項公共工程順利發包興建修繕之責，且通霄鎮公所長期所仰賴之巳○公司因遭停權長達1年無法再參與投標，勢必對相關工程之招標發包產生極大之窒礙，被告丁○○對於建設課所經辦之相關工程事務涉入匪淺已如上述，又基於其與被告甲○○間緊密之私誼關係，面對巳○公司停權期間完全未參與投標而均由其他公司得標乙節，豈有可能不向被告甲○○探詢究明之理？是被告丁○○辯稱對於巳○公司遭停權之事毫無所悉云云，無非卸責之詞，委無可採。

⒋按貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務圖利罪，其所謂主管之事務，係指公務員依據法令規定，在其職務範圍內，有主持或執行權限之事務而言；而所稱監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務（最高法院102年度台上字第313號判決意旨參照）。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定（最高法院100年度台上字第5075號判決意旨參照）。查被告丁○○為通霄鎮公所之首長，為採購機關之代表人，自具核准辦理採購、招標、決標、簽約、核撥履約金等權限，有該標案之開標紀錄、議價決標紀錄、採購底價表、契約書等在卷可稽（見原審卷㈤第21-31頁、廉查中48卷第27頁），復為被告丁○○供認在卷（見原審卷㈠第319頁反面）。又採購機關首長為採購機關之代表人，若採購機關首長知悉該機關所辦理之採購案投標廠商或得標廠商有採購法第50條第1項各款情形，具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之職權等情，亦據行政院公共工程委員會於105年8月23日以工程企字第10500217390號函覆明確（見原審卷㈥第335-338頁），足徵上開委託設計監造採購案為被告丁○○之主管事務，具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之權限。

⒌按依政府採購法規定刊登於政府採購公報之廠商，於有101條第1項第13款、第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之；又投標廠商有第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第103條第1項第2款、第50條第1項第6款定有明文。查甲○○所經營之巳○公司，前因犯政府採購法案件，經法院判處罰金刑，業於101年2月9日刊登於政府採購公告，有拒絕往來廠商網路列印資料在卷可憑（見廉查中字48號卷㈦第2-3頁），且迭據甲○○陳述在案，故甲○○自不得借用其他公司之名義參與投標；另依政府採購法第50條第1項第3款之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標。查甲○○向己○○借用子○公司之牌照及證件，而己○○則以取得設計監造費總額之25%為代價，容許甲○○借用子○公司名義參與「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案之投標，實際之規劃、設計、監造等業務則由被告甲○○指示所屬巳○公司人員負責執行等情，此據甲○○、己○○供認在卷（見原審卷㈠第176、177頁），亦有該採購案之決標公告可查（見廉查中48號卷㈦第8-10頁）。故甲○○借用子○公司名義及證件參與上開採購案之投標，進而得標，自屬違背政府採購法之相關規定。

⒍按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管監督事務圖利罪，係以行為人具有圖其他私人不法利益之意思為構成要件（最高法院101年度台上字第6510號判決意旨參照）。又犯罪之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖）等，皆存於行為人之內心，除非行為人自白，通常須賴外在、客觀之數個關連性證據，相互參照，為整體之綜合觀察，始足以形成正確之心證，故審理事實之法院，應綜合卷內全部直接、間接證據資料，本於經驗法則與論理法則之合理推斷，以定其取捨，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則（最高法院103年度台上字第564號判決意旨參照）。茲查：

①被告丁○○明知巳○公司遭公共工程委員會停權，於停權期間甲○○借用子○公司名義投標「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案，並進而得標等情，業經本院認定如前，詎被告丁○○仍未依其職權撤銷決標、終止或解除契約，顯然違背政府採購法之規定，使甲○○藉由違背法令之行為獲得不法利益，其主觀上自具有圖利甲○○不法利益之意思。

②再按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，業於90年11月7日修正以實際圖得利益為構成要件，此有立法理由意旨參照。亦即刑事法上之圖利罪，應以行為人主觀上有無不法圖利之意思，客觀上有無表現其不法圖利之行為於外部為斷；有無圖利之意思，係隱藏於行為人內心深處之意念，圖利犯若果實際上並未得利，表現於行為上之圖利事實，實難覓得跡證。現既明定以因而獲得不法利益之結果為構成要件，除旨在使公務員易於瞭解遵循，避免對「便民」與「圖利他人」發生混淆，而影響行政效率外，兼有解決圖利意圖證明困難之功能存在。是否為圖利行為，應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論；至因公務員明知違背法令之圖利行為所直接或間接獲得之利益，即屬不法利益。有無不法利益之判斷，不惟可以具體表徵行為人已否將圖得不法利益之犯意顯現於外，更屬能否滿足本罪構成要件之要素。而此款所稱圖私人不法之利益，因而獲得利益者之「利益」，係指一切足使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及一切財產利益（含有形、無形之財產利益，消極與積極之財產利益）而言（最高法院100年度台上字第153號判決意旨參照）。又所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言（最高法院101年度台上字第4597號、83年度台上字第1132號判決意旨可參）。

③查前揭「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃、設計及監造」採購案，業經通霄鎮公所核撥18萬7331元之技術服務費予子○公司，扣除匯款手續費80元後，子○公司實際領得之費用為18萬7251元，有通霄鎮公所出具之統一發票、子○公司帳冊附卷可參（見他字第797號卷㈡第76頁、廉查中字第48卷㈦第14頁）。又此項工程之服務工作內容，包含工程設施之規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣專任監造人員監督、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦理工程估驗、查驗、竣工等事，類此工程委託規劃、設計及監造採購案，並非如施作採購案等有材料、機具等與工程施作直接相關費用之支出，又甲○○係巳○公司之實際負責人，巳○公司形式上既不得參加投標或作為決標對象之情形，衡情己○○自無可能明目張膽地將所餘款項匯入巳○公司之法人帳戶內；又己○○於原審亦供稱：子○公司向政府機關請款後，伊再將一定之金額當面交付甲○○等語在卷（見原審卷㈠第176頁反面），且有其2人間循此模式取款而由甲○○所出具之領據在卷可佐（見他字第797號卷㈡第87頁，然卷附各領據所載數額係多筆工程均同此模式而累計之款項），堪認前揭不法利益，實際係由被告甲○○個人本於巳○公司負責人之地位取得後再統籌運用，亦屬明確。

④又通霄鎮公所固函稱未曾就巳○公司有借牌之嫌提出書面質疑陳核鎮長，而相關工程之實際接洽承辦人員即黃○○、謝○○均未能清楚瞭解本案係由甲○○借用子○公司之名義投標，而誤以為系爭採購案確係由子○公司施作，被告丁○○並非公所實際承辦人，不可能知悉巳○公司借牌情事云云，然被告甲○○既與子○公司通謀借牌，則相關投標案自係完全以子○公司名義為之，相關承辦人員無法知悉何人實際承攬，本不違常，否則豈非亦屬共犯，此與被告丁○○與被告甲○○屬熟稔舊識實無從比擬，不能以本案實際承辦人不明內情或鎮公所未質疑而陳核鎮長，即逕為有利被告丁○○之認定，是此等辯解亦無可採。

⑤末關於甲○○所得不法利益數額之計算，依卷附通霄鎮公所開予子○公司之發票記載，給付工程款為187,331元，又依據甲○○、證人即己○○證稱：巳○公司向子○公司借牌之利益分配模式，當初談的模式是子○公司可得每案設計監造費之25%，其餘部分均歸甲○○，因實際參與設計、監造的人員都是巳○公司的員工等語在卷（見他字第797號卷㈢第12-13頁、原審卷㈠第176頁），核與巳○公司會計吳○○所供相符（見原審卷㈠第177頁），故而，依己○○所供承由巳○公司會計吳○○製作經其核對無誤之表單上所載「實領金額」欄（見他字第797號卷㈢第10頁、原審卷㈠第176頁反面，因實領金額須自工程款再扣匯款手續費80元），被告丁○○圖利甲○○之金額為18萬7251元，其中甲○○實際獲取之不法利益則為14萬0439元（即約為實際入帳之設計監造費18萬7251元之75%），要堪認定。辯護意旨固執此稱依卷附同業利潤標準，甲○○承攬該工程可獲淨利為22%，然依證人即子○公司負責人己○○稱可得監造費25%之利潤，則甲○○反而虧損3%而毫無獲利，與圖利罪為結果犯之要件不符云云。然圖利罪固為結果犯，以因而獲得不法利益為構成要件，是圖利對象之成本、稅捐及費用部分，屬其支出，並非無償取得之不法利益，固不在所謂圖利範圍之列（最高法院98年度台上字第19991號、110年度台上字第106號判決意旨參照）。然所謂得扣除之成本（如施工費用，稅捐等），自須以合法支出者為限，借牌行為係違反政府採購法之犯罪行為，借牌者與被借牌者為獲取不法利益而通謀不法，子○公司及其代表人己○○亦涉本案犯罪行為，均經檢察官移送併辦，並經判處罪刑確定，有判決書等在卷可參，既係共謀朋分犯罪之不法利益，豈可允許圖利者執此稱共犯朋分之利益屬被圖利者之成本，而自圖利金額中扣除致倖免罪責，此辯解違情悖理，端無可採。

