110年度金上訴字第663號｜刑事：違反洗錢防制法等｜裁判日期：110 年 09 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度金上訴字第663號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官上訴人即被告劉炳杉選任辯護人周復興律師上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度金訴字第1號中華民國110年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化方檢察署107年度偵字第9357號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5230號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、劉炳杉基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國105年10月間起，架設「皇譯娛樂城-戒賭中心」賭博網站（網址：yes1688.net，下稱「皇譯娛樂城」），供不特定之賭客登入賭博，並向不知情之友人鄭鴦中、陳昌裕、陳宏麟取得同意後，以渠等名義設立公司及申辦如附表一所示之金融帳戶，供作收受賭客賭金及交付賭客彩金之用。其賭博方式為：賭客進入網站後，向「皇譯娛樂城」申請註冊成為會員，並取得該網站給予之帳號、密碼，即可輸入各自之帳號、密碼而登入，賭客在該網站網頁點擊「購買點數」選項，頁面即顯示附表一所示帳戶其中之一供匯款購買遊戲點數（與現金之比例為1：1），賭客可使用網路轉帳、ATM轉帳或往前往超商使用「ibon」等方式匯款儲值。網站內之賭博遊戲以「百家樂」為主，另有「麻將館」、「吃角子老虎」、「骰子」等，輸贏均以點數計算，如賭客賭贏，即依各項遊戲規則獲得點數，如賭輸，其下注點數即遭自動扣除而由「皇譯娛樂城」獲利。賭客如欲將其點數轉換為現金，在該網站網頁點擊「出售寶物點數」之選項，點數便可轉換為現金，再匯入賭客註冊時指定之帳戶。迄107年4月間止，劉炳杉經營「皇譯娛樂城」賭博網站期間，匯入附表一所示帳戶之賭資共計新臺幣（下同）2億7680萬2692元。二、又劉炳杉於經營上開賭博網站期間，因該網站無手機版，乃於107年2月間，尋求可提供手機版、與其有意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯意聯絡之潘克強（另案由臺灣臺中地方法院審理中）加入，共同成立「皇驛2.0永興娛樂城」賭博網站，並在臺中市○○區○○路000號設立賭博機房，合夥經營賭博事業。劉炳杉、潘克強並招募與其等有上揭賭博犯意聯絡之宋秀惠、柯季妍負責賭博機房之會計、出納業務；葉宥希、吳俞瑩、曾冠樺、曾喬慈、劉倚杉擔任電訪人員，負責電話行銷以募集會員加入上開賭博網站參與賭博；吳侑霖、許子建、廖冠柏擔任賭博網站網管、網頁嵌字、廣告頁面美工人員（前述宋秀惠等人，由臺灣臺中地方法院審理）；並向綠界科技股份有限公司申請虛擬帳號，供賭客儲值賭金，另以附表二所示由賴昆佑、吳明儒、王威宏所提供之帳戶供作收受賭客賭金及交付賭客彩金之用。其等賭博方法：由賭客於上開網站註冊成為會員，並取得會員之帳號、密碼後，登入網站，進入網站頁面儲值專區，賭客可利用轉帳或至超商匯款儲值，將賭金匯入劉炳杉、潘克強指定之如附表二所示之帳戶內，再由該網站以1比1之方式轉換成賭博點數登錄於賭客在該網站之帳號內，再由賭客以所取得之點數，於上開賭博網站賭玩「吃角子老虎」、「百家樂」、「賓果」等賭博遊戲，賭客於遊戲中贏得之點數，可向該網站申請兌換成等額之現金，並由劉炳杉、潘克強透過附表二所示交付彩金之帳戶匯予賭客，賭客如輸掉點數，則所匯入上開賭金帳戶用以兌換賭博點數之現金則歸劉炳杉、潘克強所有，藉此牟利。嗣經警於107年10月2日上午，前往臺中市○○區○○路00 0號、臺中市○○區○○路0段000○00號執行搜索，當場扣得劉炳杉所有如附表三編號3-6所示之物。經清查後發現迄至107年10月查獲時止，上開賭博網站匯入之賭資達1億4578萬2883 元。