臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第263號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度金上訴字第263號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告李國銘選任辯護人陳昱龍律師上訴人即被告陳柏賢選任辯護人劉亞杰律師上訴人即被告吳家良選任辯護人桑銘忠律師上訴人即被告林岱樺選任辯護人查名邦律師上訴人即被告卓佳蓉選任辯護人陳俐均律師（法扶律師）被告鴻茂管理顧問股份有限公司富祥農業科技有限公司上二人共同代表人李國銘被告樹王生物科技股份有限公司代表人吳家良被告伍詠笙選任辯護人林倍志律師被告陳尚德選任辯護人楊大德律師（法扶律師）被告王珍珍選任辯護人陳如梅律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金重訴字第456號中華民國109年10月29日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11810、25425、30266、33933號、108年度偵字第2470、2807、4704、5409、5410、5411、5412、5413、5414、5415號，移送第一審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第1251、13019、20853、20854、20855、20856、20857、20858、20859、20860、20861、20876、29073、34990、34991、34992號、109年度偵字第2288、14880、10123號、臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第31920號、臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第2856、2857、2859號、臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4178號、臺灣士林地方檢察署109年度偵字第11409號，移送第二審併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第6633、30628、30629號、109年度偵字第3232、30916、30917、30918、30919、30920、32793、35939號、110年度偵字第1620、1621、1623、33050、33051、36913號、臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第3385、3386號、臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第17426號)，提起上訴，本院判決如下：主文原判決除陳尚德、王珍珍部分外，均撤銷。鴻茂管理顧問股份有限公司因其負責人及受雇人執行業務犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處罰金新臺幣壹億元。未扣案之犯罪所得新臺幣拾億元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。樹王生物科技股份有限公司因其負責人執行業務犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處罰金新臺幣參仟萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣參億貳仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。富祥農業科技有限公司因其負責人執行業務犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處罰金新臺幣肆仟伍佰萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣肆億陸仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。李國銘共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾年。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。陳柏賢共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。吳家良與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。伍詠笙與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。林岱樺與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。卓佳蓉與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。其餘上訴駁回。犯罪事實一、李國銘(別名：李文睿)自民國100年間起，擔任鴻茂管理顧問股份有限公司(前址設高雄市○○區○○路000號6樓之1，後遷往高雄市○○區○○○路000號18樓，於110年1月29日由高雄市政府廢止登記，但尚未經清算終結；下稱鴻茂公司)之登記負責人，並自102年間起，擔任樹王生物科技股份有限公司(前址設臺中市○○區○○○○街00號4樓之3，現址設臺南市○○區○○路 00號17樓之2；下稱樹王公司)之登記負責人(嗣於107年3月間變更為林岱樺，109年2月間變更為吳家良迄今)，又自105年間起，擔任富祥農業科技有限公司(址設臺中市○○區○○路0 段000號4樓，原登記負責人為陳尚德，嗣於107年5月間變更為李國銘迄今；下稱富祥公司)之董事(上開鴻茂公司、樹王公司、富祥公司，下稱鴻茂等3公司)，屬公司法第8條第1項所定鴻茂等3公司之負責人，綜理鴻茂等3公司全部經營、管理、投資招攬等業務；陳柏賢自99年底起，擔任鴻茂公司之業務員，於103年間，升任鴻茂公司高雄區營運長，綜理鴻茂公司高雄地區之招攬投資業務，並自105年3月間起，擔任鴻茂公司之總經理，屬公司法第8條第2項所定鴻茂公司之負責人。吳家良自101年間起，擔任鴻茂公司之業務員，於106年間，升任鴻茂公司北區營運長，綜理鴻茂公司北部地區之招攬投資業務；伍詠笙自101年7月間起，擔任鴻茂公司之業務副總，於103年間，升任鴻茂公司中區營運長，綜理鴻茂公司中部地區之招攬投資業務；林岱樺自101年6月間起，擔任鴻茂公司之業務員，於102年間，升任鴻茂公司臺南區執行副總，於106年間，升任鴻茂公司臺南區營運長，綜理鴻茂公司臺南地區之招攬投資業務(嗣於107年3月間擔任樹王公司登記負責人，當時樹王公司已無與投資人簽立契約)；卓佳蓉自102年12月間起，任職於鴻茂公司，負責鴻茂公司會計、記帳之業務。二、李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉均明知鴻茂等3公司非依銀行法組織登記之銀行，本不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，竟共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，由李國銘自102年間起，主導研商設計以種植牛樟樹、牛樟椴木植菌等為投資標的，如附表一所示內容之「牛樟樹種植專案2年期」、「牛樟城市林場專案8年期」、「牛樟椴木2(或3)年期」、「種樹達人」、「牛樟椴木1年期」、「牛樟樹栽植專案4年期」等投資方案，且為鼓勵旗下業務員招攬不特定多數民眾參加上開投資方案，擬訂職務晉升及抽佣(獎金)制度，即設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由包括陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺在內之上述各階級人員，就所招攬投資金額分配最高為12%之佣金，並陸續在北、中、南等地區舉辦投資說明會，由鴻茂等3公司旗下各區業務員對外招攬不特定多數民眾參與投資，再分別以鴻茂等3公司名義，與如附表二至九所示投資人簽立「買賣暨委託管理契約書【A型】」、「牛樟樹買賣暨委託管理契約書」、「【牛樟城市林場】牛樟樹買賣合約書、專案收購合約書」、「牛樟椴木買賣暨委託管理契約書」、「種樹達人專案買賣契約書」、「牛樟椴木買賣暨委託植菌契約書」、「買賣暨委託管理契約書」等書面合約，約定各該投資方案可獲得以牛樟菌膜、牛樟菇或牛樟樹葉收購價金名義所發放、換算達年利率10.8%至30.24%不等之紅利，期滿並可全額領回投資本金(即由鴻茂等3公司按原投資金額購回牛樟樹或牛樟椴木)，卓佳蓉則按李國銘指示記帳並綜理投資款進出、發放鴻茂公司人員之薪資、紅利、佣金等帳務，其等即藉此向如附表二至九所示之不特定民眾招攬投資，收受資金如附表二至九所示，迄至107年間為止(其中伍詠笙參與期間係至106年12月25日為止)，鴻茂等3公司所吸收之資金總額達26億3002萬5266元(詳見附表十投資金額總表)。嗣因陳○○等投資人無法依上開等合約收受款項發覺有異，向臺灣臺中地方檢察署檢察官提出告發，而循線查獲上情。三、案經陳○○等投資人向臺灣臺中地方檢察署檢察官提起告發及臺灣臺中地方檢察署檢察官自動簽分偵辦暨指揮法務部調查局嘉義市調查站(下稱嘉義市調站)偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：一、被告林岱樺部分：被告林岱樺於本院表示，其對證據能力之意見引用原審陳述(本院卷三第299頁)；而其於原審則表示(地院卷二第321頁)，對證據能力部分僅爭執以下證據能力：㈠證人即共同被告李國銘於107年11月15日偵訊時不利於被告林岱樺之陳述，㈡證人即共同被告王珍珍於107年10月24日偵訊時之陳述。經查：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本案證人即共同被告李國銘於107年11月15日檢察官偵訊時之陳述，因未經具結，難認得逕依同法第159條之1第2項規定作為證據，核係審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告林岱樺及辯護人於原審及本院就不利於被告林岱樺部分爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，該部分陳述對被告林岱樺應不具證據能力。㈡刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本案證人即共同被告王珍珍於107年10月24日檢察官偵訊時之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，被告林岱樺及辯護人又未釋明有何顯不可信之情況，應認具有證據能力。㈢刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本件除前述㈠、㈡所示證人即共同被告李國銘、王珍珍於該次偵訊時之陳述外，其餘經本判決所引用被告林岱樺以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，業經檢察官同意作為證據使用(本院卷三第298頁)，被告林岱樺及辯護人則知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力。