⒎綜上，本案被告丁○○關於犯罪事實二犯行事證明確，至可認定。

㈡關於犯罪事實三被告丁○○收取回扣部分：

⒈被告丁○○實際經營之辰○公司，係借用卯○公司名義投標通霄鎮公所之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案：

①關於被告丁○○係辰○公司實際負責人一節，詳下述理由㈢⒈②。

②證人吳○○於偵訊時具結證述：我是卯○公司負責人，卯○公司有參加過苗栗縣通霄鎮的採購案，但我不知道參加的採購案是什麼，因為那些採購案的文件大部分是辰○公司的陳○○拿來的，是人情的配合，就是配合辰○公司投標，我不過問採購案內容和標價。一開始是丁○○打電話給我，跟我說有一些採購案要請我配合，我有說希望可以不要由卯○公司得標，丁○○跟我說只是配合而已，接著有採購案時就由辰○公司的會計陳○○來跟我聯絡，投標文件大多由辰○公司製作，卯○公司都沒有實際參與。有關「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案是卯○公司得標，但實際執行者是誰我不知道，是陳○○在處理，我並沒有投標意願。當初卯○公司得標，我有打電話給丁○○，他跟我說沒關係、沒問題，叫我不要煩惱，後續工程也不是卯○公司施作，其實我是做建築，不接土木，尤其是清淤工程，怕有黑道。卯○公司收到工程款後，會聯繫陳○○，並把款項交給辰○公司等語（見102他797卷㈢第32頁至第35頁）；於原審審理時具結證述：我跟丁○○二專畢業後、退伍後，就一直有聯繫，在政府採購法施行前，營造廠互保的配合上，我們也都有這樣的默契，互相配合，這次我幫丁○○保，下次換他幫我公司保。我得知「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是卯○公司得標以後，我有打電話到辰○公司，先是陳○○或者鄭○○接的，然後再轉給丁○○，我就問丁○○「怎麼會是卯○得標」，丁○○就跟我說「沒問題、不要煩惱」，因為我原本以為只是投標一下，但沒想到會得標，所以我才會特地打電話問丁○○等語（見原審卷㈥第206頁反面至第220頁）。考量證人吳○○與被告丁○○間係多年之朋友，在政府採購法施行前因工作關係亦常有配合，其並無誣陷被告丁○○之動機，且其證述於偵訊及法院審理大致相符，應堪採信。

③證人乙○○於偵訊具結證述：卯○公司會去投標「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是因為辰○公司向卯○公司借牌去投標，雖然是卯○公司得標，但實際上工程履約是辰○公司去做，辰○公司有關清淤工程都是發包給戊○○去做，採購標價是由丁○○決定，再由鄭○○去填寫，丁○○知道本案是辰○公司向卯○公司借牌，我會這樣認為是因為丁○○負責辰○公司營運相關事宜，並會向我追蹤工程履約過程中資料是否備妥，且有關本案是由戊○○負責履約，我們跟丁○○就本案相關事宜報告時，丁○○並沒有刻意去追問為何是戊○○等語（見102他797卷㈢第199頁反面至第200頁）。又證人陳○○於偵訊具結證述：被告丁○○跟卯○公司的老闆吳○○是同學，所以卯○公司願意借牌給辰○公司，是看在丁○○的面子上，這件「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」就是辰○公司向卯○公司借牌標到，再轉給戊○○做，我在辰○公司內帳上有記載卯○公司可以得到3％的牌費，牌費不是我決定的，是丁○○決定的。「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」的工程款，是戊○○拿卯○公司的大、小章去領支票，支票就交給卯○公司的人。後來我有跟卯○公司負責人吳○○的配偶李○○去彰化縣○○鎮的○○商業銀行（下稱○○銀行）領錢，當時戊○○在銀行外的汽車內等待，李○○扣除卯○公司應得的費用後，就把其餘款項提領現金給我，我回到車內再把所有現金給戊○○等語（見102他797卷㈤第42頁反面至第43頁反面）。再觀之以下通訊監察譯文：❶101年8月1日上午8時54分，辰○公司乙○○撥打電話給巳○公司，詢問「我們有一件那個卯○的，那個縣管河川的」、「那報哪一天完工啊？」（見103廉查中48卷㈧第350 頁）；❷101年8月29日上午8時29分，辰○公司乙○○撥打電話給巳○公司，詢問壬○○「欸，我的卯○好了沒？要記得拿給我蓋章欸」（見103廉查中48卷㈧第352頁）。自上開證人乙○○、陳○○之證述及卷附通訊監察譯文，堪認被告丁○○經營之辰○公司確有借用卯○公司名義投標「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」，且該採購案之工程款，係由辰○公司會計人員陳○○陪同實際施作工程之戊○○一起遠赴彰化，向卯○公司領取工程款，由此舉益徵本案係辰○公司向卯○借牌得標後，再委由戊○○施作。

④至被告丁○○辯稱：本件工程因為怕流標，所以有請同仁去邀標，後來巳○公司甲○○有找陳○○，希望陳○○找尋廠商來投標，故陳○○介紹卯○公司給甲○○等語。然其所辯已與證人吳○○、陳○○、乙○○前揭所述不符。且依前揭證人吳○○、乙○○、陳○○之證述已可認辰○公司員工均有相當程度參與該標案，例如投標文件、報驗、帳冊紀錄等，倘如被告丁○○所辯陳○○僅係應甲○○之請求「介紹」協力廠商卯○公司予甲○○，何以應屬卯○公司處理該標案之業務均由辰○公司之員工負責？甚而工程款更係由辰○公司員工陳○○陪同戊○○至彰化縣去向卯○公司領取？顯非合理，其所辯不足採信。

⑤又證人陳○○固於原審證述伊確定本案投標的押標金並非辰○公司出的，然證人陳○○亦證述押標金是以支票支付。既係借牌關係，相關投標手續或擔保金等自須以被借牌者名義為之，否則豈非自曝犯行，是不足以證人陳○○證述為有利被告認定。

⒉被告丁○○確有透過被告甲○○，在「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」之公用工程案件，向證人戊○○收取回扣22萬元，經被告甲○○於101年1月31日下午3 時30時分許向戊○○收受後，再於其後某日轉交予被告丁○○：

①通霄鎮公所之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案，於101年9月12日開立工程款212萬6000元之統一發票予卯○公司，卯○公司於102年1月25日領取支票，於102年1月29日將該支票（金額212萬6000元）存入卯○公司設於○○銀行帳號00000000000號帳戶等情，有通霄鎮公所統一發票、○○銀行102年1月29日存款憑條可查（見103廉查中48卷㈧第376、383頁）。又證人戊○○持用之0000000000號行動電話，於102年1月31日中午12時許，基地台位置在苗栗縣頭份鎮，下午2時許，基地台位置係在彰化縣○○鎮，下午3時50分許，基地台位置係在苗栗縣苑裡鎮等情，有中華電信查詢資料可按（見103廉查中48卷㈧第365 頁），再與卷附102年1月31日中午12時01分、下午2時9 分、下午3時50分被告甲○○與證人戊○○之通訊監察譯文內容（見103廉查中48卷㈧第361頁至第362頁，內容詳后）相互對照，可知戊○○係於102年1月31日前往彰化找卯○公司負責人吳○○之配偶李○○領取工程款。而吳○○之配偶李○○於102年1月31日在吳○○設於○○銀行帳號00000000000號帳戶內領取現金205萬3110元，李○○嗣於102年2月5日將卯○公司上開○○銀行帳戶內之212萬9000元轉帳存入吳○○上開○○銀行帳戶內等情，有○○銀行102年1月31日取款憑條、卯○公司之○○銀行存摺、○○銀行102年2月5 日取款憑條可查（見103廉查中48卷㈧第374頁、第378頁、第384頁）。綜合上開通霄鎮公所核撥工程款、卯○公司及吳○○名下○○銀行帳戶內之金額提領、存匯紀錄，堪認通霄鎮公所就上開採購案之工程款係存入卯○公司名下之○○銀行帳戶內。陳○○、戊○○於102年1月31日下午前往彰化向卯○公司負責人吳○○之配偶李○○領款時，李○○係自吳○○名下之○○銀行內領取扣除卯○公司應得費用後之現金205萬3110元交予陳○○，陳○○再將上開現金交予戊○○。而李○○嗣後再於102年2月5日將卯○公司名下○○銀行帳戶內之212萬9000元（按：李○○多轉之3000元係其個人所用，此據證人李○○於偵訊陳述在案，見102他797卷㈢第55頁反面）轉帳入吳○○名下之○○銀行帳戶內。廉政官或檢察官於偵查中詢（訊）問證人陳○○、李○○、戊○○等人時，問答中或有誤會上開102年1月31日領取現金、於102年2月5日轉帳等細節，惟此時間、領款及轉帳金額之誤植與各該證人針對本案事實經過之陳述並無影響，此部分先予說明。