三、案經臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執證據能力，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告劉炳杉對於上開犯罪事實坦承不諱，並經證人即附表一帳戶提供者鄭鴦中（D卷第167-170頁）、陳昌裕（A卷第141-142頁）、陳宏麟（D卷第115-119頁、A卷第137-139 頁）、許庭耀（E卷第7-11頁）、證人即賭客劉柏群（D卷第227-230頁）、鄧亞毛（E卷第55-58頁、A卷第135-136頁）、劉政信（E卷第83-86頁、A卷第000 -000頁）、黃尚鈞（E卷第121-124頁、A卷第147-148頁）、黃之逸（D卷第267-272頁、A卷第125-127頁）、證人即同案被告宋秀惠（L卷第3-15頁、G卷第237-241頁、F卷第237-241頁）、許子建（L卷第145-157頁、G卷第429-431頁）、劉倚杉（L卷第173-179 頁、第215-219頁、I卷第341-346頁、G卷第285-287頁）、葉宥希（L卷第221-231頁、I卷第15-27頁、G卷第267-270頁）、吳俞瑩（L卷第277-289頁、I卷第109-116頁、G卷第273-275頁）、曾喬慈（L卷第319-326頁、第335-337頁、I卷第237-244頁、G卷第281-283頁）、曾冠樺（L卷第355-362頁、I卷第175-182頁、G卷第277-279頁）、廖冠柏（L卷第373-378頁、G卷第427-428頁）、吳侑霖（L卷第389-400頁、J 卷第15-20頁、G卷第293-296頁）、柯季妍（L卷第409-415 頁、H卷第287-297頁、G卷第263-265頁）、潘克強（H卷第139-150頁、G卷第247-251頁）、證人林伯彥（L卷第425-435頁、G卷第305-306頁）、徐邦桀（L卷第455-464頁、J卷第99-106頁、G卷第297-299頁）、陳泓輔（L卷第477-489頁、G卷第301-303頁）、證人即附表二帳戶提供者賴昆佑（J卷第229-235頁、G卷第359-361頁）、吳明儒（J卷第249-254頁、G卷第355-357頁）、王威宏（G卷第365-368頁）、證人即賭客蔡家宏（J卷第287-291頁、G卷第321-322頁）、江宏恩（J卷第305-309頁、G卷第341-342頁）、仲哲玄（J卷第329-333頁、G卷第323-324頁）、黃家祥（K卷第3-8頁、G卷第335-336頁）、黃千郡（K卷第21-25頁、G卷第325-326頁）、陳維振（K卷第41-45頁、G卷第327-328頁）、褚源龍（K卷第63-67頁、G卷第329-330頁）、李品慧（K卷第83-87頁）、戴政傑（K卷第103-107頁、G卷第331-332頁）、李健瑋（K卷第121-125頁、G卷第333-334頁）、陳達人（K卷第147-151頁）、李宜倫（K卷第171-175頁）、莊程宇（K卷第P195-199頁、G卷第337-339頁）、江秉儒（F卷第59-61頁）、證人吳錦德（L卷第25-36頁、F卷第245-249頁）等於警詢或偵查中證述明確，且有下列證據可資佐證：㈠里約資訊有限公司基本資料、金博富有限公司基本資料、中鴦有限公司基本資料、被告劉炳杉之稅務電子閘門財產所得調件明細表、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名中鴦公司之交易明細整理、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名金博富公司之交易明細整理、華南銀行帳號0000000000000000號戶名金博富公司之交易明細整理、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名里約公司之交易明細整理、華南銀行帳號0000000000000000號戶名里約公司之交易明細整理（以上見A卷）。㈡中國信託銀行函及檢附帳號0000000000000000號戶名中鴦有限公司帳戶之歷史交易明細、中國信託銀行函及檢附帳號0000000000000000號戶名金博富有限公司帳戶之歷史交易明細、華南商業銀行帳號000000000000號戶名金博富有限公司帳戶之存款往來明細表暨對帳單、中國信託銀行函及檢附帳號0000000000000000號戶名里約資訊有限公司帳戶之歷史交易明細、華南商業銀行函及檢附帳號000000000000號戶名里約資訊限公司帳戶之歷史交易明細（以上見B卷）。㈢中國信託銀行函及檢附戶名劉柏群帳戶之歷史交易明細、帳號00000-000000-0號放款帳戶還款交易明細、帳號0000000000000000號證券活儲交易明細、帳號0000000000000000號活儲交易明細、中國信託銀行函及檢附帳號0000000000000000號戶名黃之逸帳戶之歷史交易明細、合作金庫銀行大直分行函及檢附戶名帳號0000000000000號戶名黃之逸帳戶之歷史交易明細（以上見C卷）。