㈣本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、卓佳蓉、鴻茂公司、樹王公司、富祥公司部分：本案卷內之供述及非供述證據，取證程序未見違法情事，經檢察官及被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、卓佳蓉、鴻茂公司、樹王公司、富祥公司於本院同意作為證據使用( 本院卷三第298至299頁)，本院於審理期日並已踐行提示及告以要旨之程序，應認該等證據均具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告李國銘(兼以鴻茂公司、富祥公司之代表人身分表示意見，下同)、陳柏賢、吳家良(兼以樹王公司之代表人身分表示意見，下同)、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉對於自己有擔任前揭犯罪事實欄所示之職務，以及鴻茂等3公司有推行如附表一所示內容之投資方案，並與附表二至九所示投資人簽立書面合約等客觀事實雖承認或不爭執，然皆否認有共同非法經營銀行業務之犯行，辯稱如下：㈠被告李國銘辯稱：本案合約之投資款均有用於種植牛樟椴木、牛樟樹，亦有收取牛樟樹葉，公司總共種了20幾萬棵樹，鑑價金額高達18億餘元；本案合約主要是與客戶約定代管客戶所購買之牛樟椴木、牛樟樹，係模仿農業契作之方式，由鴻茂公司負責招募、管理投資人、樹王公司負責種樹、生產牛樟樹木等相關產品銷售、富祥公司負責種植牛樟椴木與牛樟芝；104至106年間，公司推出之投資合約是由我與公司管理人員、法務人員、財務人員及被告陳柏賢、吳家良、林岱樺等共同擬定；牛樟樹具有高經濟價值，並將牛樟樹木轉換成產品，再換成價金，即收購牛樟樹葉每公斤為60至100元，起訴及上訴意旨認此收購價金為銀行法所規定之紅利，應屬誤會，且牛樟樹長高後更有價值，未來將有更大產值，故公司之投資合約中約定期滿後以投資原價買回，是公司以低價購回而佔便宜；公司原生產之牛樟茶葉等產品已在大陸地區招商，並得過上海獎項，然因106年左右大陸政策轉變不能出口大陸，改做臺灣內銷，而因出口外銷受挫，導致生產減半，後續又因執行計畫推行受到內部阻擾，才產生公司經營不善之狀況等語。其辯護人辯護意旨略稱：被告李國銘有實際從事牛樟樹產業之研發、管理與銷售，收購樹葉價金係透過市場行情所訂定之合理價格，有相關專家證人之證述可佐；本案合約係以買賣牛樟椴木、牛樟樹為標的，且以代理客戶種植牛樟椴木、植菌、牛樟樹與收成牛樟樹葉之服務為項目，乃成立牛樟椴木或牛樟樹買賣暨管理、出售牛樟樹葉等之買賣契約，以牛樟樹為例，投資者願意以合約價格約2 萬元購入市價約數百元之牛樟樹幼苗，即係投入包含管理、維護之費用，故換算公司利潤、管理成本等，鴻茂等3公司給付給投資者之比例並非屬於顯不相當之利息或報酬；樹葉價金之性質，如同一般交易中茶農採收樹葉後交付給製茶廠製成茶葉，因本案牛樟樹之數量龐大，故約定按月逐一採購並交付合約內容所約定之樹葉價金，並依需求酌量採收，否則倘全部採收完畢，亦不可能建立巨大之冷藏庫存倉庫保存，縱使有採收樹葉不足之情形，樹葉仍在牛樟樹上，亦可認列為公司庫存，是投資者保有牛樟樹所有權，並非僅只有類似交付存款並收取利息之銀行業務行為，可見此價金與銀行法所規範給付利息之要件不同；嗣因市場方向，公司將牛樟樹葉採收數量減少，就算投資者不願接受，亦屬於債務不履行之問題，因此，以公司提供之服務內容，可知提供給投資者之報酬係屬相當，應為合約約定提供勞務或履行義務之對價，乃投資者先支付一定費用後，委由公司為一定作為後，才能有相當之回報，並非向銀行直接領取利息之情形，且合約中均未有任何保證投資回本之情形，相較於一般公共工程中對於合理利潤亦平均高達15%之常情，本案支付給投資者之利潤並未超出合理期待；況本案部分投資合約定有選擇權條款，可認投資者具有選擇權，並非保證買回之設計，與銀行業中對存款保本之情形亦不相同等語。㈡被告陳柏賢辯稱：我並未參與草擬本案合約，是被告李國銘設計完成來找我，我了解合約內容後負責銷售，我認為鴻茂等公司所經營的是相當有願景的產業，我也與家人共同投資上千萬元；我直到擔任鴻茂公司總經理前，都不清楚公司的財務等語。其辯護人辯護意旨略稱：依卷內證據，可見鴻茂等公司簽立本案合約後，均有實際進行種樹、採收樹葉、生產相關衍生性商品如鳳梨酥等業務，而被告陳柏賢當然深信鴻茂等公司係從事良好之產業經營，其亦邀同親友加入投資，並無任何違反銀行法之犯意；關於鴻茂等公司支付給投資者之價金，係經過精算後符合公司成本支出與賺取利潤之考量而給付，此報酬亦非顯不相當等語。㈢被告吳家良辯稱：我認為鴻茂等公司之合約內容係在推廣種牛樟樹，我只負責推廣合約，很多親戚友人都加入種植牛樟木之行列，且該等合約並未保證獲利，只有約定支付牛樟樹葉收購之價金與期滿公司回購牛樟木，與銀行法規定無違，而鴻茂等公司無法依約支付，係因經濟環境因素造成公司經營不善，然牛樟樹仍種植在公司林場內，未來仍有解決合約問題之可能等語。其辯護人辯護意旨略稱：鴻茂等公司與投資者間簽立之合約，雖有保證可獲得相當於年利率10%至30%不等之紅利等約定，然對照銀行法立法理由中參考刑法第344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其用語，而非認為與刑法重利罪適用同一標準，銀行法規定所謂「顯不相當」，應參酌當時之經濟及社會情況，依金融機構間平均定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者，以決定之，則本案合約約定內容，客觀上未較一般民間債務之利息有特殊之超額，難認與銀行法第5條之規定收受存款論之要件相當等語。㈣被告伍詠笙辯稱：我有參與鴻茂公司之業務，並擔任過中區營運長，負責推廣臺中區業務，並知悉各投資方案內容，且領有業務等獎金；本案投資方案屬於買賣牛樟樹之契作概念，並把牛樟葉作為副產品銷售收益；鴻茂等公司有實際種植牛樟樹，且客戶都可至現場查看，契約是約定委託公司幫客戶種樹、管理，而屬於含有買賣、契作之不同層次契約，我與親友也有購買投資方案，並無任何違反銀行法之情事；我已於105年間逐漸淡出鴻茂公司職務，並於該年底離職，改由被告李國銘兼任中區營運長，且我沒有賣過附表六所示投資方案；鴻茂公司出現現金流不足之問題時，我也一直幫助公司與投資者進行協調，使投資者損害降到最低等語。其辯護人辯護意旨略稱：被告伍詠笙對投資方案均無擬定權，且係因擔任鴻茂公司職務之關係而出席相關會議，在會議中亦無充足之話語權，況被告伍詠笙自始均有投入資金，且用自己的資金返還給所受其招攬投資受損之客戶，益徵被告伍詠笙並無非法吸金之犯意等語。㈤被告林岱樺辯稱：我是從鴻茂公司業務員晉升到南區營運長，雖清楚公司各項販售之合約內容，但我未參與設計合約；我與家人等投資上千萬，是本案受害者，後來為了保全公司繼續維持牛樟樹種植業務，才於107年3月5日擔任樹王公司負責人，方得知公司帳目混亂且負債甚多，牛樟樹葉製成之茶葉亦不符法規要求無法販售等語。其辯護人辯護意旨略稱：本案各該投資契約，以民法定性其法律關係包含：⒈樹木買賣契約⒉定期委託管理製作契約⒊依定期間內買賣樹葉契約之混合契約，投資者先行支付一定費用，委由公司為一定作為後，才能有相當之回報，此與向銀行直接領取利息之情形不同，另依「種樹達人專案買賣契約書」第6、7條記載契約終止等約定，足徵投資者就投資與否係具有選擇權，並非保證買回之設計，此亦與銀行業對存款保本之情形迥異，本案各該投資契約並無任何保證投資回本之明文，契約約定按期支付投資者牛樟菌膜、牛樟菇、樹葉等價金，投資者仍保有牛樟樹之所有權，此與交付存款與銀行，並定期收取利息不同，且牛樟樹木成長後具高經濟價值，除牛樟芝為稀有保健食品而廣為人知外，亦可再製成許多附屬產品，利潤極高足以因應本案合約所定按期支付投資者之款項，並非顯不相當之利息或報酬；被告林岱樺於107年3月5日擔任樹王公司負責人前，並非樹王公司員工，對於樹王公司任何決定與作為均無從知情，被告林岱樺於101年6月至102年5月擔任鴻茂公司兼職業務人員，102年5月升任鴻茂公司臺南區執行副總，106年底升任臺南區營運長，工作內容皆係推廣行銷公司各式產品，包含跑馬燈租賃產品、賣樹契作產品、茶葉推廣等，業務抽成獎金則均與一般保險業務員之業績獎金計算方式相當，107年3月5日擔任樹王公司負責人後，因公司已無營運資金，故停止營運銷售合約，被告林岱樺自己出資幫公司繼續種植牛樟木，以保全所有投資者及債權人之權益，足徵被告林岱樺自始即無違反銀行法之主觀故意與客觀行為等語。㈥被告卓佳蓉辯稱：鴻茂公司之會計流程，係由他人整理需發放款項總表後，交由我與其他會計經簡單計算後，再交給營運長確認決定，最後經被告李國銘指示我按表發放，我只處理會計事務，並未有違反銀行法之行為等語。其辯護人辯護意旨略稱：被告卓佳蓉與其他會計即證人洪○○、同案被告王珍珍所處理之行政事務相同，均屬一般會計人員，且所有行政流程均須由被告李國銘指示辦理，被告卓佳蓉並無決定權限，其並未經手任何販賣合約業務，只有自己與推薦友人購買牛樟樹等合約而已，並無違反銀行法之情形等語。二、查：㈠被告李國銘自100年間起，擔任鴻茂公司(前址設高雄市○○區○ ○路000號6樓之1，後遷往高雄市○○區○○○路000號18樓，於11 0年1月29日由高雄市政府廢止登記，但尚未經清算終結)之登記負責人，並自102年間起，擔任樹王公司(前址設臺中市○○區○○○○街00號4樓之3，現址設臺南市○○區○○路00號17樓之 2)之登記負責人(嗣於107年3月間變更為林岱樺，109年2月變更為吳家良迄今)，復自105年間起，擔任富祥公司(址設臺中市○○區○○路0段000號4樓，原登記負責人為陳尚德，嗣於107年5月變更為李國銘迄今)之董事，綜理鴻茂公司、樹王公司、富祥公司全部經營、管理、投資招攬等業務；被告陳柏賢自99年底起，擔任鴻茂公司之業務員，於103年間，升任鴻茂公司高雄區營運長，綜理鴻茂公司高雄地區之招攬投資業務，並自105年3月間起，擔任鴻茂公司之總經理；被告吳家良自101年間起，擔任鴻茂公司之業務員，於106年間，升任鴻茂公司北區營運長，綜理鴻茂公司北部地區之招攬投資業務；被告伍詠笙自101年7月間起，擔任鴻茂公司之業務副總，於103年間，升任鴻茂公司中區營運長，綜理鴻茂公司中部地區之招攬投資業務；被告林岱樺自101年6月間起，擔任鴻茂公司之業務員，於102年間，升任鴻茂公司臺南區執行副總，於106年間，升任鴻茂公司臺南區營運長，綜理鴻茂公司臺南地區之招攬投資業務；被告卓佳蓉自102年12月間起，任職於鴻茂公司，負責鴻茂公司會計、記帳之業務。以上事實，為被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉於偵、審中所承認，並有鴻茂公司、樹王公司、富祥公司之設立登記表、變更登記表、經濟部商業司商工登記公示資料查詢結果在卷可憑，此部分事實堪認為真正。被告李國銘既於上開期間擔任鴻茂公司、樹王公司之登記負責人及富祥公司之董事，自屬公司法第8條第1項所定鴻茂等3公司之負責人；被告陳柏賢既自105年3月間起擔任鴻茂公司之總經理，自屬公司法第8條第2項所定鴻茂公司之負責人。㈡被告李國銘有自102年間起，主導研商設計以種植牛樟樹、牛樟椴木植菌等為投資標的，如附表一所示內容之「牛樟樹種植專案2年期」、「牛樟城市林場專案8年期」、「牛樟椴木2(或3)年期」、「種樹達人」、「牛樟椴木1年期」、「牛樟樹栽植專案4年期」等投資方案，且為鼓勵旗下業務員招攬不特定多數民眾參加上開投資方案，擬訂職務晉升及抽佣(獎金)制度，即設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由包括被告陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺在內之上述各階級人員，就所招攬投資金額分配最高為12%之佣金，並陸續在北、中、南等地區舉辦投資說明會，由鴻茂等3公司旗下各區業務員對外招攬不特定多數民眾參與投資，再分別以鴻茂等3公司名義，與如附表二至九所示投資人簽立「買賣暨委託管理契約書【A型】」、「牛樟樹買賣暨委託管理契約書」、「【牛樟城市林場】牛樟樹買賣合約書、專案收購合約書」、「牛樟椴木買賣暨委託管理契約書」、「種樹達人專案買賣契約書」、「牛樟椴木買賣暨委託植菌契約書」、「買賣暨委託管理契約書」等書面合約，約定各該投資方案可獲得以牛樟菌膜、牛樟菇或牛樟樹葉收購價金名義所發放、換算達年利率10.8%至30.24 %不等之款項，期滿並可由鴻茂等3公司按原投資金額購回牛樟樹或牛樟椴木，被告卓佳蓉則依被告李國銘指示記帳及綜理投資款進出、發放鴻茂公司人員之薪資、紅利、佣金等帳務。