②相關被告及證人之陳述如下：❶被告甲○○於廉政官詢問時供稱：「（問：101年5月間，通霄鎮辦理101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程《決標金額212萬6000元》，丁○○是否指示你向戊○○說明，本件工程由辰○公司借牌投標後及得標後，即由戊○○施作，但丁○○要求戊○○給付決標金額一成即22萬元的回扣，並經戊○○同意承攬、給付回扣？）答：丁○○有要我向戊○○傳達，戊○○也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是辰○公司的管理費。（問：承上，101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程於101年7月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約價金給卯○公司後，戊○○於102年2月5日《按：應為102年1月31日》取得本案貨款約200餘萬元，戊○○依約將回扣22萬元交由你轉交給丁○○？）答：我確實接受戊○○的委託，將款項但不確定多少錢，交給辰○公司的人員，但不是丁○○。」（見102他797卷㈦第7頁反面）；於檢察官訊問時供稱：「（問：101年5月間，通霄鎮辦理101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程《決標金額212萬6000元》，丁○○是否指示你向戊○○說明，本件工程由辰○公司借牌投標後及得標後，即由戊○○施作。但丁○○要求戊○○給付決標金額一成，即22萬元的回扣，並經戊○○同意承攬並給付回扣？）答：他們如何標到我不清楚，卯○公司標到後，丁○○找我問戊○○要不要做，戊○○也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是辰○公司的管理費。（問：承上，101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程於101年7月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約價金予卯○公司後，戊○○於102年2月5日《按：應為102年1月31日》取得本案貨款約200餘萬元，戊○○依約將回扣22萬元交由你轉交給丁○○？）答：我確實接受戊○○的委託，將款項但不確定多少錢，交給辰○公司的人員，但不是丁○○。」（見102他797卷㈦第175頁）。復以證人身分於偵訊具結證述：「（問：以上所說實在？）答：實在」、「（問：那丁○○在通霄鎮公所辦理101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程時，丁○○是否指示你向戊○○說明本件工程由辰○公司借牌投標後及得標後，即由戊○○施作，但丁○○要求戊○○給付決標金額一成，即22萬元之回扣，並經戊○○同意承攬並給付回扣？）答：應該不是回扣，是辰○公司的管理費，戊○○有交錢給我。我再交給辰○公司的人」（見102他797卷㈦第175頁反面）。❷證人戊○○於偵訊時具結證稱：我是壬○企業社的實際負責人，名義負責人是我太太，我是開怪手的個體戶，「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是卯○公司得標的，由我施作，工程期間我都是跟辰○公司的乙○○聯繫，未曾跟卯○公司的人接觸。大約在該工程開標前幾天，巳○公司老闆甲○○約我在通霄鎮西濱快速道路橋下見面，見面後甲○○跟我說有一件通霄鎮公所的清淤工程，他說得標後如果把工程給我施作，要給通霄鎮長丁○○一成的回扣，我說我要看現場再決定，後來我去看過現場，就說可以。甲○○和我說了以後，辰○公司乙○○也有跟我提起這件事，所以之後我有去問乙○○有沒有得標，乙○○說得標了。後來我有實際施作上開工程，工程竣工完成驗收後，卯○公司有向通霄鎮公所請款，工程款撥到卯○公司帳戶後，我有開立2張發票共計190萬9639元給卯○，大約101年8月底、9月初我把發票拿給乙○○，後來102年農曆年附近，我開車到辰○公司，然後辰○公司會計陳○○開車載我到卯○公司領錢，我拿到212萬6000元（按：應為205萬3110元），再搭陳○○的車子回到辰○公司。當天我就開我的車去找甲○○，我和他約在苑裡鎮公所旁邊的公園見面，我拿到的上開款項，其中190萬9639元是我應得的工程款，當初說好的一成約22萬元我就交給甲○○，至於甲○○有沒有給丁○○，我不知道，另外我有從我得的工程款裡拿30萬還給甲○○，這是我跟他之間的借款。22萬元的部分，我不知道甲○○有無給丁○○，給多少我也不知道等語（見102他797卷㈤第217頁反面至第222頁，偵訊譯文參原審卷㈧第129頁至第142頁）。❸證人陳○○於偵訊具結證述：「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」是由辰○公司向卯○公司借牌，由戊○○承作，領取工程款時，是由戊○○拿卯○公司大小章去領取支票，支票就交給卯○公司的人，我跟卯○公司負責人吳○○的配偶李○○去彰化縣○○鎮的○○銀行○○分行領現金212萬9000元（按：應為205萬3110元），當時戊○○在○○銀行外的自小客車裡面等我，等我返回車內後，我就把卯○給我的工程款212萬6000元扣除要給卯○的3%牌費後，所餘現金都交給戊○○，我沒有拿走現金等語（見102他797卷㈤第42頁反面至第43頁反面，惟應係李○○直接扣除卯○公司應得牌費後，再將餘額交予陳○○，陳○○再全數轉交戊○○，陳○○就牌費支付方式之細節處記憶應稍有誤）。❹被告甲○○之供述及以證人具結所為之證述，考量其係被告丁○○多年之好友，絕無誣陷或為不利被告丁○○陳述之動機，此觀之其於陳述有受戊○○之託轉交丁○○款項時，一再陳稱此非回扣，係辰○公司之管理費等情亦可明。而證人戊○○於偵訊時僅針對「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」表示有交付工程款之一成款項予甲○○，針對檢察官訊問提及其他標案時，則稱未交付賄款或回扣，亦敘明部分標案因未完全取得工程款，故未交付回扣等語（見102他797卷㈤第221頁反面），顯見證人戊○○思緒清晰，可明確分辨各採購案，且無虛構事實或將全部罪責推諉予被告丁○○、甲○○之意。證人陳○○於案發時係辰○公司之員工，與被告丁○○、甲○○間多為業務往來，而無何恩怨糾葛。從而，上開證人之證述自可憑採。

③觀之以下卷附通訊監察譯文：❶102年1月31日中午12時1分，戊○○撥打電話予被告甲○○，戊○○告知當日下午1 點要去彰化，被告甲○○約定下午4點約在苑裡見面等情（見103廉查中48卷㈧第361頁）；❷102年1月31日下午2 時9分，戊○○撥打電話予被告甲○○，告知3點半以前就會到苑裡等情（見103廉查中48卷㈧第361頁）；❸102年1月31日下午3時50分，戊○○撥打電話予被告甲○○，甲○○表示3至4分鐘後抵達苑裡鎮公所前方，兩人約在該處見面等情（見103廉查中48卷㈧第362頁）。堪認被告甲○○與證人戊○○於102年1月31日當日下午即多次以電話約定見面地點，且對話過程中均未言及見面之原因、目的，嗣於該日下午3 時55分許確有在苑裡鎮公所前方見面。由上開通訊監察譯文，再與被告甲○○於廉政官詢問、檢察官訊問時之供述、證人戊○○於檢察官訊問時之證述相互勾稽，堪認被告甲○○確有向證人戊○○傳達被告丁○○要求戊○○若要施作該清淤工程，需交付工程款之一成予被告丁○○，且嗣後被告甲○○於102年1月31日下午，在苑裡鎮公所前，確有受戊○○委託收取現金22萬元。