㈣臺中市政府函及檢附金博富公司變更登記表、中國信託銀行戶名金博富有限公司帳戶之開戶資料及公司基本資料、歷史交易明細、金博富有限公司網頁（主機板等3C物品）中國信託銀行戶名里約資訊有限公司帳戶之開戶資料及公司基本資料、歷史交易明細、經濟部中部辦公室書函及檢附中鴦有限公司設立、變更登記表、中鴦有限公司變更登記表（已清算完結）、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名中鴦有限公司帳戶之歷史交易明細、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名劉柏群帳戶之歷史交易明細、合作金庫銀行帳號0000000000000000號戶名黃之逸帳戶之交易明細、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名黃之逸帳戶之交易明細、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名張臣緒帳戶之開戶資料及交易明細（以上見D卷）。㈤中國信託銀行帳號000000000000號、戶名許庭耀帳戶存摺封面、開戶資料及交易明細、.中國信託銀行帳號0000000000000000號、戶名鄧亞毛帳戶之開戶資料及交易明細、中國信託銀行帳號0000000000000000號、戶名劉政信帳戶之開戶資料及交易明細、中國信託銀行帳號0000000000000000號、戶名黃尚鈞帳戶之開戶資料及交易明細、中國信託銀行帳號0000000000000000號（許庭耀）106年6月1日至同年12月31日交易明細（以上見E卷）。㈥內政部警政署刑事警察局偵查報告、架構圖、檢舉人信件及檢附對話照片、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局板橋分局大觀派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、新北市政府警察局板橋分局大觀派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、開戶申請書（明儒國際有限公司）、帳號0000000000000號之交易明細、力象實業有限公司基本資料、公司章程、華南銀行帳戶開戶資料、印鑑、帳號000000000000號帳戶交易明細資料、綠界科技股份有限公司函及檢附資料、健逸國際有限公司基本資料、潘克強申裝網路情形、申登之電話、王威宏申裝網路情形、申登之電話、中華電信台中營運處第一服務中心函及檢附裝機地址資料（以上見F卷）。㈦臺中商業銀行總行函及檢附帳000000000000號號戶名沐仁實業有限公司帳戶之開戶資料、華南銀行總行函及檢附相關帳戶資料（沐仁實業有限公司、賴昆佑、明儒國際有限公司開戶資料）、臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、扣案物照片（以上見G卷）。㈧臺中地方法院搜索票、華南銀行帳號00000-0000000號、台中銀行帳號00000-0000000號（戶名均為沐仁實業有限公司）帳戶之存摺封面、華南銀行帳號00000-0000000號、中國信託銀行帳號000000000000號（戶名均為逸奇國際有限公司）帳戶之存摺封面、被告劉炳杉手機截圖、華南銀行帳號00000-0000000號、中國信託銀行帳號000000000000號（戶名均為明儒國際有限公司）帳戶之存摺封面、中國信託銀行帳號000000000000號、戶名力象實業有限公司帳戶之存摺封面、指認犯罪嫌疑人紀錄表、位置圖、博奕站帳目銷量統計表、2-13-1工作機line通訊軟體截圖、宋秀惠手機照片截圖、娛樂城網頁、平台管理系統頁面、葉宥希手機通訊軟體截圖、會員名單、代理操作手冊、吳俞瑩手機通訊軟體截圖、曾冠樺手機列印資料、通訊軟體截圖、曾喬慈電腦列印資料、電訪部電話銷售人員獎金制度、會員回報、手機通訊軟體截圖、劉倚杉電腦列印資料、吳宥霖手機照片截圖、通訊軟體截圖、廖冠柏手機照片截圖、超商代碼LLZ00000000000對應之交易明細、廠商/會員基本資料（王威宏）、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名力象實業有限公司帳戶之開戶資料、交易明細、華南銀行帳號000000000000號戶名逸奇國際有限公司（王威宏）帳戶之開戶資料、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名逸奇國際有限公司帳戶之開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員蔡家宏、帳號00000-0000000號與帳號0000000000000號帳戶交易明細P299-300、帳號0000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員江宏恩、帳號00000000000號帳戶與帳號00000000000000號帳號之交易明細、帳號00000000000000號帳戶之開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料- 