110年度金上訴字第8號｜刑事：違反銀行法等｜裁判日期：110 年 05 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 110年度金上訴字第8號上訴人即被告韋金宏選任辯護人陳俊茂律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度金重訴緝字第167號中華民國109年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19670、25568、29498、34790號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第8209號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。韋金宏與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、緣杜禹翰（所涉違反銀行法等罪嫌，經檢察官另案起訴、移送併辦，現通緝中）為菲律賓雙龍國際集團（下稱雙龍集團) 實際負責人，其在臺北市○○區○○○路0 段00巷0 弄0 號設立大坵島國際開發股份有限公司（登記、實際負責人為杜禹翰，已解散，下稱大坵島公司) 及在臺北市○○區○○路000 號 5 樓之1 設立雙龍國際科技股份有限公司（登記負責人為陳昆聯，已解散，下稱雙龍公司；陳昆聯擔任大坵島公司行銷總監所涉違反銀行法等罪嫌，業經判決無罪確定) ，為雙龍公司之實際負責人。韋金宏則係惠普萊特國際股份有限公司（原名芯歡綠能股份有限公司，已解散，下稱芯歡公司) 負責人，於民國105年4月間，受杜禹翰委託為雙龍集團開發該集團所推行投資方案之獎金計算系統，並擔任雙龍集團講師，負責對不特定民眾講解雙龍公司推行之投資方案內容，且提供芯歡公司申設之國泰世華商業銀行（下稱國泰世華銀行）五權分行帳戶（帳號：000000000000號），供雙龍公司收取投資款；劉元芳於105 年4 月8 日，參加雙龍集團在臺推行之投資方案後，擔任雙龍集團臺北地區業務負責人及講師，綜理該集團臺北地區之招攬投資業務，且負責對不特定民眾講解雙龍集團所推行之投資方案內容，並提供其臺北市○○ 區○○街00巷0 號1 樓租屋處（下稱延吉街租屋處），作為雙龍公司之辦公場所及雙龍公司向不特定民眾講解雙龍集團所推行之投資方案之場地；許仁德係杜禹翰之司機，且係杜禹翰胞妹杜凱玲配偶，負責雙龍集團在臺招攬投資之收取投資款、發放紅利（利息）等業務（劉元芳、許仁徳違反銀行法等犯行，業經判處罪刑確定；杜凱玲所涉違反銀行法罪嫌，另經臺灣臺中地方法院以109 年度金重訴字第1537號案件審理中)。二、韋金宏明知雙龍公司非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息或報酬，竟與雙龍公司行為負責人杜禹翰，以及劉元芳、許仁德、杜凱玲等人共同基於非銀行經營收受存款業務之犯意聯絡，利用一般民眾易受高投資報酬率之理財工具所吸引之心態，對外宣稱杜禹翰、陳昆聯為雙龍集團總裁、副總裁，該集團旗下設有大坵島公司、雙龍公司，大坵島公司主要發展項目為菲律賓之博弈產業，雙龍公司主要發展項目為新能源標案、菲律賓水牛島之不動產開發，已取得菲律賓水牛島市政府開發許可，建有國際機場、國際碼頭遊艇俱樂部、高爾夫球場、五星級飯店、渡假村、水上主題樂園、商城、賭場，整合多方資源開發，錢景亮麗，獲利豐厚可期等內容，並自105 年4 月8 日起，陸續在劉元芳延吉街租屋處及址設臺中市○○區○○路000 號之賀緹酒店、臺北市西華酒店等處所，舉辦投資說明會，由韋金宏、杜禹翰、劉元芳等人對不特定民眾講解、推廣以投資菲律賓水牛島博弈事業及土地開發等為名而由雙龍公司發行之投資方案，保證每月有18%之獲利，且採週領利潤之方式發放紅利，迄領滿200% 為止，投資方案則分級為每單位新臺幣（下同）3 萬5,000元（福龍）、10萬元（祥龍）、16萬5,000 元（吉龍）及35萬元（金龍）等，並可分別領取8%、10% 、12% 及15% 等不同級別之推薦獎金（下稱系爭投資方案）。韋金宏於其參與期間，與杜禹翰、劉元芳、許仁德等人共同以雙龍公司名義向附表一、二所示不特定民眾招攬投資，並分別以大坵島公司申設之國泰世華銀行慶城分行（帳號：000000000000號）、雙龍公司申設之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）南松山分行( 帳號：00000000000000號) 、芯歡公司上開國泰世華銀行五權分行等帳戶收受投資匯款，或由杜凱玲、許仁德等人以收取現金等方式，向附表一、二所示投資者收取投資款，迄至105 年6 月22 日止，共同吸收資金99,962,000元（計算式為附表一之92,805,000 元加計附表二之7,157,000元）。韋金宏並於105 年7 月7 日至法務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調處）製作筆錄前約2週(以有利韋金宏之方式認定為同年6月23日)，主動向臺中市調查處古念哲調查官自首上開犯行，承諾提供相關犯罪事證而脫離上開吸金集團。