以上事實，為被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉於偵、審中所承認或不爭執，並有附件二起訴書證據資料欄、附件三本院證據清單所列各該投資人之證述及與鴻茂等3公司簽立之「買賣暨委託管理契約書【A型】」、「牛樟樹買賣暨委託管理契約書」、「【牛樟城市林場】牛樟樹買賣合約書、專案收購合約書」、「牛樟椴木買賣暨委託管理契約書」、「種樹達人專案買賣契約書」、「牛樟椴木買賣暨委託植菌契約書」、「買賣暨委託管理契約書」在卷可憑，此部分事實亦堪認為真正。三、附表一所示投資方案，確係向不特定多數人吸收資金：㈠銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之(最高法院101年度台上字第4609 號、102年度台上字第4459號判決要旨)。查附表一所示投資方案，其投資契約之筆數如附表二至九所示共計4700多筆(已扣除移送併辦與起訴重複部分)，可見參與投資之人數眾多(其中有提出告發或提起刑事附帶民事訴訟之投資人合計超過300名)，顯已符合「多數人」之要件。又依被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺之供述及附件二起訴書證據資料欄所列各該證人之證述可知，本案投資人係經鴻茂等3公司陸續在北、中、南等地區舉辦投資說明會，由鴻茂等3公司旗下各區業務員對外招攬或投資人互相介紹而來，可見鴻茂等3公司所招募之投資對象並不特定，是附表一所示投資方案係向「不特定人」吸收資金之事實，亦堪認定。㈡被告陳柏賢雖聲請傳喚證人張○○，欲證明本案並無向不特定多數人吸收資金。然證人張○○於本院審理時到庭證稱：「( 問：能否說明你跟李國銘、陳柏賢是什麼關係？)我是103年9月進去這個公司的時候，陳柏賢是我們高三區的營運長，李國銘是我們的董事長。」「(問：你剛才所謂103年進公司，是哪一間公司？)鴻茂公司。」「(問：你在鴻茂公司擔任什麼樣的職務？從事什麼樣的工作？)我就是一個類似業務，招攬的業務。」「(問：招攬什麼樣的業務？)招攬投資人過來投資鴻茂。」「(問：投資的項目有哪一些？你還記得嗎？)牛樟樹。就是牛樟樹這些東西。」「(問：除了你剛才講的你招攬投資人之外，你自己本身有沒有投資牛樟樹這一些項目？)有，我是有的。」「(問：你自己本人投資鴻茂公司牛樟樹的這一些項目，前後大概總計多少錢？)大概2000 萬元左右。」「(問：你是否記得你在105年5月4日有與陳品勳、李怡蓉、李耘德、廖美玉、陳方興、郝耀庭等6人總共有一個750萬元、投資項目是牛樟椴木的投資？)有。」「( 問：能否請你說明這一筆750萬元的投資為什麼會跟其他6個人聯名？)有一天陳營運長叫我到他辦公室說公司要買椴木，看看我要不要幫忙參加，那個時候我是很信任陳營運長，所以我就直接答應下來，我還記得每一季就發一次，他也都是拿現金給我，好像是一個月，每一個月2.5%吧，但是這個事情到最後，前幾次都OK，但到倒數第一次、第二次的時候也發生問題了，到最後也不了了之，我所投資的100萬元也沒有下文了。」「(問：你這個750萬元以及其他可能將近1300萬元左右的投資項目裡面，除了這一件以外，還有跟其他人聯名的嗎？)沒有。」「(問：為什麼這一件會比較特別？為什麼唯獨是這一件有跟其他人聯名而其他件都沒有？這一件比較特別的原因是什麼？)這一件是因為陳營運長直接叫我到他辦公室，直接單獨跟我講這件事情，事實上那個時候我也不曉得到底有幾個人，這份合約是事後陳營運長才給我的，當下他只是說可不可以幫忙，我說過那時候我很信任他，我也相信他沒有問題，所以我就拿出100萬元來幫忙。」「(問：就你所知，你投資的這750萬元的牛樟椴木這個項目，公司有沒有對外就是對一般的投資人招募？)這個我不清楚。」等語(本院卷六第92至95頁)，依證人張○○所述上情，該筆750萬元投資款項(即附表六編號1)，其中100萬元既係由被告陳柏賢央請張○○幫忙投資，就被告陳柏賢而言自仍屬招攬投資之吸金行為。且所謂「不特定多數人」，應係從整體而非個別觀察，否則如以本案每一筆投資均係由有名有姓之特定人而非真實姓名年籍不詳之人投入資金、每一位投資人各自有其參與投資之原因(或係參加鴻茂等3公司舉辦之說明會，或係由鴻茂等3公司之業務員或主管以上人員動用人脈招攬，或係公司成員甚至共同被告本身亦有參與投資；而公司成員或共同被告參與投資之動機，或係為掩飾不法吸金之本質，或係因實務上此種地下吸金類型，蒙受重大損失者通常均為後期參與之投資人，至於集團之幹部核心因要維持集團之持續運作，故初期獲利均會如期發放藉以取信、吸引更多資金投入)，即認附表二至九所示4700多筆投資非屬向不特定多數人吸收資金，顯失事理之平。是不能以擔任鴻茂公司招攬投資業務之張○○本身亦有受被告陳柏賢招攬而參與投資，即認本案並無向不特定多數人吸收資金，被告陳柏賢此項證據主張顯無足採。四、附表一所示投資方案中所約定或給付之紅利，與本金顯不相當：㈠按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為(最高法院108年度台上字第2383號、107年度台上字第301號判決要旨)。查我國銀行業早已進入低利率時代，以本案發生時期之102至107年間，各銀行之1 、2、3年期定存利率皆不到1.5%，定期存款戶僅有微薄利潤可圖，乃眾所周知之事實，被告李國銘等人以附表一所示投資方案，向不特定之投資人吸收資金，而以鴻茂等3公司名義與投資人簽立書面合約，約定各該投資方案可獲得以牛樟菌膜、牛樟菇或牛樟樹葉收購價金名義所發放之款項，換算達年利率10.8%至30.24%不等，顯然較當時一般銀行定期存款利率超出甚多，期滿並可由鴻茂等3公司按原投資金額購回牛樟樹或牛樟椴木即全額領回投資本金，堪認被告李國銘等人以鴻茂等3公司名義與投資人所約定或給付之利息，足以吸引多數人或不特定人投入資金，而使違法吸金行為更加滋長，已該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，甚為明確。㈡鴻茂等3公司既然不是依銀行法組織登記之銀行，本即不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬。被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉均明知上情，仍共同以鴻茂等3公司名義，藉由附表一所示投資方案，向不特定多數人收受款項，並約定或給付超出當時銀行定存利率甚多而與本金顯不相當之報酬，且保證期滿還本，使投資人所交付之上開款項取得相當於存款之地位，自與銀行法第29條之1所規範之經營收受存款業務行為相當。是被告李國銘等人辯稱：本案銷售合約係模仿農業契作，與違反銀行法吸金行為無關等語，並無可採。至於鴻茂等3公司經營是否穩健、償債能力是否良好、栽植牛樟樹或牛樟椴木是否獲利豐碩而足堪支付與投資人約定之紅利，要與鴻茂等3公司與投資人約定或給付之紅利是否遠高於一般銀行定存利率而顯不相當、鴻茂等3公司及被告李國銘等人是否違反上開銀行法規定無涉。是被告李國銘等人雖辯稱：鴻茂等公司均有實際種植牛樟樹木或設置牛樟椴木廠房，牛樟樹葉未採收可認列為庫存，並非全無價值，且本案契約有極高利潤，足以因應按期支付款項等語，並提出牛樟椴木廠房、牛樟樹林場之照片為證，且經：①證人即從事牛樟育苗買賣之何○○於原審審理時證述鴻茂公司、樹王公司向其購買牛樟樹苗、牛樟椴木之過程、數量及價格，②證人即製茶工廠負責人林○○於原審審理時證述其於104至10 6年間受樹王公司委託代工牛樟茶葉3、4次之過程及費用，③ 證人即經營農作物栽培種植業務之陳○○於調查站詢問時證述樹王公司向其購買牛樟幼苗、牛樟樹之過程、數量及價格，並提出樹王公司合約未付款整理表、牛樟樹買賣契約書、發起人開業準備行為承受同意書、金門A、B林場牛樟樹樹苗照顧管理合約書、新市林場開支明細表、估價單，④證人即大葉大學植物與保健學系教授何○○於原審審理時證述牛樟菇培養技術相當普遍，且僅修枝即可取得牛樟樹葉，⑤證人即嘉義大學森林系教師廖○○於調查站及原審審理時證述牛樟菌絲植入6年牛樟椴木後，最快6到8個月白色菌絲開始變色，9到12個月後會慢慢長出實體牛樟芝，⑥本院依被告李國銘之聲請，向中華海峽兩岸牛樟芝產業發展協會函查，該會以110 年6月9日牛協字第110001號函復：「⒈牛樟芝於2015年被中國大陸列為中藥材，台灣則列為食品，原在台灣的牛樟芝，價格暴漲。⒉本會為台灣申辦輸出大陸的窗口，協助廠商辦理自台灣出至大陸報關檢驗事宜。⒊台灣牛樟芝1兩約0000-0 000元台幣(下同)，出口大陸價格則為每公斤200000萬(本院按：此處似應為「元」而誤植為「萬」)人民幣，但須依產品的規格跟品質有差異。此價格決定是依首批申報出口12家廠商共同商議決定。⒋牛樟芝因只能生長在牛樟木上且生長期間至少兩年以上，牛樟木從樹苗長至成目可切斷栽培牛樟菌時需要7-10年以上。⒌牛樟木樹苗75公分高，每株市價約2 00元，成木每20公斤段木塊市場零售約50000元。⒍本協會為非營利事業，對個別廠商之契約，並無深入了解。至於投資報酬率，也因個別廠商之種植技術不同，經營成本不同而有差異。但依市場行情投資報酬率應高於50%。」(本院卷四第351頁)。然而上述證據資料皆與鴻茂等3公司與投資人約定或給付之紅利是否遠高於一般銀行定存利率而顯不相當、鴻茂等3公司及李國銘等人是否違反上開銀行法規定並無關連，無可作為對被告鴻茂等3公司及被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉有利之認定依據。五、承前所述，附表一所示投資方案，既均係向不特定多數人吸收資金，且所約定或給付之紅利皆與本金顯不相當，即俱屬銀行法第29條之1所定非法經營收受存款業務之範疇，不因該等投資方案所簽立之契約名稱有「買賣契約」字樣、契約內容有提及牛樟樹、牛樟椴木之「買賣」及委託管理，或契約條款有約定投資人期滿可選擇領取牛樟樹、牛樟椴木等包裝手法，致影響其違法吸金之事實。是以，附表一所示投資方案中，雖有部分投資方案之書面合約定有選擇權條款，例如：①附表一編號2之【牛樟城市林場】專案收購合約書係於特約條款中或約定：「三、甲方同意就乙方分配所得之牛樟樹，提供下列選項協助乙方處置，惟任何處置選項所生費用，均由乙方自行負擔，概與甲方無涉：□仲介乙方所有牛樟樹與第三人買賣事宜。□就乙方所有牛樟樹協助指導進行牛樟芝之植菌。□由甲乙雙方協議買回乙方牛樟樹，並保證每稞收購價格至少新臺幣參萬元整。若乙方牛樟樹委託甲方代售，乙方應給付成交總價百分之二十計算之金額予甲方，作為甲方報酬。四、餘存之牛樟樹數量分配完成後，乙方應於六個月內自行負擔費用遷離甲方林場。若乙方未能遵期將其所有之牛樟樹全數遷離甲方林場，則視同乙方同意由甲方以每棵參萬元全數收購，乙方絕無異議。」(卷宗編號二第36 頁反面、卷宗編號三七第101頁；本院按：上開合約中，投資人期滿係按40%之比例分得牛樟樹，並可選擇將原投資價格每棵1萬元計算之牛樟樹，由樹王公司以每棵至少3萬元之價格買回，換算結果投資人可取回投資本金120%)，或約定：「三、本專案合約屆期後乙方分配所得之牛樟樹，甲方可提供下列選項協助乙方處置，惟任何處置選項所生費用，以及乙方與第三人洽商過程所為約定、協議或文件之簽署，均由乙方自行決定，概與甲方無涉：(一)由乙方自費搬離牛棒樹。(二)由甲方仲介乙方與第三人洽商牛樟樹買賣事宜。( 三)由甲乙雙方協議由甲方買回乙方牛樟樹，並保證每棵收購價格至少新臺幣伍萬元整。(四)由甲方協助指導乙方牛樟樹進行牛樟芝之植菌。但植菌費用由乙方自行負擔。若乙方牛樟樹委託甲方代售，乙方應給付成交總價百分之二十計算之金額予甲方，作為甲方報酬。本專案合約屆期後乙方分配所得牛樟樹之處置選項，甲方最遲應於本專案合約屆滿前六個月通知乙方確認處置方案。若乙方逾期仍未確認處置方案，視為同意甲方依(三)之選項辦理收購。四、合約屆滿且牛樟樹數量分配完成後，甲方應於六個月內將其牛樟樹遷離乙方林場，否則視為甲方同意由乙方以每棵伍萬元全數收購。」