會員仲哲玄、帳號00000-0000000號與帳號000000000000號之交易明細、台北富邦銀行戶名仲哲玄帳戶開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員黃家祥、帳號000000000000號帳戶與000000000000號帳戶之交易明細、帳號000000000000號帳戶之交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員黃千郡、帳號000000000000號帳戶與帳號00000000000號帳戶之交易明細、帳號000000000000號帳戶與00000000000號帳戶之交易明細、第一銀行帳號00000000000號戶名黃千郡帳戶開戶資料、永興利娛樂城後台資料-會員陳維振、帳號000000000000號帳戶與00000000000000號帳戶之交易明細、中和宜安郵局帳號0000000-0000000號戶名陳維振帳戶之交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員褚源龍、帳號000000000000號帳戶與00000000000000號帳戶之交易明細、帳號000000000000號帳戶與00000000000000號帳戶之交易明細、彰化銀行戶名褚源龍帳戶開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員李品慧、帳號000000000000號帳戶與00000000000號帳戶之交易明細、國泰世華銀行戶名李品慧帳戶開戶資料、交易明細永興利娛樂城後台資料-會員戴政傑、帳號000000000000號帳戶與0000000000000號帳戶之交易明細、玉山銀行戶名戴政傑帳戶開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員李健瑋、帳號000000000000號帳戶與000000000000號帳戶之交易明細、中國信託銀行戶名李健瑋帳戶開戶資料、交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員陳達人、帳號000000000000號帳戶與000000000000號帳戶之交易明細、新豐郵局戶名陳達人帳戶之交易明細、李宜倫帳號000000000000號帳戶與000000000000號帳戶之交易明細、永興利娛樂城後台資料-會員黃鉦翔、中國信託銀行戶名黃鉦翔帳戶之開戶資料、交易明細、搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、107年10月2日於台中市○○區○○路000號2-4樓電腦畫面照片（以上見H、I、 J、K卷）。㈨培訓教材、電話表、現場位置對照圖、帳冊、引流加入ptt介紹、2018年最新網賺計畫項目簡介流項說明、博奕國際推廣學院-訓練課程產學案推動執行企畫草案、台中市○○路○段00 0號2樓位置2-3電腦現場採證-德哥電銷代理溝通群、台中市○○路○段000號2樓位置2-6電腦現場採證-會員報表、後台/老乾杯資料、贏家代理後端、台中市○○路○段000號2樓位置2-1 電腦現場採證畫面截圖-會員中心、電腦螢幕截圖-運營支撐系統、代理管理平台、即時通訊line畫面、電訪二線統計表、電訪教戰手冊（以上見L卷）。㈩稅務電子閘門財產所得調件明細表（被告劉炳杉）、台中商業銀行函及檢附帳號000000000000號戶名沐仁實業有限公司帳戶之開戶資料、交易明細（A帳戶）、華南銀行帳號000000000000號戶名沐仁實業有限公司帳戶之開戶資料、交易明細（B帳戶）、華南銀行帳號000000000000號戶名賴昆佑帳戶之開戶資料、交易明細（C帳戶）、華南銀行帳號000000000000號戶名明儒國際有限公司帳戶之開戶資料、交易明細（D帳戶）、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名明儒國際有限公司帳戶之開戶資料、交易明細（E帳戶）、華南商業銀行函及檢附帳號000000000000號戶名力象實業有限公司帳戶之交易明細（F帳戶）、中國信託銀行帳號0000000000000000號戶名力象實業有限公司帳戶之開戶資料、交易明細（G帳戶）、華南商業銀行帳號000000000000號戶名逸奇國系有限公司帳戶之交易明細（H帳戶）、中國信託銀行帳號號戶名逸奇國際有限公司帳戶之開戶資料、交易明細（I帳戶；以上見M、N卷）。 被告劉炳杉所有供本案犯罪所用之如附表三編號3-6所示之物扣案可佐。是綜上所述，被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。