④又被告甲○○於廉政官詢問時及檢察官訊問時均稱係將22萬元的回扣交予給辰○公司的人員，而未稱係交予被告丁○○，然被告甲○○縱或非明悉貪污治罪條例所列各罪或具體刑責，然以其年齡資歷等，亦應知悉時任通霄鎮鎮長之被告丁○○自包商收受此職務外款項難稱適法，是被告甲○○對被告丁○○犯行多所避卸廻護，本屬必然，此由廉政官詢問及檢察官訊問時屢稱此筆款項係「回扣」，被告甲○○則無絲毫配合之意，而屢稱此款項僅係管理費即可明悉。如確有辰○公司人員收受此筆所謂「管理費」，被告甲○○逕可直接陳明該人姓名，無須如此隱諱。本案收取回扣犯行僅被告丁○○及被告甲○○二人共犯之，再無其他共犯，二人為熟稔友人，可直接面交，被告甲○○本無可能將此筆款項託他人轉交致留犯罪跡證；綜觀全卷，亦未見任何被告丁○○以外之辰○公司人員有收受或轉手此筆款項，亦未見此筆款項有存入辰○公司帳戶之確切事證，被告甲○○稱此筆款項係交予辰○公司的人員，除係為被告丁○○避卸，並係配合其稱辰○公司中介促成此筆工程承攬契約，是此筆款項係辰○公司管理費之說詞，本院綜合全案事證及酌及再無他人共犯此收受回扣犯行，認定被告甲○○直接將此筆款項交予被告丁○○本人。

⑤被告辯解不足採之理由：　❶被告丁○○辯稱戊○○於本案工程獲利有限，不可能交付達22萬元之回扣云云，經查證人戊○○於原審審理行交互詰問時稱：我除了開給卯○兩張發票，金額分別是94萬5000元、96萬4639元外，還有配合廠商的發票，我在偵查中忘了說，總共應該是有5張發票要報給卯○，我是5張發票一起拿給卯○公司的，除了檢察官提示的2張統一發票外，還有配合廠商酉○運輸、戌○環保工程，亥○（音譯）工程行。偵查中我就領到的現金，扣除檢察官提示的2張發票（共計190萬9639元），其中的差額應該是協力配合廠商的錢，不是回扣，這件工程的利潤大概只有幾萬元等語（見原審卷㈥第257頁反面至第258頁反面、第260頁反面至第262頁、第274頁反面至第278頁反面、第283頁反面至第286頁），並提出4紙發票為憑（見原審卷㈢第120頁至第122頁）。被告丁○○執此辯稱戊○○就工程無利可圖，是戊○○不可能竟交付22萬元之回扣云云，然就卷附2張金額分別為94萬5000元、96萬4639元之統一發票（見102他797卷㈤第181頁），業經檢察官於偵查中訊問戊○○，戊○○證稱：「（問：工程款212萬6000元，為何開190萬9639元發票？）答：乙○○告訴我可以得這數字，請他轉交卯○公司。」（見102他797卷㈤第218頁反面），則就上開二張發票是戊○○經人要求所開立，抑或是戊○○施工所支出再報請卯○公司核銷，並非無疑。再觀之證人戊○○於原審審理時提出之統一發票2張，開立日期分別為101年8月30日、101年8月31日，品名分別為「運費」、「清理水溝工程」，金額（含稅）分別為10萬5000元、52500元等情，有該2張發票影本可參（見原審卷㈢第121頁、第122頁），金額總計15萬7500元，既證人戊○○稱係一起將上開發票交給卯○公司等語，何以於偵查中均未曾提及，反於審理後回想始提出，此情亦有可疑。再觀之原審就其於審理中提出之各該發票訊問時，證人戊○○稱：「（問：你看第一個101年8月30日，上面寫酉○的，酉○是幫你做什麼事？）答：就那個運輸，那個運費。（問：運什麼費用？）答：交通的運費，平常我們簡稱就是運費嘛。（問：運清淤的廢土嗎？）答：對啊，那些啊。」、「（問：第2張就是戌○環保開的，上面記載這個費用，戌○環保是幫你做什麼？）答：戌○幫我抽污泥那些。」（見原審卷㈥第284頁反面至第285頁），可見證人戊○○對於各該協力廠商實際負責什麼業務，並無法明確說明，其上開證詞與統一發票所載品名「運費」、「清理水溝工程」均屬籠統，實難據以採認其於原審審理時所提出之發票係確有施工；況包商有無交付回扣與所承包工程最終有無獲利並無必然關聯性，包商參與投標時就相關工程施工成本估算原可能有誤差或遺漏，並非必然精準到位，況於得標或開始施工後，相關建材或人工成本亦可能因市場變異而增加，亦可能有非預期之支出（如鄰損賠償等），是承包工程縱順利得標施工驗收，亦非必可獲利，此由證人戊○○於本審證述「（你包工程是每一件都會賺錢嗎？是否曾經虧過錢？）現在的工程哪有得賺錢，只有怪手的工資而已。」、「有的賺錢，有的虧錢。」、「（為什麼會虧錢？你就一開始算清楚，材料多少錢、工資多少錢算清楚，為什麼會虧錢？）工程的東西狀況會很多，做不順之類的。」等語，是承包工程未能獲利，甚至虧損者，實非少見。給付賄賂或回扣雖涉不法，然在重然諾信譽之商界，縱獲利不佳或虧損，然仍依原約定支付賄賂或回扣，以維繫日後繼續合作關係，並非必然違常，本案縱認尚有證人戊○○支付予協力廠商之統一發票3張亦屬其工程成本，或證人戊○○確有虧損，亦不能執此稱證人戊○○即未支付上揭22萬元回扣。❷被告丁○○辯稱辰○公司員工陳○○既已陪同李○○，自吳○○帳戶內領取205萬3110元現金交予陳○○，則陳○○自可逕自該款項中扣除回扣22萬元交予被告丁○○，不須將205萬3110元現金全數交予戊○○，是本案應無該22萬元回扣云云，然本案收取回扣犯行僅被告丁○○及被告甲○○二人共犯之，再無其他共犯，除二人外，知情者亦僅戊○○一人，被告丁○○豈可能囑咐陳○○自戊○○應得之工程款中剋扣22萬元取回而自曝犯行，當然係全額交給戊○○，再由戊○○透過白手套即被告甲○○交予被告丁○○。是被告丁○○所辯無可採。❸又被告甲○○於本院否認有上揭22萬元款項之存在，惟又稱縱有此筆款項，亦應屬管理費用或仲介費用，並非回扣云云，然本案「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」工程係由通霄鎮公所發包，該所係本件承攬契約當事人，被告丁○○則係通霄鎮公所鎮長，代表通霄鎮公所與遭借標之卯○公司簽約，被告丁○○並非契約當事人以外之居間或仲介人。本無何可收取管理費或仲介費之立場；且本案之工程款為212萬6000元，卯○公司李○○係在扣除借牌費用7萬2890元後，始將餘額205萬3110元交予陳○○，如依被告甲○○所辯該22萬元係辰○公司應得之管理費或仲介費，自應循同模式由陳○○逕自205萬3110元中拿取22萬元繳回辰○公司，然陳○○卻未如此作為，更足明證該22萬元並非辰○公司可收取之管理費或仲介費。❹被告丁○○辯稱證人戊○○於原審證述並未支付22萬元回扣予被告甲○○，被告甲○○於原審亦證述未收受回扣，可證被告丁○○並無本案收受回扣犯行云云，然被告甲○○經起訴共同收取回扣犯行，罪名不輕，其本身自必避卸。證人戊○○於偵查中明確陳述被告甲○○有向伊稱要承包此工程須給鎮長一成回扣，並證述領得工程款後有交付22萬元予被告甲○○，均有偵訊筆錄可佐，如確無此筆款項，證人戊○○於偵查中逕予否認即可，何須無端杜撰生事，是上述被告甲○○及證人戊○○原審證述無非廻護，不足為有利被告丁○○之認定。

⑥貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，所稱「回扣」係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有無正當權源而斷（參考最高法院103年度台上字第4083、4398號、102年度台上字第4742號判決意旨）。此經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全。而貪污治罪條例第4條所謂之「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參照）。本案被告丁○○擔任通霄鎮鎮長，負責決策及綜理公共工程之採購等事項，其於辦理「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」公用工程時，透過被告甲○○居間，於工程開標前即向廠商戊○○要約「如欲承作該清淤工程，須以工程總額之一成款項交予被告丁○○」，並未表示就收取此筆款項，係為任何合於職務或違背職務之行為所生之對價，亦未表示廠商如未給予，將有何不利或利益之結果，故此筆款項22萬元，並非違背職務行為或不違背職務行為之對價，而係貪污治罪條例第4條第2項、第1項第3款所指之「回扣」。而依前開證人陳○○之證述可知，陳○○陪同李○○於扣除卯○公司應取得之牌費而領款後，所餘現金全數由證人戊○○取得，證人陳○○在彰化時，並未攜回任何款項帶回辰○公司，反由證人戊○○另行與被告甲○○相約苗栗縣苑裡鎮公所前交付22萬元，再由被告甲○○轉交被告丁○○，足徵該回扣22萬元係為圖被告丁○○個人之不法利益。