(卷宗編號二第48頁反面、卷宗編號三七第176頁；本院按：上開合約中，投資人期滿係按50%之比例分得牛樟樹，並可選擇將原投資價格每棵2萬元計算之牛樟樹，由樹王公司以每棵至少5萬元之價格買回，換算結果投資人可取回投資本金125%)，或約定：「三、本專案合約屆期後甲方分配所得之牛樟樹，乙方可提供下列選項協助甲方處置，惟任何處置選項所生費用，以及甲方與第三人洽商過程所為約定、協議或文件之簽署，均由甲方自行決定，概與乙方無涉：(一)由甲方自費搬離牛樟樹。(二)由乙方仲介甲方與第三人洽商牛樟樹買賣事宜。(三)甲方所購買牛樟樹數量的一半，於本約到期後，乙方保證收購至少其中80%，且每棵收購價格新臺幣伍萬元整。(四)由乙方協助指導甲方牛樟樹進行牛樟芝之植菌。但植菌費用由甲方自行負擔。若甲方牛樟樹委託乙方代售，甲方應給付成交總價百分之二十計算之金額予乙方，作為乙方報酬。本專案合約屆期後甲方分配所得牛樟樹之處置選項，乙方最遲應於本專案合約屆滿前六個月通知甲方確認處置方案。若甲方逾期仍未確認處置方案，視為同意乙方依(三)之選項辦理收購。四、合約屆滿且牛樟樹數量分配完成後，甲方應於六個月內將其牛樟樹遷離乙方林場，否則視為甲方同意由乙方以每棵伍萬元全數收購。」(卷宗編號三七第226頁；本院按：上開合約中，投資人期滿係按50%之比例分得牛樟樹，並可選擇將原投資價格每棵2萬元計算之牛樟樹，由鴻茂公司以每棵5萬元之價格收購至少其中80%，換算結果投資人可取回投資本金100%)；②附表一編號3之牛樟椴木買賣暨委託管理契約書係約定：「第六條選擇權：本約期滿，乙方可依下列項目擇一行使選擇權：一、乙方同意甲方依原價買回牛樟椴木。二、乙方選擇保有牛樟椴木。」(卷宗編號二第7頁)；③附表一編號5之「牛樟椴木買賣暨委託植菌契約書」係約定：「第六條期滿方案：一、乙方向甲方所購買牛樟椴木，乙方同意於期滿後依下列勾選之方式處理(複選者由甲方擇一執行)：□預約壹年植菌期滿後，同意甲方依原價買回牛樟椴木。□預約壹年栽種期滿後，保有牛樟椴木並配合甲方作業流程自費搬離。二、乙方如欲變更前項決定，應於壹年植菌期間屆滿日前叁拾日以書面通知甲方。」(卷宗編號一八九第207頁)；④附表一編號6之買賣暨委託管理契約書係約定：「第三條管理規範：…⒉第三年、第四年栽植、管理費，若逾期15日未繳納，由乙方於30日內將標的物點交取回，唯標的物搬遷費用全部由乙方支付，否則甲方即可以每單位(10株)新台幣壹萬元整之買賣價金向乙方行使買回權利。」(卷宗編號二百零五第17頁)，然依附件二、三所列投資人於偵、審中之陳述或具狀表示之意見可知，其等均係因附表一所示投資方案有約定給付高額利潤及可全額領回投資本金，才會前仆後繼紛紛投入資金，未見有人是為了期滿可領取牛樟樹、牛樟椴木自行栽植而參與投資，故上開選擇權條款顯係聊備一格之障眼法，實無礙於各該投資方案本質上仍是非法經營收受存款業務之認定。被告林岱樺聲請傳喚證人即投資人洪○○、楊○○、柯○○，欲證明其3人簽約時知悉契約目的為買賣樹木及委任樹王公司管理樹木，並非投資契約等情，本院認為無此必要。六、被告伍詠笙雖辯稱其已於105年間逐漸淡出鴻茂公司職務，並於該年底離職，改由被告李國銘兼任中區營運長，且其沒有賣過附表六(即附表一編號3)所示投資方案云云。然查：① 被告伍詠笙於調查站詢問時自承：「我於101年7月間受李國銘邀請進入鴻茂公司擔任副總，於103年間升任中區營運長，直到106年12月間因身體因素離職在家休養迄今。」(卷宗編號二第198頁反面)、於原審審理時自承：「101年7月到106年12月我任職於鴻茂公司，這段期間我確實有招攬關於牛樟木的投資案，其餘時間及其餘公司投資案與我無關。起訴書附表一至附表八的客觀事實不爭執。」(地院卷三第190頁)；且依卷附鴻茂集團總管理處於105年8月31日、10月18日、106年1月10日、3月15日、3月16日、5月18日、9月19日、10月27日、11月8日、11月16日所發各次公告(地院卷八第766頁、地院卷四第179頁、地院卷八第778、772頁、卷宗編號四第15頁、地院卷八第792、796頁、卷宗編號三第16頁反面)，其副本收受者均載明包括「伍詠笙營運長」在內；嗣於106年12月26日，鴻茂集團總管理處以鴻總管(106)行字第0000000號公告：「台中區總經理由李文睿(按：即李國銘)兼任」(地院卷五第455頁)，被告李國銘並於107年1月21日「各區執副會議」中發言稱：「自己接任中區營運長後才發現，真的需要花時間繼續」等語(卷宗編號三第158頁)。足見被告伍詠笙上述於調查站詢問及原審審理時所自承直至106年12月仍任職於鴻茂公司一情，係與事實相符而可採信；其所辯於105年間逐漸淡出鴻茂公司職務、於105年底即已離職云云，核與客觀事證相違，無可憑採。本院依上開事證，認定被告伍詠笙擔任鴻茂公司中區營運長之期間，係至106年12 月25日為止。②被告伍詠笙於原審審理時以證人身分證稱：「(問：<提示伍詠笙107年10月24日調詢筆錄第7頁>你之前在筆錄中說過，你賣過的方案只有，起訴書附表一編號1的『牛樟樹種植專案2年期』，跟編號2的『城市林場8年牛樟樹種植專案』這兩類類型，沒有招攬起訴書附表一編號3『牛樟椴木2年期方案』這種類型，為何只有前面這兩種，而沒有牛樟椴木？<提示並告以要旨>)因為後面的事我就沒有介入了，牛樟椴木這個合約販售的日期比較晚。」「(問<提示起訴書附表六>：你剛才說你是105年年底才離開，以起訴書附表六編號1、2為例，可以看得出來比較早的合約，甚至有是在105年5月4日是合約起始日的時間，但實際上區域這邊寫的是高一區跟南一區，再讓你回想確認，中區有無販售『牛樟椴木2年期方案』？<提示並告以要旨>)中區有，是我自己沒有販售，其他業務有販售。」「(問：可是你獎金的比例是用整區的去抽成，所以如果他們有販售牛樟椴木的話，你也會抽到這一部分的獎金？)是。」「(問：起訴書附表六所載的區域，如果是中區的販售的話，上面會記載什麼？)中一區、中三區都是，寫『中』的都是，臺中的話，前面都會寫『中』，中六區也是，臺中總共分六區，中一到中六，記載『中央』是直屬於公司的。」(地院卷六第508至509頁)。可見被告伍詠笙於任職鴻茂公司期間，確有參與招攬中部地區之投資業務；而被告伍詠笙原係鴻茂公司業務副總，於103年間升任鴻茂公司中區營運長，直至106年12月25日止均持續擔任中區營運長一職，對照附表二至六所示各筆投資之「區域」欄，於106年12月25日以前屬於「中一區」至「中六區」者比比皆是、不知凡幾；且中區營運長一職係綜理鴻茂公司中部地區之招攬投資業務，被告伍詠笙於103年間由業務副總升任中區營運長後，雖可不必親自在外奔波跑業務或親自聯繫招募他人投資，然其對於旗下業務員招攬成功之案件，均可依比例抽成而分受獎金，此為被告伍詠笙於上述作證時所自承，自應就其任職期間亦即至106年12月25日止所分擔實施之行為，與其他共犯同負違反銀行法之責。準此，關於被告伍詠笙所辯未參與招攬附表六或其他某部分投資方案而無須負責云云，本院認為除附表二編號1491至1507、附表四編號926至946、附表六編號1110至1180之合約起日或入帳日均係在106年12月26日以後，以及附表九之投資人林秀妹、黃淑足、洪閣覬、賀寶華、李江舜、林于及、沈秀利、林讚發、鄭勝哲、王麗卿於106年12月26日以後投資部分，因被告伍詠笙自106年12月26日起已卸任中區營運長職務，應認所辯有理由而毋庸令其負責外，扣除上開部分之其餘附表二至九部分，被告伍詠笙所辯並無足採，其仍應與被告李國銘、陳柏賢、吳家良、林岱樺、卓佳蓉共同擔負非法經營銀行業務罪責。七、被告卓佳蓉雖辯稱其僅係依李國銘指示從事會計業務等語，又證人楊○○雖於原審審理時證述：「(問：妳在鴻茂公司任職期間、職位？)我是2016年11月20幾日，因為洪○○要去遊學，所以我們老闆希望我過去幫忙她的位置，我才會過去做她的工作，我在鴻茂公司的工作主要是人事的部分，還有看出款，就是接任洪○○的職位。」「(問：妳是否瞭解在該流程中，被告卓佳蓉主要做的工作內容為何？)可能會確認合約的投資金額、百分比是否正確，每個月會做放款的動作。被告卓佳蓉做的就是一些會計會做的工作，傳票是被告卓佳蓉的助理開，被告卓佳蓉會審核，每天會有哪些費用要出款的。」「(問：妳說後來妳接任洪○○，在妳接任洪○○的工作後，與被告卓佳蓉的工作實際上有何異同？)不同的是我還要做人事的部分。款項的話，會計確定今天要出這些費用的款項或什麼款項，我這邊會再看一次，怕金額會打錯。」「(問：你們這個流程是否有需要照會李國銘？)當然要，最後每天我們都會讓李國銘知道我們出了哪些款項，我、被告卓佳蓉每天都會跟董事長說我們出了哪些款，全部都要經過李國銘。」「(問：起訴書附表二以下的各個附表是何人製作的？)我是105年11月才去鴻茂公司的，前端的合約製表人我真的不清楚。在我105年去鴻茂公司之後，是我跟被告卓佳蓉各自有一個表格，我的表格是接洪○○的，每天的投資者他們投資的時候，被告卓佳蓉、我都會把資料放進去表內，因為怕會發錯，所以在20日的時候，在金額上要做雙方確認的動作。」(地院卷四第279至281、288頁)，而謂被告卓佳蓉係與其他行政同仁共同製作發放款項紀錄等情。然依被告李國銘於原審審理時以證人身分證稱：「(問：卓佳蓉在公司擔任何職務？)卓佳蓉從我們LED的時候擔任會計，後來轉到鴻茂公司擔任會計，慢慢的爬上來，其實我們當時也沒有總會計的編制，卓佳蓉就是個會計的角色，是最高層的，是慢慢爬上來的，後來上面主管有退掉了，離職了，所以卓佳蓉就變成升做小主管。」「(問：所謂的總會計的職掌為何？是否鴻茂公司有關於帳務的處理、登記通通是卓佳蓉負責？)大部分，我們那時有二大系統，但帳務是通的，因為都是我是負責人，而且我們盡量在初期的時候，把LED賺的錢拿來供養種樹的部分。」「(問：卓佳蓉是鴻茂公司的總會計，是否每個月你們公司要發出去的，比方說權利金、佣金之類的東西，都是由卓佳蓉負責？)應該是有好幾個人負責，有稽核、出納，也有會計，所以一個帳出來的時候，我們每個月發放的樹葉價金或牛樟菇的價金，都有一定的程序在發放，卓佳蓉是會計之一，後來升做主管。」「(問：你剛剛回答檢察官說，鴻茂公司的帳需要透過鴻茂公司的稽核、出納、會計，最後是全部確認完後由你做確認的動作才能出帳，你是否知道稽核、會計之間配合帳目確認的流程為何？)大約知道，所有投資人應該都有列冊，我們大概分三個關，行政收到的是多少錢，稽核部分要去核對，比方收的是60萬元，這邊要確認，要看原始的憑證是否收到60萬元，稽核要算60萬元大概要收多少的樹葉，要付多少的樹葉價金，這個帳稽核要算一次，最後會計再算一次，二邊交叉金額是對的才發放，要double check。至於出納我們沒有分得很清楚，會比較授權給他們，我只管稽核跟會計這二個double check的部分，這二個部門算好錢之後讓我確認，沒有問題才能出去。」「(問：公司所有款項都需要經過這些流程？)我們規定1萬元以上都要這樣double check，大部分要給投資人的款項都要經過這個流程，最後由我確認。至於1萬元以下的金額，有時由營運長、總經理，只是一些小東西買賣的金額，還是會送上來，但不用我做決定。」「(問：鴻茂公司關於稽核、出納或會計總共有多少人？）來來去去大概有三到五個人，稽核約一到二個人，出納也是一到二個人，會計主要是卓佳蓉去調配，鴻茂公司是從小公司，一個會計做起，慢慢業績量做大的時候就增加人手，對會計財務這塊我也不是很清楚他們如何去分會計跟出納，但後來我只抓一定要有個稽核，就是要有double check我就放。我主要是看稽核、會計二個都確認過沒問題，我希望他們二個都要作帳，不要一個人作帳。」(地院卷四第384至385、402至403頁)，可見被告卓佳蓉係有調配會計部門之權責且負責鴻茂公司之整體帳務。另觀鴻茂集團於107年1月21日所召開「各區執副會議」之會議紀錄，被告卓佳蓉有與董事長李國銘、總經理陳柏賢、營運長吳家良、林岱樺及各區執副等高層共同出席該次會議(與會之會計部門人員僅卓佳蓉一人，見卷宗編號三第158頁)，且於財務狀況之討論與說明中，被告李國銘表示「每月支出、目前有的票期以及收入暫不列入討論，針對支出來討論，公司應負帳款，理論上樹王的財務也需要一起了解，並且讓佳蓉了解情況，知道且同意後才能開立出去。」