二、論罪科刑㈠被告於行為後，刑法第368條業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日施行，然該次修正僅係將罰金數額調整換算後予以明定，與修正前之罰金刑，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高後之刑度，並無差異，是就被告所涉本案犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，自無新舊法比較之問題。㈡所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如意圖營利而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以網路、傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號判決意旨同此見解）。又刑法第268條之聚眾賭博罪，係指聚集不特定人參與賭博之行為，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦屬之。本件被告劉炳杉經營賭博網站，供不特定賭客登入網站後取得會員資格並轉帳匯款兌換點數，再於於網站內把玩賭博遊戲，賭客如賭贏，即依各項遊戲規則獲得點數，並可兌換現金，如賭輸，則兌換點數所匯入之現金即歸被告所有，依上開說明，被告自屬意圖營利而提供賭博場地及聚眾賭博。㈢故核被告劉炳杉所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告就自107年2月間至107年10月2日被查獲止，與同案被告潘克強合夥成立「皇驛2.0永興娛樂城」賭博網站，而意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯罪事實（即臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5230號移送併辦部分），雖未據公訴人起訴，惟與起訴經論罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。㈣被告就其與同案被告潘克強合夥成立「皇驛2.0永興娛樂城」賭博網站期間，與同案被告潘克強、宋秀惠、柯季妍、葉宥希、吳俞瑩、曾冠樺、曾喬慈、劉倚杉、吳侑霖、許子建、廖冠柏間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。㈤又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查被告劉炳杉係基於經營賭博網站之目的，提供賭博場所及聚集不特定之賭客於網站內簽賭下注，此種犯罪形態，當不止一次就結束，本質上乃具有反覆、延續之特質，是以本件被告自105年10月間起至107年2月間止獨自經營「皇譯娛樂城」賭博網站，暨自107年2月間起賡續同一犯意，變更經營型態，與潘克強共同經營「皇驛2.0永興娛樂城」賭博網站至同年10月2日為警查獲時止，先後反覆多次供給賭博場所及聚眾賭博以營利之行為，自始即係出於經營賭博網站以牟利之犯罪目的及包括犯意所為，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，是被告劉炳杉意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，均係具營業性、重複特質之集合犯，各僅論以一罪。被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。三、原審認被告罪證明確，審酌被告劉炳杉為圖不法利益，竟設立經營網路賭博網站，不僅助長賭博投機風氣，並危害社會善良風俗，所為實非可取，然考量被告犯後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的及手段，經營賭博網站之期間、規模及出入之賭資數額巨大，自述高中畢業之智識程度，現待業中無固定收入，未婚、無子女，與家人同住，現有負債約3、4百萬元等家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年。復說明：㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表三編號3-6所示之文件夾1個、筆記型電腦1組、IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、隨身碟1支等物，均係被告劉炳杉所有供本案犯罪所用之物，此經被告供述在卷，均應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。