⑦被告丁○○、甲○○就所為借牌投標、經辦公用工程收取回扣犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯：❶按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯；而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。至共同正犯之犯意聯絡，並不限於事前有協議或謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，且共同犯意表示之方法，亦不以明示通謀之必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，又共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔（最高法院34年上字第862號、66年台上字第2527號、73年度台上字第1886、2364號、77年台上字第2135號、46年台上字第1304號、73年台上字第2364號、69年度台上字第199號判決意旨參照）。❷被告甲○○受被告丁○○之託，向證人戊○○轉達如欲施作「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，須向被告丁○○給付工程款一成回扣之意，經戊○○應允，該清淤工程即由辰○公司借用卯○公司之名義得標，並由戊○○施作，經通霄鎮公所驗收完工後，戊○○再如約給付22萬元交予被告甲○○，被告甲○○再轉交予被告丁○○等情，業經認定如前。被告甲○○對於被告丁○○實際經營之辰○公司借用卯○公司名義得標「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，雖未全程參與，然其對於辰○公司依法不能投標、得標通霄鎮公所之採購案乙事應甚為明瞭，其仍應被告丁○○之要求向證人戊○○轉述上情，其自明悉被告丁○○實際經營之辰○公司當係向其他公司借牌投標，方能對該採購案由誰施作有決定權，其已可預見上情，仍與被告丁○○共同實施此一犯罪計畫，顯與被告丁○○共犯借牌投標之犯罪行為，其二人應屬共同正犯。而被告甲○○作為被告丁○○對證人戊○○之窗口、中間人或俗稱「白手套」之方式，向戊○○取得上開工程之回扣，其雖不具本件經辦公用工程之身分，然因與具該身分之被告丁○○共同為之，依貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項之規定，仍應與被告丁○○就該犯行論以共同正犯。

⑧綜上，堪認被告丁○○透過被告甲○○向證人戊○○表示如欲施作「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」，須向被告丁○○給付回扣即工程款一成，經戊○○應允，嗣被告丁○○、甲○○共同借牌投標之卯○公司即得標上開清淤工程，遂由證人戊○○承作上開清淤工程，完工後，戊○○亦如約交付22萬元予甲○○，再由甲○○轉交予被告丁○○，被告丁○○、甲○○所為借牌投標、經辦公用工程收取回扣等犯行均堪認定。

㈢關於犯罪事實四被告丁○○借牌標案部分：

⒈關於被告丁○○係辰○公司實際負責人，及辰○公司借用丑○土木之名義，分別於如附表二「決標日期」欄所示時間，得標如附表二所示各標案等情，業據證人陳○○、庚○○證述綦詳（分述如下），並有如附表二各編號所示「相關書證」欄之公開招標公告等資料在卷可稽（各工程所對應書證之內容、頁碼均詳附表二各編號之「相關書證」欄所示）：

①證人陳○○於偵查中證述：辰○公司名義上負責人是徐○○，實際上是被告丁○○，伊公司有跟丑○土木借牌承攬通霄鎮○○○○宮工程、零星修繕工程等，是誰出面借牌伊不清楚，投標資料不是伊製作的，伊負責製作工程明細表，工程明細表上伊會在備註欄註記「牌費」，是依照決算金額扣掉營業稅5%來計算；被告丁○○均知悉借標之事，因款項支出需要被告丁○○蓋章，伊有寫「牌費」之內帳，被告丁○○也看的到。這些工程，因被告丁○○是通霄鎮鎮長，所以不能用辰○公司名義去標，都是辰○公司之工班做的，沒有分包也沒有轉包，如果需要用到丑○土木的原始印鑑，公司會去借用，其他文件就自己刻印章去蓋，給丑○的牌費是5%，是被告丁○○決定的等語（見他字第797號卷㈤第41反面-42頁反面）；又於偵查中證述：關於附表二各編號之採購案，卷內之工程明細表都是伊製作的，各該工程都是丑○土木得標後，叫辰○公司做的，因庚○○不識字，所以所有文書都由辰○公司員工負責協助製作，領款方式都是庚○○會到通霄鎮公所領取工程款支票，再跟伊約時間到○○鎮農會，扣除5%借牌費用後，把其餘錢領給伊等語（見偵2309卷㈠第363反面-366頁反面）；再於原審審理時證述：如附表二所示工程採購案，是庚○○自己去標的，再由辰○施作，合作的慣例是，只要做不是辰○標到的案件，就必須給對方5%的費用，伊要記內帳，辰○公司之股東也都會看見，卷內之工程明細表都是由伊製作等語明確（見原審卷㈥第242頁），堪認丑○土木自始即無承攬附表二各編號所示通霄鎮公所工程之意，然因將行號名義出借予辰○公司投標，故辰○公司自需依事先約定支付丑○土木牌費，要屬明確。

②辰○公司自99年3月份起，每月（除100年11月外）均匯10萬元入被告丁○○之○○鎮農會帳戶，另辰○公司於100年2月1日匯入6萬元、101年1月20日匯入10萬元、102年2月6日匯入10萬元、103年1月29日匯入10萬元至被告丁○○之○○鎮農會帳戶等情，業據被告丁○○供承在卷（見原審卷㈠第279頁），並有○○鎮農會存摺內頁交易紀錄、○○鎮農會客戶往來交易明細表、辰○公司99年3月至103年3月之薪資轉帳明細表及薪資明細表在卷可稽（見廉查中48卷㈩第368-372、396頁），且被告丁○○亦供承：辰○公司每月會固定給我10萬元，從我93年3月1日開始擔任議員就有這筆金額等語（見原審卷㈠第279頁），此部分之事實，首堪認定。又證人陳○○於偵查中證述：伊係辰○公司之會計兼出納，被告丁○○為辰○公司的實際負責人，公司的大小事都要經過被告丁○○同意。伊自95年進辰○公司，辰○公司每個月就固定轉帳10萬元給被告丁○○，那是被告丁○○的薪水。另外被告丁○○支出的紅、白包、住處除草工資、房屋稅、鎮長雜支、私人車輛的保養、保險等費用，都是辰○公司支出。辰○公司要支出員工薪資、年終獎金等，伊要用存摺領錢，並蓋丁○○的農會的章，如果他不在，伊會先以電話請示，但這種機會很少等語明確（見他字797卷㈤第41-43頁），又證人鄭○○於偵查中亦證述：丁○○是辰○公司之實際負責人，他當鎮長前係辰○公司之登記負責人，後來選上鎮長，就改以徐○○當登記負責人，但徐○○不太會過問辰○公司之事務。辰○公司員工薪水、年終獎金是由被告丁○○決定及發放的，是否參與政府機關之採購案，也是被告丁○○決定是否投標及投標價格為何，辰○公司的機具汰換也是由被告丁○○決定等語在卷（見他字第797卷㈤第78-81頁反面），並有辰○公司99年3月至103年3月之薪資轉帳明細表、薪資明細表可參（見廉查中48卷㈩第5-61頁、原審卷㈨第3-54頁，影印自扣案物編號9-16），被告丁○○如於當選鎮長後即實際卸任辰○公司負責人職位，不再過問公司事務，伊應與其餘股東同，僅能按期領取公司分紅或股利，然被告丁○○卻始終按月自辰○公司受領10萬元等款項不輟，應係實際經營辰○公司之勞務對價，其縱擔任通霄鎮鎮長，仍為辰○公司實際負責人，並綜理該公司事務無訛。

③而證人庚○○於廉政官詢問時證稱：（以下經本院前審勘驗錄影光碟結果，廉政署詢問官提示查獲關於陳○○所製作辰○公司帳冊內有記載牌費項目，證人庚○○原均推稱「忘記了」，經對外撥打手機且稱係詢問李○○後作答，見本院前審卷㈤第210反面-211頁）工程伊給辰○做，辰○要5%給伊，伊只有賺牌費，伊不確定這樣是否算借牌，但工程有沒有賺，不關伊的事等語（見本院前審卷㈤第211頁反面-212頁），又於原審審理時證述：伊在投標如附表二所示標案前，就有跟辰○公司先講好，得標以後要給辰○公司施作，伊都是直接聯絡辰○公司人員陳○○，因領到的工程款都是有開發票收據的，故伊扣掉要給政府的稅金其餘全部都交給辰○公司陳○○，至於辰○公司實際施作工程有付多少錢，伊均不過問等語明確（見原審卷㈧第21、22頁），故證人庚○○雖對其行為是否屬「借牌」乙節一再迴避未正面應答，然依其證述丑○土木自始即無施作附表二所示各項工程，且不問工程獲利與否，均向辰○公司收取工程款5%之脈絡言，實質上即該當借牌行為無誤。