(卷宗編號三第159頁反面)，被告卓佳蓉在會議中亦有針對公司財務狀況及財務結構發言稱：「…內外帳的部分，的確需要人手來進行，助理就製作成本跟收件等行政工作。人力虛耗的部分，公司為了避免違反勞基法，也必須依照法規將不適任的人員資遣。」等語(卷宗編號三第161頁)，足認被告卓佳蓉在鴻茂集團中，是熟知公司內部狀況、得以參贊機要事務之重要會計幹部，就本案涉入甚深。又被告卓佳蓉於原審審理時自承：「(問：後來妳在101年年底轉去鴻茂公司工作的時候，鴻茂公司的收入都是鴻茂公司自己賣樹、賣椴木的收入，還是會收到其他公司的收入？)其實我那時剛去的時候，我不太清楚這些錢到底是什麼，因為那時好像樹王公司也成立了，他們說是投資人買樹苗的錢，那時我去鴻茂公司的時候，李國銘說鴻茂公司是母公司，所以鴻茂公司如果不夠錢或什麼時候，都是會由元智公司或樹王公司，他們公司之間錢就是調來調去，如果是元智公司過來的，可能就是還款給鴻茂公司，那時李國銘講的是，因為元智公司一開始是沒有賺錢的，都是鴻茂公司去養他們的，所以錢就是照他指示，有時候說要經過他的戶頭，有時候是公司之間直接轉，當做一個還款。」「(問：當時妳擔任鴻茂公司會計時，入鴻茂公司帳戶的錢，你們是否都要做會計帳出來？入帳的錢是做收入、營收，還是什麼？)要，入鴻茂公司帳戶的錢是做鴻茂公司賣樹的收入。」(地院卷四第355至357頁），足見被告卓佳蓉明確知悉其會計業務所進出之款項係鴻茂公司對外招攬簽立契約而收受之投資金額，且其完全憑被告李國銘之指示將鴻茂公司之款項匯給被告李國銘或流經被告李國銘之帳戶，再以股東往來之方式製作會計帳務，實難認被告卓佳蓉未與被告李國銘具有違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔；再者，被告卓佳蓉於原審審理時復陳稱：「(問：<提示起訴書附表六，即本判決附表六> 編號1到7的年利率部分有顯示利率30%，妳指的是這塊？)對，只有這幾個人而已，這是我有經手的，年利率也是30%。」「(問：為何掛的是富祥公司？)李國銘成立了富祥公司之後，就說要把錢匯到富祥公司，合約也是做富祥公司。」「(問：附表六區域的部分有記載高一區、南一區、北二區，甚至在附表六編號5有寫樹王，接下來是高一區、中央三區，一直到附表七，從區域來看，妳可以看的出來這些合約是鴻茂公司跟樹王公司賣的，只是掛在富祥公司的帳上，是這個意思？)對，這個表好像是我提供，好像有小改一些，還是沒有改，我已經有點忘記。這個表只是方便我們去計算是何時進來，利息是多少，獎金是掛在誰身上，高一區是鴻茂公司業務下的分區組織，至於樹王公司的獎金，如果這個表是在我們這裡的話，樹王公司的獎金一樣是由我們這裡去發放的，但不是匯到樹王公司的帳戶，會直接匯到樹王公司業務的帳戶，這個表我不清楚是否有改過，我們以前的匯款總表裡面，除了客戶還會有業務，還有他的那個區域有誰，區域會搭配這個區域裡面的業務是哪一個人，如果有獎金的話，就是匯給那個業務。」「(問：<提示起訴書附表七，即本判決附表七編號1至4>這個年利率也是接近30%的情形，妳是否知道這個合約簽訂及發獎金的情形？<提示並告以要旨>)這是後來直銷公司所出的種樹達人方案，所有參加直銷公司的客戶都有這樣的合約，這個合約從106年10 月剛開始，所以正常來講，好像是107年10月才會發，但是從來沒有發過。」(地院卷六第367至369頁)，更堪認被告卓佳蓉顯然知悉鴻茂等3公司與投資人簽立契約所約定之給付，經換算年利率有高達30%而遠超過一般銀行定存利率一事，其仍依被告李國銘指示繼續處理鴻茂公司帳務，並持續發放款項以配合鴻茂等3公司間之資金運轉，以利被告李國銘能在有持續發放原本合約所約定給付之狀況下，向外持續推廣如附表二至九所示合約之簽立，依上說明，被告卓佳蓉具有與被告李國銘相互利用並透過被告陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺之行為，以完成招攬販售如附表二至九所示投資方案之共同犯罪目的，自須與被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺同負違反銀行法之罪責，是其上開所辯，無足憑採。八、被告陳柏賢、吳家良、林岱樺雖辯稱其等僅負責銷售或推廣合約，並無非法吸金而違反銀行法之犯意或行為等語。惟按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，此即所謂「一部行為全部責任」之法理。查被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉分別擔任鴻茂等3公司前開職務，由被告李國銘主導研商設計以種植牛樟樹、牛樟椴木植菌等為投資標的，如附表一所示內容之多項投資方案，且為鼓勵旗下業務員招攬不特定多數民眾參加各該投資方案，擬訂職務晉升及抽佣(獎金)制度，即設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由包括被告陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺在內之上述各階級人員，就所招攬投資金額分配最高為12%之佣金，並陸續在北、中、南等地區舉辦投資說明會，由鴻茂等3公司旗下各區業務員對外招攬不特定多數民眾參與投資，再分別以鴻茂等3公司名義，與如附表二至九所示投資人簽立書面合約，被告卓佳蓉則按被告李國銘指示記帳並綜理投資款進出、發放鴻茂公司人員之薪資、紅利、佣金等帳務等事實，已據本院認定如前，且依①被告李國銘於原審審理時以證人身分證稱：「(問：起訴書附表一的四種方案<按：即本判決附表一編號1至4所示投資方案，下同>，你們是如何設計出來的？參與的大概有幾人？)陳柏賢是業務主管，他是從業務開始做起的，我們最早是做LED租賃，在那時我們就有合作了，開發這些方案陳柏賢都有參與，陳柏賢對行銷、銷售部分是很有經驗的。…初期參與設計投資方案的大概是我、陳柏賢、吳家良為主，吳家良當時是掛任北區的營業長，只是吳家良不是主要的，他只是來一起協商。」「(問：陳柏賢後來在公司擔任何種職務？)他從業務到副總，到營運長，到總經理。」「(問：所以對於你們投資的方案如何經營，陳柏賢都是核心人物？) 在業務團隊裡面陳柏賢算是能力很好的，對，是的。」「( 問：林岱樺擔任何職務？)林岱樺也是從業務爬起，才慢慢做到副總，最後透過我們跟陳總商議，讓林岱樺擔任台南區的營運長。」「(問：林岱樺對於公司的營運也是參與非常多？)在業務銷售部分，其實所有的副總們跟營運長們是都參與。」「(問：你們公司推出這些方案，剛開始你們是用何種方法來推廣？)一開始先採用種樹分批長大再分批銷售的模組，所以我們有二種策略，完全是針對親朋好友一對一銷售，各區的營業長或副總可以選擇要不要開說明會，有時因為一對一解釋不清楚，親朋好友解釋不清楚就會帶來公司，可能三、五個人透過powerpoint講解整個種樹的好處跟利潤。」「(問：林岱樺擔任業務員時，包含椴木及種樹的契約書是何人擬定的？)林岱樺在後半段的業績比較好，所以常常在南區的營運長會議時，大概有我、陳柏賢、林岱樺，後半段105年、106年、107年比較常，做修正的部分林岱樺會有一些建議意見。」(地院卷四第382至384、390頁)；②被告陳柏賢於原審審理時以證人身分證稱：「(問：關於鴻茂公司牛樟樹8年、2年及牛樟椴木2年的方案在設計時，你是否也有參與？)基本上是李國銘會把主架構設計好，當然要詢問主管，我那個時候還是業務，一開始的時候，因為我們都會開主管會議，我有參與，吳家良也有參與，會議上面主管都會參與，執副會議的話就執行副總以上都有，因為李國銘必須要把主架構跟大家講，看大家有沒有意見，基本上內容大概都沒有改過。」「(問：<請提示起訴書附表一>有四個投資方案，第一個牛樟樹種植專案2年期，第二個是8年期，第三個是椴木2、3年期，第四個是種樹達人，這四個方案是否都是你跟李國銘及其他人共同設計出來的？<提示並告以要旨>)我剛剛有提到過，整個案子的主架構是由李國銘來設計，之後會跟我們佈達、討論，然後就定案。」「(問：編號1的投資報酬率記載月付0.9%、1%、1.1%、1.3%、1.5% ，年利率10%、12%、13%、15%、18%，檢察官這樣記載是否正確？)因為我們是用樹培養成牛樟芝，會有價值，基本上我們都有個認知，這不是所謂的利息，是一個投資報酬，但換算出來的話，年利率的確是這樣沒錯。」「(問：第二個的年利率算出來平均大概是15.68%，是否正確？)差不多。」「(問：椴木的部分，年利率大概是13.2%、15.6%、20%、18%、24%、30%，是否正確？)經常性的案子沒有那種30%、24%的，是後來因為我們借貸給公司，所以某些特定人，李國銘希望一個月用2.5%，給我們所謂的利息，目的是公司缺少資金需要週轉。」「(問：這些利率會不會比銀行的定存利率高？)如果這樣問，當然比定存利率高。」(地院卷六第375、380至381頁)；③被告吳家良於調查站詢問時自承知悉鴻茂公司有向不特定投資人招攬「牛樟樹種植專案2年期」、「牛樟城市林場專案8年期」、「牛樟椴木2年期」等投資方案，並有明確陳述該等投資方案之內容，供稱其是被李國銘與陳柏賢等人告知投資專案內容，再負責執行銷售等語(卷宗編號二第154頁反面至157頁反面)；④被告林岱樺於調查站詢問時自承知悉鴻茂公司有販售「牛樟樹種植專案2年期」、「牛樟城市林場專案8年期」、「牛樟椴木2年期」等投資方案，並有明確陳述該等投資方案之內容，供稱鴻茂公司推出方案時，都是由李國銘及陳柏賢向大家解釋方案細節，並要求業務人員招攬等語(卷宗編號六第309至311頁)。足見被告陳柏賢、吳家良、林岱樺均確實知悉所執行銷售之投資方案內容，且透過各自擔任並升任上開職務後業務之執行及投資方案之推廣，與被告李國銘、伍詠笙、卓佳蓉達成整體相互間之利用及補充關係，以促進鴻茂等3公司招攬並與投資人簽立如附表二至九所示屬於約定或給付與本金顯不相當之報酬等投資契約，而共同非法經營銀行業務，其等各自持續執行業務之行為，對簽立如附表二至九所示投資契約具有重要影響力，係屬在合同意思範圍內各自分擔非法吸金行為之一部，並相互利用他人之行為，以達非法吸金之共同目的，被告陳柏賢、吳家良、林岱樺自應就附表二至九所示投資契約，與被告李國銘、伍詠笙、卓佳蓉共同負責。九、被告李國銘、吳家良、林岱樺雖均聲請本院傳喚證人即鴻茂公司之法務長林○○，主張：鴻茂公司於105至106年間召開合約內容審議會議時，林○○明確表示，經其審核合約內容並無違反銀行法規定，令被告李國銘、吳家良、林岱樺深信不疑，足見被告李國銘、吳家良、林岱樺主觀上並無犯罪之認識及故意等語。然查，依被告李國銘、吳家良、林岱樺供稱，林○○僅曾擔任過法院書記官，未見具有律師資格或其他相關專業證照，被告李國銘明知此情，而仍聘僱林○○擔任鴻茂公司法務長，則其對於鴻茂等3公司所推出各該投資方案之合法性究竟是否重視，已非無疑。且依被告陳柏賢於調查站詢問時供稱：「『城市林場8年牛樟樹種植專案』約在102年由李國銘提出，李國銘並找我與吳家良在鴻茂公司高雄的辦公室討論，共同決定該投資方案為牛樟樹1棵2萬元販售給投資人，8年期滿種植的牛樟樹公司與投資人對分，每個月支付投資人1.3%價金以購買樹葉，每年約支付投資金額15.6%的樹葉買賣價金，當時在場的法務黃○○(按：應為林○○)就建議以亂數表的方式每個月支付買賣價金給客戶，雖然每個月支付給投資人的金額不定，但每年的支付價金為投資金額的15.6%，我們決議後就請業務員去推廣招攬投資人。」(卷宗編號二第168頁反面)、於原審審理時以證人身分證稱：「(問：關於鴻茂公司牛樟樹8年、2年及牛樟椴木2年的方案在設計時，你是否也有參與？)基本上是李國銘會把主架構設計好，當然要詢問主管，我那個時候還是業務，一開始的時候，因為我們都會開主管會議，我有參與，吳家良也有參與，會議上面主管都會參與，執副會議的話就執行副總以上都有，因為李國銘必須要把主架構跟大家講，看大家有沒有意見，基本上內容大概都沒有改過。」「(問：關於支付樹葉價金的部分，你曾說是由法務林○○所建議的，鴻茂公司有無這個法務林○○？)有，據李國銘跟我們說，是從日月光的法務裡面把他挖角過來的，更早，我對他的背景不是很熟，只知道他是法務。他在公司的職稱是法務長。」「(問：契約條款有無經過法務長的審核？)