㈡犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告於獨自經營「皇譯娛樂城」期間，如附表一所示之帳戶，匯入之賭資達2 億7680萬2692元（參照A卷第217頁以下，各帳戶之加總明細）；又於與同案被告潘克強合夥經營營「皇驛2.0永興娛樂城」期間，如附表二所示之A-G帳戶（H、I帳戶為交付賭客彩金之帳戶），匯入之賭資達1億4578萬2883元，另依被告於原審審理中之陳述，其與潘克強合夥期間未曾拆帳過，所有之收入均由被告保管（見M卷第160頁），是以附表二所示之A-G帳戶匯入之賭資，均可認係被告之犯罪所得。據上，則於被告經營賭博網站期間，其收受之賭資即犯罪所得合計為4億2258萬5575元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段之規定宣告沒收之，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。四、駁回被告上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：⒈賭博行為具有射倖性，輸贏與否不確定，有贏即有輸，倘僅將賭贏金額歸屬被告劉炳杉參與經營賭博網站期間之所得，予以宣告沒收或追徵，而不計其賭輸部分，顯然失之過苛；且審酌被告現待業中無固定收入，現有負債約3、4百萬元等家庭經濟狀況，倘對於上開金額均宣告沒收，顯然會對於其經濟造成沈重之打擊，導致其無以為繼，是在斟酌被告自承經營賭博網站期間幾無獲利，目前無業且財務狀況不佳，以及刑法沒收之立法目的等情，基於過度禁止之要求，衡諸比例原則，請撤銷沒收部分，並依刑法第38條之2第3項規定酌減被告犯罪所得之沒收額度。⒉被告前無任何犯罪經法院判刑之紀錄，而本案件屬於初犯，且之後迄今亦未再有刑案紀錄，顯見本案屬於偶發性犯罪，堪認被告行為控制能力並無異常，刑罰對其效用不大，且被告犯後已坦承犯行，犯後態度良好，又其僅高中畢業學歷，智識程度不高，本件係因一時失慮為求謀生才涉犯本案，堪認被告非習於犯罪之人，本案確實屬偶發性犯罪，復斟酌被告正值壯年，如令其入監執行，其將來對社會之適應，未必有所助益。考量被告僅因偶發、初犯、仍有教化與改善之可能等情，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，應認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，而對被告為緩刑之宣告，且若有課以一定負擔之必要，被告亦願意履行。爰請求諭知緩刑。⒊被告前無任何遭認定有罪之刑事案件紀錄，素行良好，足見被告並非習於犯罪之人，本次係因一時失慮才誤觸法網，且其於偵、審中均坦承犯行，配合調查，減少司法資源之浪費，並深切反省，犯後態度可謂十分良好。原審量刑實有過重之情形，爰請撤銷原判決，並予被告從輕量刑云云。㈡經查： ⒈刑法沒收章修正立法之目的，乃基於「任何人不能保有犯罪所得」及「剝奪犯罪所得不問成本、利潤」等原則（刑法第38條之1 立法理由參照），故被告經營之賭博網站所收取之賭金不得扣除已支付之賭金。況衡諸常情，參與對賭之賭客通常「十賭九輸」，而被告經營網路賭博網站，規模非小，收受之賭金合計4億2258萬5575元，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，且為預防犯罪，對被告上開犯罪所得宣告沒收、追徵，並未過苛，自無從適用刑法第38條之2第3項規定予以酌減金額。 ⒉對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件，並須有可認為以暫不執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年台上字第3557號判決意旨參照）。被告經營之賭博網站規模非小，經營之時間非短，且經手之賭資金額龐大，所為嚴重敗壞社會善良風氣，足見其惡性非輕，且其所為對社會治安及公共利益之危害重大，是其所為犯行殊無暫不執行其刑為適當之可言，自不宜予以宣告緩刑。 ⒊刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。 ⒋綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。四、不另為無罪諭知及駁回檢察官之上訴㈠公訴意旨另認：被告劉炳杉取得附表一所示之帳戶後，利用該等非自己名下之帳戶，收受賭客匯款儲值及將賭客以點數兌換之現金匯予賭客，復以將其收受之賭資在上開帳戶間移轉，再行領出等方式，掩飾或隱匿賭博犯罪所得之來源、去向，因認被告劉炳杉此部分已涉犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪云云。