④按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時增訂第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者，於初始即無意參與投標或競價之意思而言。是證人陳○○於原審審理時翻異前詞，改稱：伊先前於廉政官詢問、偵查中係因誤認不是辰○公司標的案子就是借牌云云（見原審卷㈥第241頁反面），乃臨訟廻護被告丁○○之詞，自難遽採。

⒉辯護意旨固以：關於「借牌」行為之認定標準，應係押標金由何人支出、投標價格何人決定。本件如附表二所示採購案，押標金確實係由庚○○自行支出等語，固提出支票申請書、轉帳支出傳票等為憑（見原審卷㈢第188頁至第195頁）。然就行為是否構成借牌投標，本院認應依個案情節，綜合卷內事證各別判斷，並無一定之要件可言，否則如單純以「押標金何人支出」、「投標價格何人決定」即可論斷是否違反政府採購法，豈不使廠商得以輕易規避法律責任，反使政府採購法之規範形同具文？況就押標金之支出、發還、得標廠商得就押標金轉履約保證金、履約保證金之發還等事，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條至第14條、第19條至第20條分別定有明文，則機關與得標廠商間無特別約定，押標金、履約保證金依照雙方所約定之條件（例如履約進度、驗收、維修、保固期間）成就後，即可發還，故對於借牌廠商而言，其是否支出押標金，與其是否有容許他人借用本人名義投標之故意，分屬二事，並無一定之關連。故辯護人前揭所指，無從據為有利被告丁○○之認定。

⒊辯護意旨另以：以附表二編號2、3為例，該等工程均係開口契約，依開口契約之性質，本為工程施作不定時、不定量，標案時僅有總經費、工作項目，就工程施作之時間、數量均未特定，故證人庚○○未能充分瞭解各細部工程之施作情形，且因嗣後無法繼續施作而轉包予辰○公司，此乃開口契約之性質所始然云云資為辯護。然查：

①證人庚○○於偵查中固證稱：附表二所示標案，都是通霄鎮公所怕工程流標，工程款被收回，故承辦人拜託伊先把案件標下來，然因工程期限來不及，故伊於投標後，將工程轉由辰○公司施作云云（見偵2309卷㈥第174頁），且於原審審理中證稱：附表二所示標案，得標後伊無法施作，遂聯絡辰○公司陳○○，把工程轉包予辰○公司，並沒有簽書面合約，均係口頭講云云（見原審卷㈧第15反面、19頁），堪認丑○土木、辰○公司雙方間從未簽訂所謂「轉包」之書面承攬契約，明確約明辰○公司應施作之範圍、報酬及給付方式、驗收、雙方間就履約所生糾紛之權利義務等事項，此與一般承攬人因施作時程不及或人力不足等情事變更狀況，乃將部分工程轉由其他廠商施作，而受轉包之廠商自應視轉包之契約內容定其法律上權利義務關係之情形，實屬迥異。復觀之附表二各該採購案之決標日期，最早者為100年11月22日（附表二編號3），最晚者為101年12月18日（附表二編號1），間隔長達1年之久，詎證人庚○○竟每每於貿然投標後，又旋即認無法如期完工或有人力缺失等原因而全數轉由辰○公司實際施作，其身為丑○土木之負責人，對於自己所經營之營造業有無能力承包工程，竟毫無評估能力，實難想像；況其於原審審理時又證稱：苗栗縣政府之其他工程大部分伊均有自己做等語明確（見原審卷㈧第18頁反面），則丑○土木之整體營運及工程施作能力並無明顯陷於窘況之情，益見其證詞顯有矛盾，已難採信。

②其次，依中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第19條第1項規定：「各級地方政府對於搶險及搶修工作，應事先與廠商簽訂相關開口契約」，又依各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項（依前揭中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第19條第2項規定訂定）第2條規定：「本應行注意事項所稱開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約」。再經法院向行政院公共工程委員會函詢結果，據覆稱「關於廠商於履約階段是否違法轉包之查核機制，係屬履約管理事項，本會90年12月28日工程企字第00000000號函、106年4月10日工程企字第00000000000號函，已要求各機關於履約階段應查察廠商有無違法轉包情形，辦理採購之驗收，請注意相關文件之真實性及查察是否有轉包情形；另機關執行履約管理，如發現施工廠商之接洽處理事務相關人員身分、履約相關文件有疑似轉包之異常情形時，可洽請該廠商釐清，或檢具相關事證移請政風或檢察機關協助查明」，有該會108年2月25日工程企字第0000000000號函所附意見對照表在卷可考（見原審卷㈥第41、43頁）；另經行政院主計總處，就本院前審函詢地方政府主辦經辦人員如有故意或過失任令得標廠商違法轉包，中央撥補款項得否依法停撥、減撥或命令地方政府繳回乙節，則覆稱「依中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第14條第1項第5款規定略以，地方政府對於行政院核定撥補之復健工程，完成發包作業後，應於公共工程標案管理系統登錄相關資料及發包金額，中央相關主管機關得就其登錄資料與復建工程相關發包及執行情形等，視實際需要進行抽查，並得依抽查結果，予以停撥、減撥或取消原核定之撥補款項」，亦有該處108年3月28日主預督字第0000000000號函在卷可稽（見本院前審卷㈥第51頁）。再關於附表二編號2「100年度零星修繕工程（開口契約）」採購契約之第20條第6款規定；「廠方不得將契約或債權之部分或全部轉讓予他人」（見原審卷㈧第37頁）；附表二編號3所示「100年度零星修繕工程（開口契約）-2」工程採購契約書第9條施工管理第15項轉包及分包規定，「廠商不得將契約轉包，廠商亦不得將……依採購法規定不得作為參加投標之廠商……為分包廠商。」、「廠商違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」（見本院前審卷㈢第251頁反面）。故依前揭中央主管機關函覆結果及上開卷附契約條文明訂禁止轉包之規定以觀，廠商針對政府開口契約發包之投標前，本應評估開口契約之性質及自身履約能力，要不得徒憑為使工程順利完工而恣意違約轉包，且發包機關亦有監督查核之責，否則即有遭中央機關扣減或追繳核撥補助經費之風險，是開口契約之轉包行為並非合法。辯護意旨所執：本件因開口契約之性質，丑○土木係不得已始轉包辰○公司云云，係僅憑己意強將本案解釋為合理之轉包行為以求卸免(惟本院認係違法借牌，並非轉包），顯無可採。

③又證人庚○○於103年7月24日廉政官詢問時雖證稱：承辦人都拜託伊先把案子標下來，但伊知道即使標下來伊也沒辦法做，故有先向辰○公司告知得標後轉給辰○做等語（見廉查中字第48號卷㈢第194頁）；而證人即案發時通霄鎮公所機要秘書呂○○於本院前審審理時則證稱：如附表二編號1、2、3、4、5等工程伊均有找庚○○邀標，且是找業務單位主管即課長、承辦人一起去邀標，因該等工程均係金額少、工區散之案件，且經過多次流標，一般工程行都沒有興趣，而業務單位會做邀標紀錄等語（見本院前審卷㈣第255-257反面、262反面、264頁反面）；然證人即案發期間任職通霄鎮公所建設課課長之黃○○於本院前審審理中證稱：當時鎮長丁○○於召開主管會議時，確有向政風主任詢問邀標之合法性與否，政風主任沒有說特別不行，但關於證人庚○○先前所稱案件承辦人有向伊邀標、證人呂○○稱邀標時伊本人也有在場等情，伊均不知情，建設課內亦無任何邀標之書面紀錄留存，如有各該證人所指之邀標，應係機要秘書等人經由私下、非正式管道所為等語明確（見本院前審卷㈥第93、94反面、95、97頁），足認證人庚○○、呂○○前揭證稱邀標之情詞，顯為維護被告丁○○向庚○○借牌之託詞，無足可採。