他會看過，我印象中，8年期的價金，林○○有建議不要每一期都一樣，因為樹會長高，樹葉有時候會多，有時候會少，他有建議說不要固定，他建議之後，8年期就有修改過。」(地院卷六第375頁)，可見被告李國銘、吳家良均曾與林○○共同商討投資方案內容，並設計出每月給付報酬金額看似不固定、但換算年利率固定為15.6%之投資方案，以刻意包裝過之投資方案行非法經營銀行業務之實，足認被告李國銘、吳家良對本案違反銀行法犯行確具有違法性之認識，而被告林岱樺於102年間已升任鴻茂公司臺南區執行副總，自亦有參與主管會議、執副會議，並從被告李國銘處得知投資方案主架構內容及獲徵詢意見，難認被告林岱樺對本案違反銀行法犯行不具有違法性之認識，尤其，被告吳家良於調查站訊問時供稱：「陳柏賢確實曾經在鴻茂公司業務人員的教育訓練會議上告訴業務人員，向特定民眾招募投資時，不要提及『利息』這個字眼，而是以買賣價金發放取代利息稱呼，另有向業務人員表示，向民眾招攬時，要提到投資有風險這件事情，另有示意業務員可以以暗示或明示方式，告知投資者絕對可獲利。」「(問：你有無聽過陳柏賢上述言論？何時？何地？還有何人說過類似不要提及利息、保證獲利的言論？)有的，陳柏賢曾在台中總公司及各分區分公司針對業務人員進行教育訓練時，教導業務人員如何向民眾進行銷售。」(卷宗編號二第154頁反面)，被告林岱樺亦於調查站詢問時供稱：「(問：鴻茂公司有無員工教育訓練？多久召開一次？何人主持？)鴻茂公司每個月在高雄或臺中辦公室召開擴大會議，參與者是執行副總及營運長，主持人通常是陳柏賢及李國銘，由李國銘及陳柏賢說明公司營運狀況，及分配各區營運績效，並由陳柏賢指導與會人員針對鴻茂公司合約，向客戶招攬說明時，避免提到利息，要以價金替代。」(卷宗編號六第309頁)，足證被告吳家良、林岱樺均有在會議中經被告陳柏賢指導，於向民眾招攬說明投資方案時，要避免提到「利息」而以「價金」說詞取代，堪認被告吳家良、林岱樺確實與被告李國銘同具非法經營銀行業務之違法性認識。其3人聲請傳喚證人林○○到庭詰問，本院認為無此必要。十、綜上，被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉所辯皆無可採，本案事證明確，上開被告犯行均堪認定，而被告鴻茂公司因其負責人、受雇人及被告樹王公司、富祥公司因其負責人違犯銀行法(詳後述)，均應依法論科。參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：一、新舊法比較：㈠刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本件被告李國銘等人行為後，銀行法第125 條第1項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，原該條第1項後段規定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正規定為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者」，觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠104年1 2月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125條第1項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2月4日修法增訂第125條第1項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書，即應適用修正後銀行法第125條第1項後段規定。又銀行法第125 條第1項、第136條之1同於107年1月31日修正公布，修正後銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」，資為加重處罰條件；至修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同(最高法院108年度台上字第4355號判決要旨)。本件被告李國銘等人以鴻茂等3公司名義非法經營銀行業務所吸收之資金總額達26億3002萬5266元(詳見附表十投資金額總表)，已逾新臺幣1億元以上，自應依修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪論處。㈡銀行法第125條雖於108年4月17日再經總統以華總一經字第 00000000000號令修正公布，並於同年月22日施行。然該條修正之內容，係第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與本案被告李國銘等人應論以銀行法第125條第1項後段之罪責無關，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷，附此敘明。二、按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。上開所謂「處罰其行為負責人」，係指其負責人有此行為而予以處罰。倘負責人有參與決策、執行，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125條第3項之罪。又銀行法第125條第3項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1項規定，與有身分之人，論以共同正犯(最高法院105年度台上字第111號判決要旨)。至「法人負責人」，乃指公司法第8 條第1、2項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限(最高法院107年度台上字第3554號判決要旨)。而公司法所稱「公司負責人」，在有限公司、股份有限公司為董事，公司之經理人在執行職務範圍內亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項定有明文。本件被告李國銘自100年間起，擔任被告鴻茂公司之登記負責人，並自102年間起，擔任被告樹王公司之登記負責人，又自105年間起，擔任被告富祥公司之董事；被告陳柏賢自99年底起，擔任被告鴻茂公司之業務員，於103年間，升任被告鴻茂公司高雄區營運長，並自105年3月間起，擔任被告鴻茂公司之總經理，均如前述。是於被告鴻茂等3公司非法經營銀行業務之102至107年間，被告李國銘係屬公司法第8條第1項所定被告鴻茂等3公司之負責人，被告陳柏賢則係公司法第8條第2項所定被告鴻茂公司之負責人。故核被告李國銘、陳柏賢所為，均係犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。被告吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉雖非上開期間之公司負責人，然與法人行為負責人即被告李國銘、陳柏賢共同實行犯罪，核均係與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪。被告鴻茂公司、樹王公司、富祥公司之負責人即被告李國銘、陳柏賢，被告鴻茂公司之受雇人即被告吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉，既均因執行業務違反銀行法第125條第1項後段規定，即應依銀行法第127條之4第1項規定，對被告鴻茂公司、樹王公司、富祥公司亦科以銀行法第125 條第1項後段所定之罰金。三、被告李國銘、陳柏賢就本件非法經營銀行業務犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉雖非本案非法吸金期間被告鴻茂等3公司之負責人，然其4人與具有該身分之被告李國銘、陳柏賢間，亦有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項前段規定，仍均應以共同正犯論；並審酌被告吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉參與犯罪之程度均較被告李國銘、陳柏賢為輕，各依上開規定減輕其刑。被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉如附表二至九所示多次非法吸金之行為，依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪。又被告伍詠笙自106年12月26日起已卸任鴻茂公司中區營運長一職，應僅就截至106年12月25日止之非法經營銀行業務犯行負共同正犯之責；其餘被訴部分因檢察官係以集合犯之實質上一罪關係提起公訴，故不另為無罪之諭知。四、檢察官移送原審及本院併辦部分，其中如附表八、九所示部分，與起訴並經本院論罪科刑部分為同一事實或為集合犯之實質上一罪，均為起訴效力所及，本院應併予審理；其餘如附表十一所示移送本院併辦部分，與起訴並經本院論罪科刑部分不具集合犯之實質上一罪關係，本院無從併辦，應退回檢察官另為適法之處理。五、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷。本院審酌被告卓佳蓉與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪，該罪法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，刑度甚重。然同為共同違反銀行法之行為人，其原因動機不一，分擔實施犯罪之情節未必相同，參與犯罪之程度亦有深淺之別，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告卓佳蓉上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，其行為固屬違法而應受刑罰非難，然考量被告卓佳蓉雖綜理鴻茂公司會計及帳務工作，為鴻茂公司重要之會計幹部，惟究非擔任投資業務招攬部門之職，就推廣促成如附表二至九所示投資方案部分，參與程度尚非直接及深鉅，依其犯罪情狀，經適用刑法第31條第1項但書減輕其刑後，縱科以減輕後之最低度刑即有期徒刑3年6月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑。六、撤銷原判決之理由：被告李國銘、陳柏賢、吳家良、林岱樺、卓佳蓉上訴意旨否認犯行，所為辯解皆無可採，業經本院說明如前，其等上訴雖無理由，然原判決因有下列㈠至㈢所示違失，且經檢察官就原判決全部提起上訴予以指摘，即應由本院將原判決除被告陳尚德、王珍珍部分外(詳後述理由乙無罪部分)，予以撤銷改判。㈠被告李國銘等人以附表一所示投資方案，向不特定之投資人吸收資金，而以鴻茂等3公司名義與投資人簽立書面合約，約定各該投資方案可獲得以牛樟菌膜、牛樟菇或牛樟樹葉收購價金名義所發放之款項，換算達年利率10.8%至30.24%不等，顯然較當時一般銀行定期存款利率超出甚多，期滿並可由鴻茂等3公司按原投資金額購回牛樟樹或牛樟椴木即全額領回投資本金，堪認被告李國銘等人以鴻茂等3公司名義與投資人所約定或給付之報酬，已該當於銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件，業如前述。原判決認定本件各該投資方案所約定或給付之報酬，換算如未超過年利率24%者，尚難謂有特殊之超額，即不該當「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之構成要件，故不成立銀行法第29條之1所指視為收受存款之行為，而就原判決附表五之一至五之五、原判決附表六(除編號108、114、126、141、154至175外)部分，對被告李國銘、陳柏賢、吳家良、林岱樺、卓佳蓉、鴻茂公司、樹王公司、富祥公司不另為無罪之諭知，認事用法即有違誤。㈡被告李國銘等人以鴻茂等3公司名義非法經營銀行業務所吸收之資金總額達26億3002萬5266元，已逾新臺幣1億元以上，故應依修正後銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪論處。