㈡按洗錢行為之防制，旨在打擊犯罪，促進金流之透明，防止洗錢者利用洗錢活動掩飾或隱匿特定犯罪所得財物或利益，妨礙犯罪之追查及打擊。因此，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，不僅須行為人客觀上有掩飾或隱匿重大犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為，主觀上更須具有掩飾或隱匿其犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思，始克相當。若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或並未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目瞭然來源之不法性，或作直接使用或消費之處分行為，自非洗錢防制法所規範之洗錢行為（最高法院106年台上字第3711號判決意旨參照）。經查：被告劉炳杉固然將其取得如附表一所示之帳戶，供為賭客匯入賭資兌換點數或交付彩金使用，惟其行為在本質上乃遂行依擬定之賭博犯罪而順利取得賭金之作為，主觀上難認被告係為掩飾或隱匿犯罪所得，使其來源形式上合法化之意思，係將從事聚眾賭博之犯罪所得置於其實力支配下之舉，另將賭博點數兌換而交付彩金，亦係賭博之結果，均屬賭博之方式與內容，該行為自不足以使匯入之賭資來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，且其所為犯罪行為之金流軌跡明確，其行為亦無從掩飾、隱匿或切斷該財物與賭博犯罪之關聯性，實與洗錢防制法第14條規範之行為要件有間。是公訴意旨此部分所認，尚有未洽，此部分既不能證明被告犯罪，原應為無罪之判決，惟公訴意旨以此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。㈢檢察官上訴意旨略謂：被告取得附表一之帳戶後，利用該等非自己名下之帳戶，收受賭客匯款儲值及將賭客以點數兌換之現金匯予賭客，復以將其收受之賭資在上開帳戶間移轉，再行領出等方式，掩飾或隱匿賭博犯罪所得之來源、去向及移轉賭博犯罪所得，並使國家對於其犯罪所得之追查及查扣造成妨害，應與洗錢防制法第2條第1款、第2款所列之洗錢行為要件相符，而構成同法第14條第1項之洗錢罪云云。惟如前說明，被告使用如附表一所示帳戶，係遂行依擬定之賭博犯罪而順利取得賭金之作為，尚不足以使匯入之賭資來源合法化，亦非製造金流斷點，其犯罪行為之金流軌跡明確，無從掩飾、隱匿或切斷該財物與賭博犯罪之關聯性，實與洗錢防制法第14條規範之行為要件有間，尚不構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；另檢察官上訴效力及於有罪部分，未有具體指摘。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。五、退併辦部分㈠臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第5230號移送併辦意旨另認：被告劉炳杉就附表二帳戶所為經營賭博網站犯行，尚涉犯刑法第266條第1項前段公然賭博罪及洗錢防制法第14條第1 項之洗錢罪嫌云云。㈡惟查： ⒈按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。基於刑法罪刑法定主義，禁止類推解釋之精神，行為人在此等場所以外之地方進行賭博，自不構成本罪。而透過電腦網路賭博，係個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。本案中，賭客登入被告經營之賭博網站，乃係透過手機或電腦之網路以各自之帳號、密碼連線至該網站與被告劉炳杉對賭，屬上開判決意旨所稱在封閉、隱密空間之賭博行為，其簽注內容或活動僅為對向參與賭博之人私下聯繫，並非他人可得知悉而不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，無從以刑法第266條第1項之賭博罪責相繩。併辦意旨認被告尚涉犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪云云，自非允洽。 ⒉被告固然將其取得附表二所示之帳戶，供為賭客匯入賭資兌換點數或交付彩金使用，惟其上開經營賭博網站之運作方式，賭客匯入賭資兌換點數、將賭博點數兌換而交付彩金等行為，尚不構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，已如前述。 ⒊併辦意旨所指上開部分尚不該當刑法第266條第1項前段之公然賭博罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，即與前開經判決有罪部分之事實不具有裁判上一罪或實質上一罪之關係，本院無從審理（檢察官就此部分所涉一般洗錢罪之上訴，本院自無從審理），應退回由檢察官另為適法之處理。