④參酌各級政府所興辦之公共工程，之所以應依政府採購法進行相關公開招標程序，無非為防杜徇私勾結，避免主辦經辦人員有機會擅自巧立名目，暗地私相授受，從中行違法牟利之實。故依前揭各節所知，證人庚○○自始即無由其所經營之丑○土木承攬如附表二所示各項工程之意，又各該工程依契約規定亦不得由得標廠商私下擅自轉包他人，然因被告丁○○所實際經營之辰○公司無法參與投標，遂商請庚○○出借丑○土木之名義投標而屬政府採購法所不許之借牌行為，要屬明確。至被告丁○○縱於相關主管會議曾就邀標之事進行政令宣導及適法性之諮詢，亦難認與附表二各工程之不法借牌行為有確切關連，無從為有利被告丁○○之認定，其辯解均係飾卸之詞，委無可採。

⒋又被告丁○○身為通霄鎮鎮長，有核准辦理採購、招標、決標、簽約、核撥履約金等權限，若其知悉該機關所辦理之採購案投標廠商或得標廠商有採購法第50條第1項各款情形，具有不予決標、撤銷決標、終止或解除契約之職權等情已詳論如前，茲不贅述。

⒌被告丁○○實際經營之辰○公司借牌投標如附表二所示各採購案，違反公職人員利益衝突迴避法及政府採購法之規定：

①公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為；又公務人員利益衝突迴避法所定公職人員之關係人，包括公職人員之二親等以內親屬、公職人員及其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，公務人員利益衝突迴避法第3條第2款、第4款、第9條分別定有明文。又投標廠商借用他人名義或證件投標，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第50條第1項第3款亦定有明文。被告丁○○為徐○○之弟，二人間係二親等之親屬，辰○公司於99年2月2日將辰○公司董事、代表人由被告丁○○變更為徐○○等情，據被告丁○○、徐○○供承在案（見原審卷㈠第296頁反面、原審卷㈧第28頁），亦有有限公司變更登記表、經濟部99年2月5 日經授中字第00000000000號函在卷可參（見103廉查中48卷㈧第2頁至13頁）。又辰○公司係借用丑○土木之名義得標如附表二所示通霄鎮公所之各採購案，業經認定如前，故本案確有政府採購法第50條第1項第3款借用他人名義或證件投標之情形，則經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予丑○土木，被告丁○○明知上情，卻仍使辰○公司借用丑○土木名義及證件參與如附表二所示採購案之投標，進而得標，自屬違背政府採購法之相關規定。

②辰○公司之登記代表人係被告丁○○胞姐徐○○，且被告丁○○對於辰○公司之業務營運具有實際決定權，亦據其自承：伊擔任通霄鎮長後，辰○公司就由胞姐徐○○擔任負責人，徐○○不懂工程，所以要伊幫忙看，辰○公司是其等父親留下的，不能把公司丟掉，所以伊會幫她看等語明確（見原審卷㈧第24頁），故被告丁○○身為辰○公司之實際經營者，且借用丑○土木之名義得標並承攬如附表二各編號所示採購案，其未向承辦人員反應不予決標，亦未依其職權撤銷決標、終止或解除契約，顯係違背政府採購法之規定，要無疑義。

⒍綜上，本案事證明確，被告丁○○犯罪事實四部分犯行至堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠核被告丁○○就犯罪事實二所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪。被告丁○○、甲○○就犯罪事實三所為，均係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪、貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。被告丁○○就犯罪事實四所為，係犯政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，共七罪。

㈡被告丁○○、甲○○間，就犯罪事實三犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，就經辦公用工程收取回扣部分，被告甲○○雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告丁○○共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，應與被告丁○○論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書減輕其刑。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（參考最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。觀之被告丁○○、甲○○就犯罪事實三所載犯行之犯罪計畫，借牌投標之犯行顯係為達收取回扣目的所必要之行為，實行行為上應有局部同一之情形，評價為想像競合犯應較為合理，故認被告丁○○、甲○○係以一行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。

㈢被告丁○○所犯九罪，犯意各別，應分論併罰。

四、本院之判斷：

㈠撤銷原判決之理由：

⒈原審以被告丁○○所為犯罪事實二（即原審判決犯罪事實四部分）犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然查關於犯罪事實二部分，被告丁○○圖利之對象應為被告甲○○，原審認圖利之對象為巳○公司，且認所圖得之不法利益僅為技術服務費之22%即41195元，均有未當。

⒉原審以被告丁○○、甲○○所為犯罪事實三（即原審判決犯罪事實五部分）犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審判決理由文以「爰審酌被告丁○○身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應盡忠職守，為鎮民服務，撙節公帑，不徇私舞弊…，又透過被告甲○○向廠商戊○○表達如欲施作101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程採購案，需給付工程款一成回扣之方式，在該採購案中牟取個人利益，…於犯罪後仍飾詞狡辯，顯然欠缺反省己身所為顯已違背政府採購法、公務人員利益迴避衝突法、貪污治罪條例等規範，難認有悔改之念，犯後態度不佳」及「爰審酌被告甲○○就犯罪事實五所載犯行，係擔任居間牽線之角色，避免具有公務員身分之被告丁○○曝光，嗣後亦使被告丁○○得以自廠商戊○○處取得回扣22萬元，…惟嗣後即否認前揭所言，推諉卸責，犯後態度難認良好」，顯然原審係以被告丁○○、甲○○是否坦承犯行為二人收取回扣罪之量刑依據，惟刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（刑事訴訟法第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑輕重標準之一，原審以被告丁○○、甲○○收取回扣部分否認犯行為量刑依據，應有未當。

⒊原審以被告丁○○所為犯罪事實四（即原審判決犯罪事實六部分）犯行明確，予以論罪科刑，固非無本，然查關於犯罪事實四部分，原審未斟酌辰○公司關於此7項工程所領得工程款項，經扣除人工成品、耗材費用、其他支出後是否已屬負數而無實際不法利得，逕認此部分併犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，亦有未當（詳后不另為無罪諭知部分）。

⒋被告丁○○所犯上述罪刑既經本院撤銷，則原審就被告丁○○科刑中不得易科罰金部分所定之應執行刑即屬無可維持，應予撤銷。

㈡量刑部分：

⒈爰審酌被告丁○○身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應盡忠職守，為鎮民服務，撙節公帑，不徇私舞弊，此為其擔任公務員就職時對所有鎮民所為之誓詞，詎其為牟取友人甲○○利益，趁其任職之通霄鎮公所辦理採購案時，為本案圖利甲○○犯行，又透過被告甲○○向廠商戊○○表達如欲施作「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏浚清淤工程」採購案，需給付工程款一成回扣之方式，在該採購案中牟取個人利益，顯負鎮民所託，侵蝕地方建設根基，損害公務員清廉之信譽，所為實值譴責；又明知身為公務員，受領國家薪俸，不得再為經營商業事業，卻仍係以辰○公司實際承包工程，所為顯已違背政府採購法、公務人員利益迴避衝突法、貪污治罪條例等規範，並斟酌其自承之智識程度、生活狀況（見原審卷㈧第254頁反面）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及宣告褫奪公權期間，並就附表一編號2至8部分諭知易科罰金之折算標準，暨就得易科罰金及不得易科罰金部分，審酌被告丁○○犯罪罪數、刑期加總及各罪侵害法益之異同，對法益侵害之加重效益、時間及空間之密接程度，行為人之人格與復歸社會之可能性等一切情狀，就被告丁○○所犯得易科罰金及不得易科罰金之罪分別定應執行刑及易科罰金折算標準，暨諭知褫奪公權應執行期間。

⒉爰審酌被告甲○○就犯罪事實三所載犯行，係擔任居間牽線之角色，避免具有公務員身分之被告丁○○曝光，嗣後亦使被告丁○○得以自廠商戊○○處取得回扣22萬元，破壞公務員應有廉潔形象及損害人民對公務員信賴，惟念其本身並無犯罪所得，及參酌其於原審自承之智識程度、生活狀況（見原審卷㈧第254頁反面至第255頁）等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑及褫奪公權。

五、沒收部分：

㈠被告犯罪所得沒收部分：

⒈沒收原為從刑之一，但刑法第一編第五章之一關於沒收之規定已於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。是貪污治罪條例第10條關於犯罪所得之追繳沒收規定，於關於沒收新法施行後，無適用之餘地（為順應刑法沒收之修正，貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，亦於105年6月22日刪除，同年7月1日施行）。

⒉被告丁○○、甲○○就犯罪事實三之犯行，係向證人戊○○收取回扣22萬元，由被告甲○○與戊○○約在苑裡鎮公所前方見面並交付22萬元後，由甲○○轉交予被告丁○○等情，業經認定如前，故未扣案之回扣款22萬元，屬被告丁○○此部分犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡對第三人沒收部分：