原判決以本件各該投資方案所約定或給付之報酬，換算如超過年利率24%者，始屬銀行法第29條之1所指視為收受存款之行為，從而認定本案非法吸金總額未達1億元，即無銀行法第125條第1項後段之適用，而依同條項前段對被告李國銘、陳柏賢、吳家良、林岱樺、卓佳蓉論罪科刑及對鴻茂等3公司科以罰金，認事用法亦有未洽。㈢被告伍詠笙就本案截至106年12月25日為止之非法經營銀行業務犯行，與被告李國銘、陳柏賢、吳家良、林岱樺、卓佳蓉具有犯意聯絡及行為分擔，理由已見前述，原審對被告伍詠笙諭知無罪，自有違失。七、本院審酌被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉明知非銀行不得經營收受存款業務，竟仍共同以約定或給付與本金顯不相當之其他報酬之方式吸收資金，期間非短，而被告李國銘為鴻茂等3公司之負責人，係本案吸金組織之主導及決策者，被告陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺均屬業務招攬單位，被告陳柏賢並自105年3月間起，擔任鴻茂公司總經理而為該公司之負責人，被告卓佳蓉則係鴻茂公司之會計，各自擔任之職務與升遷過程如犯罪事實欄所示，其等所分擔實施之行為，不僅危害社會金融秩序，助長投機風氣，更使投資人蒙受相當金額之損失，應受刑罰非難；被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉犯後皆承認客觀事實經過，但否認有違反銀行法犯行，被告李國銘、吳家良、林岱樺有從中促成200多名投資人與鴻茂等3公司簽立「移轉交付和解契約書」(附於本院陳報狀卷宗<陳昱龍律師、桑銘忠律師提出，均為上下冊，共4冊>)，其內容或係約定除各該公司已逐次付款收購之樹木數量外，其餘樹木交付(交割)由投資人自行管理；或係約定以20公斤椴木換得1棵牛樟樹，交付(交割)由投資人自行管理；亦即有以付款收購部分牛樟樹木之名目，返還部分投資人所投入之部分資金，堪認有積極面對及處理善後；另被告林岱樺有於107 年8月17日與投資人林盈楹(附表九臺中地檢109偵30918併辦部分)以11萬元即4年期滿可領回金額成立和解(卷宗編號二百零五第13至14頁臺灣臺中地方法院和解筆錄)，依林盈楹於108年5月9日偵訊時陳稱：有拿到債權憑證但尚未實際受清償等語(卷宗編號二百零五第9頁)；兼衡被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉自陳之學歷、家庭經濟狀況(見調查站詢問筆錄受詢問人資料欄)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並衡酌被告鴻茂公司、樹王公司、富祥公司各自非法吸金之數額，分別科以如主文所示之罰金。八、沒收部分：㈠法律適用之說明： ⒈被告李國銘等人行為後，銀行法第136條之1之規定業於107年 1月31日修正，並自107年2月2日起施行；依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收部分應一律適用裁判時法，不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，應優先適用。至其餘關於沒收之範圍、方法及執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項過苛條款及第38條之1第3項沒收代替手段規定之適用。 ⒉修正前銀行法第136條之1原規定：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正後則規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其立法理由可知，修正後銀行法第136條之1乃配合刑法第38條之1之規定，將沒收客體修正為「犯罪所得」，使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，而較原規定完整；並擴大沒收主體範圍除犯罪行為人外，尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體」，且維持應發還之對象及於「得請求損害賠償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，統一以「追徵」為替代沒收之執行方式，故刪除後段規定，回歸適用刑法沒收章之規定。 ⒊關於犯罪不法利得之沒收，刑法沒收新制植基於類似不當得利之衡平措施之觀點，本於「無人能因犯罪而受利益」之原則，著重在犯罪不法利得之澈底剝奪，使行為人所造成財產利益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，以杜絕犯罪之誘因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人，法院應宣告沒收其犯罪不法利得，被害人或因犯罪而得行使請求權之人，則得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第136條之1之意旨，可知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害被害人或權利人之民事求償機會，故有意為不同於刑法第38條之1第5項之規範，並排除刑事訴訟法第473條規定之適用。是以，違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求損害賠償之人者，應優先發還之，而非國家執行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還，應無疑義。 ⒋按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應以各人實際所獲得或有事實上處分權者為準，而共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。㈡犯罪所得之沒收： ⒈自然人部分：本院審酌：①被告李國銘於調查站詢問時供稱：「(問：鴻茂、樹王、富祥等公司招攬『兩年牛樟樹專案』、『八年城市林場專案』、『兩年椴木專案』，你及陳柏賢、林岱樺、伍詠笙、吳家良、張傳孟等人及執行副總，各獲得多少佣金？)我認為上開公司的營運長及執副至少都獲得超過2000萬元，其中陳柏賢及林岱樺應該都超過5000萬元，我一開始只有領取15萬元月薪，後來才變為30萬元月薪，我本來應該至少提撥3%的佣金，結果都沒提撥給我，我總計大概只有領到1000多萬元，照理說我應該領1億800萬元的佣金。」(卷宗編號二第126至127頁)；②被告陳柏賢於調查站詢問時供稱：「(問：你擔任鴻茂管理顧問股份有限公司總經理、營運長及執行副總多久時間？每月薪水多少？)擔任總經理2年、營運長3 年、執行副總1年。擔任總經理時，月薪5萬元，因本身最主要為業務，以領獎金為主。」「(問：你擔任鴻茂公司總經理迄今獲利多少？)從我105年3月擔任總經理至107年4月離職，薪水加獎金大約500萬左右。」(卷宗編號十第19至21頁)；③被告吳家良於偵訊時供稱：「(問：這樣招攬這些客戶，取得多少傭金或紅利？)有些是比較高傭金，有些是間接透過別人介紹傭金比較低，總共取得大約3%左右傭金。」「(問：所以如果以2000至3000萬的投資金額計算，你的傭金大約是60至90萬間？)是。」「(問：除了這些傭金外，公司還有給你其他相關收入嗎？)有，車馬費，是以業績比例領取，例如每月業績達到300萬，可以每個月領4萬5000元，但如果月業績只有100萬，那可能就會被砍到1萬5000元。」( 卷宗編號二第161頁)；④被告伍詠笙於偵、審中未具體表明其因本案獲取之報酬金額；⑤被告林岱樺於調查站詢問時供稱：「(問：依據107年10月24日李國銘調查筆錄表示『我認為上開公司的營運長及執副至少都獲得超過2000萬元(獎金)，其中陳柏賢及林岱樺應該都超過5000萬元 …』，李國銘所言是否實在？)經我統計我中國信託商業銀行西臺南分行帳戶存摺交易明細，自101年6月迄今，有2300萬元(其中有3、4個月因未登摺明細遭彙總無法計算)，且有部分獎金是掛在我母親陳雅玲中國信託商業銀行帳戶內，因此我不清楚我領過的獎金是否超過5000萬元。但因我本身對牛樟樹產業看好，所以我領的獎金八至九成都再投入公司『城市林場8年牛樟樹種植專案』，累計合約金額計有3000餘萬元。」(卷宗編號六第315頁)；於偵訊時供稱：「(問：發放予李國銘及各區營運長之薪資業務獎金等如何計算及迄今所發放金額各為何？)我們營運長的薪資很低，每個月2萬5還是3萬，業務獎金依照做的業績來計算，我到目前為止領了約4000萬以上，其他人領的金額不清楚。」(卷宗編號三第264頁)；⑥被告卓佳蓉於原審審理時供稱：我原本薪資是2萬8000元，後來到鴻茂公司的時候，調整為3萬5000元，李國銘每年會固定的調薪，調到最後我是領月薪6萬元，但可能領不到幾個月，還是一年，我真的也忘了。我的月薪是固定的，績效獎金會由李國銘決定要不要給，但不是只有給我一個人，是全部鴻茂公司的員工都有，不會固定伴隨當月績效抽成給我等語(原審卷六第362頁)；另衡以鴻茂公司係設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由包含被告陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺等人依前述各階段擔任職務約定之分紅條件，就所招攬投資金額分配總額最高為12%之佣金，又被告伍詠笙參與犯罪期間較其他被告稍短等情形，據此估算被告李國銘犯罪所得為5000萬元、陳柏賢犯罪所得為4000萬元、吳家良犯罪所得為2000萬元、伍詠笙犯罪所得為1500萬元、林岱樺犯罪所得為4000萬元、卓佳蓉犯罪所得為100萬元，均未扣案，應依銀行法第136條之1 、刑法第38條之1第3項規定，對上開被告諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。 ⒉法人部分：依附表十所示，被告鴻茂公司、樹王公司、富祥公司非法吸金之金額，各為鴻茂公司14億8274萬9266元、樹王公司4億 6728萬6000元、富祥公司6億7999萬元，因實際返還被害人之金額不明，認定犯罪所得及追徵之範圍與金額顯有困難。本院衡酌被告鴻茂等3公司與200多名投資人簽立之「移轉交付和解契約書」內容，其中以付款收購牛樟樹木名目返還投資款項之收購樹木比例，大多僅有收購原投資數量3分之1之牛樟樹木，亦即僅有返還3分之1投資本金，並考量本案吸金金額有部分已用以支付被告李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉之報酬，而經本判決對被告李國銘等人宣告沒收等情狀，據此估算被告鴻茂等3公司因被告李國銘等人犯罪而取得之犯罪所得，各為鴻茂公司10億元、樹王公司3億2000萬元、富祥公司4億6000萬元，均未扣案，應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，對各該公司諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。三、如附件二起訴書證據資料欄所示扣案物品，或為佐證本案犯罪之證物但非直接供犯罪所用，或無證據證明與本案犯罪有關，且均非屬違禁物，故均不予宣告沒收。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告陳尚德自102年間起，任職於鴻茂公司，擔任李國銘之助理，嗣轉任職樹王公司，復於105年間，擔任富祥公司之登記負責人，負責牛樟樹、牛樟椴木之洽購、生產、行銷等業務；被告王珍珍自102年9月間某日起，擔任樹王公司之會計，並自105年9月5日(富祥公司設立登記日期)起，兼任富祥公司之會計，負責樹王公司及富祥公司等主管會計、出納、記帳等業務。