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官李基彰移送併辦，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　15　　日刑事第一庭　審判長法　官　江德千法官　高增泓法官　簡源希以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官就賭博罪部分不得上訴。檢察官就洗錢部分提起上訴之理由，依刑事妥速審判法第9條第1項規定，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官　吳麗琴中　　華　　民　　國　　110 　年　　9 　　月　　15　　日附錄論罪科刑法條：刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。附表一編號戶名申設銀行及帳號被告劉炳杉取得帳戶方式 1 中鴦公司中國信託商業銀行（下稱中信銀行）頭份分行，帳號：000000000000000 被告劉炳杉向友人鄭鴦中、陳昌裕、陳宏麟稱其欲開設公司從事虛擬貨幣交易，但因個人因素，無法以自己名義擔任公司負責人，因此商得其等同意，依次以鄭鴦中、陳昌裕、陳宏麟名義，設立中鴦公司、金博富公司、里約公司，並申辦左列帳戶，實際上該等帳戶均由劉炳杉使用。 2 金博富公司中信銀行市政分行，帳號：000000000000000 3 金博富公司華南商業銀行（下稱華南銀行）中科分行，帳號：000000000000000 4 里約公司中信銀行永吉分行，帳號：000000000000000 5 里約公司華南銀行臺中港路分行，帳號：000000000000000 附表二編號帳戶提供者提供時間提供帳戶帳號用途 1 賴昆佑 106年間 1. 台中商銀帳號000000000000號沐仁實業有限公司帳戶(下稱A 帳戶) 供賭客匯入賭金之用 2. 華南銀行帳號000000000000號沐仁實業有限公司帳戶(下稱B 帳戶) 3. 華南銀行帳號000000000000號賴昆佑帳戶(下稱 C 帳戶) 2 吳明儒 106年間 1. 華南銀行帳號000000000000號明儒國際有限公司帳戶(下稱D 帳戶) 供賭客匯入賭金之用 2. 中國信託帳號000000000000號明儒國際有限公司帳戶(下稱E 帳戶) 3 王威宏 106年間 1. 華南銀行帳號000000000000號力象實業有限公司帳戶(下稱F 帳戶) 供賭客匯入賭金之用 2. 中國信託帳號000000000000號力象實業有限公司帳戶(下稱G 帳戶) 3. 華南銀行帳號000000000000號逸奇實業有限公司帳戶(下稱H 帳戶) 供交付彩金予賭客之用 4. 中國信託帳號000000000000號逸奇實業有限公司帳戶(下稱I 帳戶) 附表三編號扣案物數量扣案處所持有人是否宣告沒收 1 Ｕ盾 2個臺中市○○區○○路000 號 2樓被告劉炳杉否 2 銀聯卡 1張否 3 含文件之文件夾 1個是 4 筆記型電腦 1組是 5 IPHONE 手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支是 6 隨身碟 1支是附表四（卷證代號）編號案號代號 1 107年度核交字第199號下稱A卷 2 107年度偵字第9357號卷一下稱B卷 3 107年度偵字第9357號卷二下稱C卷 4 107年度偵字第14984號卷一（影卷）下稱D卷 5 107年度偵字第14984號卷二（影卷）下稱E卷 6 107年度他字第7535號（影卷）下稱F卷 7 108年度偵字第5230號（影卷）下稱G卷 8 臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案卷一（影卷）下稱H卷 9 臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案卷二（影卷）下稱I卷 10 臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案卷二（影卷）下稱J卷 11 臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案卷二（影卷）下稱K卷 12 警詢筆錄（影卷）下稱L卷 13 原審卷一下稱M卷 14 原審卷二下稱N卷

臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第663號

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