⒈按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，刑法第38條之1第2項、第38條之2第2項分別定有明文。

⒉被告丁○○就犯罪事實二之犯行，係圖被告甲○○之不法利益，因而使被告甲○○取得技術服務費18萬7251元，此部分屬被告甲○○明知他人違法行為而取得，原應依上述規定全額宣告沒收，惟因被告甲○○提供其中4萬6812元予子○公司為借牌費用，如予全額沒收，即屬過苛，並有重複沒收之虞，是僅就被告甲○○實際所得14萬439元依刑法第38條之1第2、3項諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊被告丁○○所為犯罪事實二部分，子○公司明知係被違法借牌，因而取得工程款18萬7251元（187,331元減匯款手續費80元）中之25％，為4萬6812元，此屬子○公司明知他人違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2、3項諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋被告丁○○所為犯罪事實三部分，卯○公司明知係被違法借牌，因而取得借牌費用7萬2890元（工程款2,126,000元，扣除交予戊○○之2,053,110元），此屬卯○公司明知他人違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2、3項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟卯○公司於110年7月9日變更名稱為寅○工程股份有限公司，負責人辛○○，有公司登記資料在卷可參，雖經更名，惟法人人格仍同，本院自應對寅○工程股份有限公司為上述沒收追徵之宣告。而刑事訴訟法第455條之12規定「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序。前項聲請，應以書狀記載下列事項為之：一、本案案由及被告之姓名、性別、出生年月日、身分證明文件編號或其他足資辨別之特徵。二、參與沒收程序之理由。三、表明參與沒收程序之意旨。第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限。」，寅○工程股份有限公司並未聲請參與沒收程序，且對本院表示同意上述沒收，有本院公務電話紀錄在卷可參，該公司既不異議，依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，本院自無須命寅○工程股份有限公司參與沒收程序，爰逕依職權為上述沒收追徵之諭知。

⒌被告丁○○所為犯罪事實四部分，庚○○（丑○土木包工業）明知係被違法借牌，又依上揭證人陳○○等所述，辰○公司給付庚○○（丑○土木包工業）之「牌費」（即借牌費）應為工程款扣掉營業稅5%後，給付其餘款項之5%給庚○○（丑○土木包工業），而本案附表一編號2至8工程以上述方法計算，庚○○（丑○土木包工業）共獲得327,526元之借牌費（詳附表四），此屬庚○○（丑○土木包工業）明知被告丁○○違法行為而取得之財物，應依法宣告沒收。又參與人庚○○（丑○土木包工業）經合法傳喚而不到庭者，爰依刑事訴訟法第455條之17規定，不待其陳述逕行諭知沒收，附此敘明。

⒍被告丁○○所為犯罪事實三部分，辰○公司明知違法而取得工程款，然辰○公司之所得已經一審法院諭知沒收（一審判決主文第二項），案經辰○公司提起上訴，本院前審就此沒收辰○公司所得部分並未撤銷改判，辰○公司再提上訴，亦經最高法院駁回上訴確定，從而該部分所得之沒收應已判決確定，本一事不再理原則，本院當不得再為沒收之諭知。

丙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨另以：被告丁○○明知依前揭公職人員利益衝突迴避法、政府採購法等相關規定，不得以辰○公司名義參與通霄鎮公所依政府採購法辦理工程發包案之投標，竟為圖利辰○公司，由丁○○分別於如附表二所示採購案「決標日期」欄所示日期前某日，向丑○土木之負責人庚○○借用丑○土木之名義，參與如附表二所示各工程採購案之投標行為，且丑○土木得標後，均由辰○公司實際負責工程之施作、驗收、結算、保固等工作，而被告丁○○身為通霄鎮長，依法應利益迴避而不能決標、驗收、付款，竟仍於通霄鎮公所之內部公文呈核時，違反公職人員利益衝迴避法第5條、第6條、第9條及政府採購法第50條第1項第3款、第2項等規定，分別於附表二編號1至7之「決標日期」欄准予決標，嗣於附表二編號1至7「通霄鎮公所給付之工程款」欄位所示「日期」標目，分別付款如「金額」標目所示款項予丑○土木。通霄鎮公所於如附表二所示各採購案經被告丁○○核章同意付款後，庚○○即前往通霄鎮公所領取各該工程款支票，再以電話聯繫不知情之辰○公司會計陳○○至○○鎮農會，由庚○○先將支票款項存入丑○土木設於○○鎮農會之帳戶（帳號00000000000000號），再將臨櫃領取且扣除5%借牌費用後所餘之款項交付陳○○，陳○○再將各該餘款存入辰○公司設於○○鎮農會之帳戶（帳號00000000000000號），因而圖利辰○公司，因認被告丁○○關於上述事實四有罪部分亦涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。

貳、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項前段定有明文；次按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，以因而獲得不法利益為構成要件。而此所謂不法利益，係指一切足使圖利對象之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；至圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院98年度台上字第19991號、110年度台上字第106號判決意旨參照）。

參、經查，關於附表二部分，工程項目均係環境改善零星修繕或排水改善等，依附表二所載之各工程之結算明細表、帳戶往來明細表、計算表等，上述工程有附表二各編號所載耗材費用及其他支出，然既係環境或排水改善工程等，自有人工成品支出，此為事理必然，依本案相關工程之施工日誌，本案附表二各編號之工程施工期間分別有附表三所載施工人員工別及累積人數，依行政院公共工程委員會公共工程價格資料庫所載，100年3月至101年3月之價格為大工平均薪資2,348元，小工平均薪資1,838元，101年8月至102年8月之價格為大工平均薪資1,654元，小工平均薪資1,269元，以此計算即分別有如附表三所示人工成本。

肆、又辰○公司以丑○土木名義向通霄鎮公所請領之以上各期工程款，扣除本案附表二各編號工程之耗材費用及其他支出，暨扣除附表三所示人工成本後，其中附表二編號2第二期及編號3第一期工程金額固為正數而有盈餘，然其餘工程則係虧損狀態，以7項工程整體計算則為虧損（詳附表四末之盈虧計算總和），而貪污治罪條例第6條第1項第4款之「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，除須有他人因而不法獲利之結果外，當然須行為人具圖利他人之意圖始足該當。承包工程本難於投標初始即精確計算相關施工成品，況本案附表二工程均為開口契約，更難精確預估相關成本；如僅以最終結算結果認定是否犯圖利罪，難免失出失入；此7項工程固因分別招標決標，如涉弊成罪屬數罪併罰關係，然此等工程決標期間為101年2月至102年7月間，借牌關係存於辰○工程與庚○○（丑○土木包工業）間，借牌費固定為5％，佐以上述證人等所述相關借牌費之支付流程等，衡情辰○工程與庚○○（丑○土木包工業）就此等工程應係基於同一借牌協議默契為之，而非於各工程招標時始商議合意，如僅因其中二項工程有盈餘，即不顧其餘工程均屬虧損，且7項工程之加總總額亦屬虧損之事實，逕認其中附表二編號2第二期及編號3第一期工程即係犯圖利罪，當難認平允，直言之，如僅執意計算各別工程盈虧，而不審究主觀犯意，極可能發生工程損益恰平衡者即無何圖利罪責，而僅獲極少數盈餘者，即應科處達五年重刑之窘境。本案附表二編號2至7工程均曾1或數次流標，有公開決標公告及標案資訊明細之公告傳輸次數記載附卷（詳103廉查中48卷及本院前審卷㈡第112頁），證人即案發時通霄鎮公所機要秘書呂○○於本院前審審理時證述：如附表二編號1、2、3、4、5等工程均係金額少、工區散之案件，且經過多次流標，一般工程行都沒有興趣等語（見本院前審卷㈣第255-257反面），則被告丁○○所述因上述7項工程屬開口契約，廠商難評估可否獲利，投標意願低落，被告丁○○就上開工程之施作，縱有一再虧損情事，為維護通霄鎮轄區防汛安全，基於地方公共利益始為之，並無不法得利意圖等情，難認必不可採信，本案並無積極明確事證證明被告丁○○此部分具圖利意圖，自難科以貪污治罪條例之圖利罪責，惟此部分如成立犯罪，即與本院論罪科刑之附表二各編號工程違反政府採購法部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之17、第455條之12第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第4條第1項第3款、第6條第1項第4款、第17條，政府採購法第87條第5項前段，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第55條、第51條第5、8款、第41條第1項、第8項、第37條、第38條之1第1項、第2項第1款、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官簡泰宇移送併辦，檢察官甲○○到庭執行職務。