被告陳尚德、王珍珍均明知除法令另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息、紅利或其他報酬，竟與李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉共同基於非銀行經營收取存款業務之犯意聯絡，由李國銘自102年間，陸續與吳家良、陳柏賢及林岱樺等人研商設計以種植牛樟樹、牛樟椴木植菌等為投資標的，如附表一編號1至4所示內容之「牛樟樹種植專案2年期」、「牛樟城市林場專案8年期」、「牛樟椴木2(或3)年期」、「種樹達人」等投資方案，且為鼓勵業務員招攬民眾參加前揭投資方案，擬訂職務晉升及抽佣(獎金)制度，即設立分區業務員、主任、經理、協理、執行副總及營運長等階級，由上述各階級人員就所招攬投資金額分配最高12%之佣金，並陸續在北、中、南等地區，舉辦投資說明會，由鴻茂等公司旗下各區業務員對外招攬不特定民眾參與投資，並分別以鴻茂等公司名義，與投資人簽立「牛樟樹買賣暨委託管理契約書」、「【牛樟城市林場】牛樟樹買賣合約書」(含「專案收購合約書」)、「牛樟椴木買賣暨委託管理契約書」、「種樹達人專案買賣契約書」等契約書，約定前揭各投資方案保證可獲得年利率約10%至30%不等之紅利及期滿領回本金(即由鴻茂等公司購回牛樟樹或牛樟椴木)，再由被告陳尚德處理鴻茂等公司向廠商購入、種植牛樟樹、牛樟椴木等事宜，卓佳蓉及被告王珍珍等人則負責收受投資款、發放紅利、薪資、佣金等帳務。被告陳尚德、王珍珍與李國銘、陳柏賢、吳家良、伍詠笙、林岱樺、卓佳蓉等人即藉此向如附表二至七所示之不特定民眾招攬投資，吸收資金達26億1971萬266元。因認被告陳尚德、王珍珍所為，均涉犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。參、公訴意旨認被告陳尚德、王珍珍涉犯上開罪嫌，係以附件二所示供述證據及非供述證據，為其論據。被告陳尚德固承認自102年間起任職於鴻茂公司，擔任李國銘之助理，嗣轉任職樹王公司，復於105年間擔任富祥公司之登記負責人；被告王珍珍固承認自102年9月間起受僱於樹王公司；其2人並對鴻茂等3公司有推行如附表一編號1至4所示內容之投資方案，並與附表二至七所示投資人簽立書面合約等客觀事實均承認或不爭執，然皆否認有共同非法經營銀行業務之犯行，辯稱如下：一、被告陳尚德辯稱：我負責牛樟樹之種植、牛樟椴木植菌等技術問題，並依公司指派前往工研院受訓研習牛樟樹相關課程，我僅係擔任富祥公司之登記名義人，實際上為受僱人；我負責種植之牛樟樹有在臺中清水、神岡、臺南玉井、花蓮、雲林古坑等地點，牛樟椴木則係存放在豐原之倉庫，係著重牛樟樹與椴木之管理，有委託公司外之團隊管理牛樟樹苗，並採收牛樟樹葉委託林○○、蔡錦順製作茶葉，牛樟椴木部分則係富祥公司之同仁與我共同負責，有向何○○、陳訓誠購買已植入菌絲之牛樟椴木，但我不清楚財務方面問題，亦未負責任何招攬業務；對於附表一編號1至4所示投資方案上記載之內容或換算後之年利率均不清楚，也不知道投資合約書上富祥公司的大章是誰蓋用，我並未保管任何公司章，且富祥公司開立許多支票都是未經我同意而簽發；我於擔任李國銘助理期間，亦僅有負責安排行程與開會，不清楚各投資方案年利率多寡，我僅有參與所謂之員工專案投資，但對實際投資內容不清楚，且至今亦有部分本金未領回等語。其辯護人辯護意旨略稱：被告陳尚德係負責牛樟樹，牛樟椴木之洽購、生產，僅支領公司固定薪水，其他招攬業務者所領取之薪水、獎金，均與被告陳尚德無關，所謂違反銀行法之行為，例如擬定投資標的、簽訂契約書、招攬投資、發放紅利、業務薪資等內涵，被告陳尚德完全不知情，僅係擔任富祥公司之登記負責人，亦未因擔任登記名義人受有任何紅利或報酬，起訴書記載被告陳尚德負責行銷顯與事實不符等語。二、被告王珍珍辯稱：我是樹王公司之會計，至105年間改做出納，我並非樹王公司總理財務之人，105年間係由蔡○○等人擔任樹王公司之財務主管，我自102年間起年薪約2萬8千元，直到106年間調整至5萬元左右，但均未參與任何分紅、抽傭，我所辦理之業務都是聽從主管或配合李國銘、卓佳蓉指示進行，我並不了解投資方案招攬業務推行情形，僅曾因李國銘希望員工提出業績，而找過我同學李春香投資等語。其辯護人辯護意旨略稱：本案只有附表三編號639至872、附表五編號202至220為被告王珍珍所經手之樹王公司投資契約款項，其餘均係以鴻茂公司或富祥公司名義所簽立；樹王公司有實際經營種植牛樟樹、開發牛樟產品等業務，與銀行法吸金不同，且樹王公司在107年9月以後即未對外招攬投資方案等語。肆、經查：一、被告陳尚德部分：被告陳尚德辯稱其並未參與招攬各該投資方案，僅負責種植管理牛樟樹等語，參酌：①證人即同案被告李國銘於原審審理時證稱：「(問：陳尚德在你們公司內負責的項目為何？)陳尚德從我的特助開始做，做到種樹的專員，接著我們人員越多，開始去招募會種樹的人，讓他去找，慢慢變成陳尚德是種樹部的主管。先種樹，接著再發展牛樟芝產業，牛樟芝的產業再交給陳尚德做牛樟芝整個發展產業的主管，把種樹的主管交給他帶出來的一個小主管叫廖洟貞。陳尚德是負責公司牛樟樹種植跟牛樟芝技術的主管，產品的行銷當時也有委託陳尚德，牛樟芝的產品在大陸的行銷要交給陳尚德，要賣大陸。」「(問：<請提示107年度偵字第11810號卷第145 頁107年11月15日李國銘偵訊筆錄>問你『蔡宗良、陳尚德參與集團運作情形如何？』，你提到『陳尚德是負責種樹、牛樟樹的種植和牛樟芝的生產行銷』，問『陳尚德有無參與投資方案的推行？』，你答『沒有，他負責技術端跟產品銷售端』，依照你目前的記憶，你的回答是否正確？<提示並告以要旨>)當時是，陳尚德不負責投資方案的推行。」「(問：陳尚德是否有擔任富祥公司的負責人？)是，我請陳尚德做人頭，陳尚德沒有出資，單純擔任人頭，期間以登記為準，我不記得時間，富祥公司實際經營者還是鴻茂公司這邊。」「(問：富祥公司整個業務進行情形你有無跟陳尚德講過，或陳尚德有參與其中？)陳尚德負責椴木的培植就好，還有豐原場的建立，讓大家來參觀，表示我們有買木頭來復育，這樣就好。」「(問：陳尚德到大陸去，有無負責業務的銷售？)就是想辦法去找牛樟芝的買主，還有種樹的部分。」(地院卷四第399至401頁)；②證人即同案被告王珍珍於原審審理時證稱：「(問：妳開支票、領錢，以及富祥公司要跟投資者簽名蓋章，就妳所知陳尚德有無出面？)陳尚德沒出面，陳尚德只有開戶的時候才會出面而已，其他沒有。」「(問：剛才妳說有保管陳尚德負責人的大小章，還有相關的存簿，就妳經手的帳戶資料裡面，陳尚德有無因為擔任這個人頭負責人，而有額外的獎金或報酬，或其他類似名目的？)我是沒有經手，沒有看到。」(地院卷四第432、436頁）。可見被告陳尚德僅係負責牛樟樹與牛樟椴木之種植、培育及牛樟芝產品銷往大陸等技術層面事務，並無參與投資方案之招攬推廣或投資契約之簽立，且其僅係擔任富祥公司名義負責人，並未實際參與富祥公司之營運及掌控公司財務，亦未分得鴻茂公司或富祥公司推廣業務之獎金、紅利，是其所辯並非無據，自難認被告陳尚德上開業務範圍內之行為，有與被告李國銘等人共同非法經營銀行業務之犯意聯絡或行為分擔。二、被告王珍珍部分：依證人李國銘①於原審審理時證稱：王珍珍是樹王公司那個體系的會計，因為當時樹王公司很小，所以王珍珍是唯一的會計，後來樹王公司的規模愈越來越大的時候，就會有很多的會計人員進來，王珍珍慢慢變成一個小出納的角色，王珍珍是最早進來的會計，她算出納之一，王珍珍上面還有一個財務長，到後期的時候她上面都有財務長，財務長有二、三任，最後的財務長是林金信，之前有蔡○○，還有再之前等語 (地院卷四第385頁)；②於調查站詢問時供稱：樹王公司的帳原則上是由財務長蔡○○來分配工作等語(卷宗編號二第126頁 )；可見被告王珍珍並未總理樹王公司之財務，其僅係擔任出納之角色，且被告王珍珍之上尚有財務長負責統整樹王公司之金流。參以證人蔡○○於本院審理時證稱：我是擔任樹王公司財務會計軟體系統的顧問，我是李國銘聘請的財務顧問，但是因為「李董」可能希望我在公司的運作比較好處理，所以他跟同仁都宣布我是財務長，我當時對內的職稱是財務長，我每個月支領的薪酬，不知道是5萬元還是15萬元我忘記了；王珍珍是比較資深的員工，我去的時候她已經在那邊任職了，我記得當時王珍珍沒有職銜，同事都叫她「珍姐」，我不知道王珍珍是什麼職務，我只知道他們都叫她「珍姐」，我沒有聽他們叫她什麼經理、副理或課長，他們都稱她為「珍姐」；我去的時候他們公司的會計是委託外面的記帳士、會計師事務所幫他們記帳，王珍珍是有關於財務，就是銀行的部分都是她在負責，其實原則上他們財務的部分比較沒有重視，我看到的就是他們給會計師的帳務，就是報稅的資料，王珍珍就是比較負責銀行方面，有關於銀行存款，銀行錢的部分，我都沒有經手，都是王珍珍在負責，至於內部的管理，這個我就沒有很清楚；王珍珍的工作應該是要向李國銘彙報，我只知道她會跟李國銘報告，她有沒有再跟其他人報告，我不曉得，我不知道王珍珍出款就是有關於錢的部分是誰在核准的，我就只負責會計軟體的部分還有看報稅的報表這樣子，我跟王珍珍其實沒有從屬關係，我純粹是顧問等語(本院卷六第100至110頁)；堪認被告王珍珍在樹王公司財務部門僅係擔任基層出納人員，其職務階級、支領薪酬均較擔任財務長之蔡○○為低；至於蔡○○證稱其只知道王珍珍有向李國銘彙報工作情形、不知道王珍珍有無向其他人彙報、其與王珍珍沒有從屬關係、其實際上只是從事顧問工作、銀行錢的部分都是王珍珍在負責、其不知道錢的部分是誰在核准的云云，本院認均屬為規避自身民刑事責任所為推託之詞，不足以作為不利於被告王珍珍之認定依據。又被告王珍珍於原審審理時雖不否認係聽從被告卓佳蓉之指示而為資金調度(地院卷四第433頁)，然衡以被告王珍珍僅係從事樹王公司基層出納之工作，其他帳務處理仍須聽從樹王公司財務長之指令，並非具有統籌調配之責，且其不但未負責整體投資款項之進出，亦未擔任其他促進招攬投資方案之業務，實難認被告王珍珍有與被告李國銘、卓佳蓉等人共同非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔。伍、綜上，依檢察官所舉證據，難認被告陳尚德、王珍珍就本案有何共同違反銀行法之犯意聯絡及行為分擔，原審因此以不能證明被告陳尚德、王珍珍犯罪，依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告陳尚德、王珍珍無罪之判決。經核原判決對於不能證明被告陳尚德、王珍珍有檢察官所指違反銀行法犯行，業已詳為調查審酌，並說明認定所憑之理由，且無違於證據法則，其認事用法均無不合。檢察官上訴意旨仍認應諭知被告陳尚德、王珍珍有罪之判決，並不足採，此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴及移送併辦，檢察官楊順淑、楊石宇、蕭琬頤、吳紀忠、周禹境、蔣忠義、黃齡慧、鄭子薇移送併辦，檢察官賴謝銓提起上訴，檢察官謝耀德到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日刑事第八庭審判長法官林清鈞法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。但陳尚德、王珍珍部分除有刑事妥速審判法第9條第1項之事項外，不得上訴。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官李宜珊中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日附錄法條：銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。銀行法第127條之4 法人之負責人、代理人、受雇人或其他職員，因執行業務違反第125條至第127條之2規定之一者，除依各該條規定處罰其行為負責人外，對該法人亦科以各該條之罰鍰或罰金。前項規定，於外國銀行準用之。刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。

臺灣高等法院 臺中分院110年度金上訴字第263號

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