三、嗣法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調查處)於107 年8 月16日上午7 時36分許，至劉元芳位在臺北市○○區○○街 00巷00號6 樓住處執行搜索，扣得雙龍公司所有之授權委託書1 本、受害人總名單清冊1 本、合約書1 本、匯款資料1本、投資明細表1 本、文件2 本。理由一、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、上訴人即被告韋金宏（下稱被告）及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第117-125 頁）。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於調查局、偵查、原審及本院均坦承不諱（偵卷三第19-28頁；偵卷一第43-54、71-75頁；原審訴緝卷第174 、318 頁；本院卷第11、271-281頁），核與下列證據相符而可採： ⒈證人即共同正犯劉元芳、許仁德、證人温承勳、陳昆聯於調查局、偵查時之證述（劉元芳部分，他卷一第455 頁至459頁、他5828號卷一第9 頁至10頁、第44頁至45頁、他5828號卷二第18頁至21頁、第593 頁、偵卷一第79頁至88頁、第121 頁至126 頁、第239 頁至240 頁、原審金重訴1533號卷一第226-227頁〈證述：我投資部分是雙龍公司發行的，附表一投資明細人名、投資金額均正確，都是投資雙龍公司的方案等語〉；許仁德部分，偵8209號卷第123 頁至124 頁、偵卷一第197 頁至210 頁、他卷三第195頁至201 頁；温承勳部分，偵卷一第131 頁至138 頁、第151 頁至156 頁；陳昆聯部分，偵卷一第159 頁至178 頁、第185 頁至190 頁）。 ⒉證人即投資系爭投資方案之王俊勝（他卷一第461 頁至465頁、第514 頁至518 頁、交查卷第99頁至101 頁）、吳姿瑩（他卷一第515 頁至518 頁、原審金重訴1533號卷一第240頁至246 頁）、呂安祥（他卷一第515 頁至518 頁、他5828號卷二第291 頁至292 頁）、林奕秀（他卷一第515 頁至518 頁、他5828號卷二第309 頁至310 頁）、童秀珍（他卷一第515 頁至518 頁、他5828號卷二第297 頁至298 頁）、葉秀靜（他卷一第515頁至518 頁）、黃駿榮（交查卷第99頁至101 頁）、葉虹讌（交查卷第99頁至101 頁、偵卷三第163 頁至172 頁、原審金重訴1533號卷一第229 頁至239 頁）、林光華（交查卷第99頁至101 頁）、陳玉珠（交查卷第99頁至101 頁、他5828號卷二第287 頁至288 頁）、黃金月（交查卷第99頁至101 頁）、謝沛潔（交查卷第99頁至101 頁）、黃文嬋（見交查卷第99頁至101 頁）、王克中（交查卷第99頁至101 頁、偵卷三第65頁至71頁）、王姿懿（他卷三第115 頁至118 頁）、劉家榮（他卷三第115頁至119 頁）、李嘉玲（他卷一第451 頁至453 頁）、官有寶（偵卷三第97頁至101 頁）、錢素貞（偵卷三第127 頁至136 頁、他5828號卷二第513 頁至515 頁、偵8209號卷第115 頁至117 頁）、蘇秀蕉（原審金重訴1533號卷二第63頁至74頁〈證述：我是匯錢至韋金宏的芯歡公司帳戶內，我都針對韋金宏等語〉）、蕭銓（原審金重訴1533號卷二第75頁至92頁〈證述：我有參加雙龍公司在臺北舉辦的說明會，是韋金宏主講，十幾二十個人坐在那邊聽韋金宏講，錢要匯到韋金宏那邊等語〉）、王錦源（他5828號卷一第9 頁至10頁、第13頁、第43頁至45頁、他5828號卷二第17頁至20頁、第251 頁）、斯培堯（他5828號卷二第20頁至21頁）、黃亮董（他5828號卷二第261 頁至262 頁、第519 頁至521 頁）、趙若辰（他5828號卷二第267 頁至268 頁）、秦華（他5828號卷二第281 頁至282 頁）、侯儉（他5828號卷二第297頁至298 頁）、余麗卿（他5828號卷二第303 頁至305 頁）、周吳花子（他5828號卷二第303 頁至305 頁）、周啟雄（他5828號卷二第303 頁至304 頁）、林家羽（他5828號卷二第349 頁至350 頁）、吳憲政（他5828號卷二第507 頁至508 頁）、侯偉鴻（偵8209號卷第122 頁至124 頁）於調查局、偵查及原審審理時之證述。 ⒊另案被告劉元芳擔任雙龍集團臺北地區業務負責人及講師，綜理雙龍集團臺北地區之招攬投資業務，負責對不特定民眾講解雙龍集團所推行之投資方案內容，並提供其位於臺北市○○區○○街00巷0號1樓之租屋處，作為雙龍公司之辦公場所及雙龍公司向不特定民眾講解雙龍集團所推行之投資方案內容之場地；另案許仁德係杜禹翰司機，負責雙龍集團在臺招攬投資之收取投資款、發放紅利（利息）等業務之共同參與本案違反銀行法犯行事實，業經判處罪刑確定乙情，有本院109年度金上訴字第111號刑事判決、最高法院109 年度台上字第5863號刑事判決（本院卷第133-176頁）在卷可參。 ⒋此外，並有如附件所示書證及扣案之雙龍公司授權委託書1本、受害人總名單清冊1 本、合約書1 本、匯款資料1 本、投資明細表1 本、文件2 本可資佐證。㈡銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託基金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處。所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。又同法第29條之1並規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。其中所稱「不特定多數人」或「不特定人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院101年度台上字第4609號判決要旨參見）。依卷附雙龍集團受害人一覽表所示（他卷一第85至87頁），參與系爭投資方案之投資者人數眾多，顯已符合「多數人」之要件，又依各該投資者之證述可知，其等係經由被告、同案被告劉元芳、杜禹翰舉辦說明會招攬及投資者互相介紹而來，各行各業均有，可見所召募之對象並不特定，是系爭投資方案係向「不特定人」吸收資金之事實，亦堪認定。㈢銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上字第3796 號判決要旨參照）。雙龍公司發行募集之系爭投資方案，保證每月有18%之獲利，且採週領利潤之方式發放紅利，迄領滿200%為止，投資方案則分級為每單位3萬5000元（福龍）、10萬元（祥龍）、16萬5000元（吉龍）、35萬元（金龍）等，並可分別領取8%、10%、12%、15%等不同級別之推薦獎金之事實，除據上開投資人證述在卷，並有水牛島土地開發投資介紹、雙龍集團簡介、宣傳網頁資料在卷（偵卷三第79至94頁），顯高於銀行之一般利率，堪認系爭投資方案所約定或給付之紅利已足生吸引多數人或不特定人投資之風險，依此等事證，足見雙龍公司系爭投資方案所約定及給付予投資人之紅利等報酬，相較於當時一般合法銀行存款、債券市場等債務之利率，顯已該當銀行法第29條之1所定「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」之要件，甚屬明確。㈣公訴意旨雖以被告本案非法經營銀行業務之期間，係如起訴書附表所示之105年4月8日起至同年11月4日止，所吸收之資金達2億907萬元等語。惟被告就此辯稱：我於105 年7 月7日前二週與古念哲調查官聯絡自首後，其後之吸金金額即不能再令我承擔罪責，計算至105 年6 月22日止，非法吸金之金額應為9,843萬元等語。按行為人參與共同之謀議後擬脫離犯罪者，如於著手前對其他共同正犯已提供物理上之助力，或強化心裡上之犯意，則須在客觀上明確解除前述對其他共同正犯之影響力，切斷與其他共同正犯嗣後遂行犯罪結果之相當因果關係者，始得對該犯罪之結果免責，而不論以該罪之共同正犯（最高法院100 年度台上字第5925號判決意旨參照）。查被告參與本案違反銀行法犯行後，因與杜禹翰發生債務糾紛，認杜禹翰於105年6月14日逼其簽發本票，且欲令其單獨承擔本案罪責，乃主動於105 年7 月7 日前2 週，與任職臺中市調處之古念哲調查官聯繫，並於第一次見面時，於古念哲發覺被告本案犯行前，向之自首本案犯罪事實等情，業據證人古念哲於本院具結證稱：被告當時應該是被人逼簽本票，要讓他去揹上這些刑責，所以他有來找我，希望透過我這邊檢舉案件或是自首案件，讓他的刑責可以降到最低；被告去找我講簽本票的事情時，有跟我講說他有參與吸金集團擔任講師，我當時跟他講要讓我知道涉案的程度，才有辦法知道要為他做檢舉筆錄，還是自首筆錄，跟他聊了後，我告知要作自首筆錄後，被告回應可以，只要能夠做筆錄，他的意思是想要把這件事情講出來，被告在第一個時間點，也告訴我他有提供帳戶匯款這件事情；被告來報這件案子時，調查處應該沒有情資知道被告個人有加進這個吸金集團，原審卷第213 至227 頁105 年7 月7 日被告筆錄後所附存摺影本等資料，都是被告提供出來，但不是只有這些，他提供的是有更多複雜的組織樹的圖案，但是我們沒有做進筆錄裡面，因為他提供的那個組織樹不是人名，而是組織裡面系統的帳號，沒有辦法很直接地看得出到底是誰，所以我們是把它留作為證據，沒有附在筆錄裡面；（問：既然他在105年都已經去找你，那他有沒有繼續回到他公司去上班？有沒有繼續從事他過去的同樣投資險的一些業務？）就我所知是沒有，因為我當時跟他講說後續的部分不可以再參與，但我需要你繼續在集團裡面幫我蒐集後續資料，集團後金補前金的部分如果爆發，要提前跟我們講，我們才有辦法去發動偵查；因為調查局有自己的績效考核制度，經濟犯罪案件有一定的分數列表，我們這種據點去找的案件，叫作主動發掘的案件，通常到現場檢舉的都會缺少證據，所以我們首要工作就是確保有提供可以做筆錄的證據，所以需要一定時間審核，調查局本來就是中央審核制，我們提出情資後報到局裡，做一個立案核可，第一時間點被告給我的資料不夠做，所以沒有辦法馬上幫他做筆錄；109 年度金重訴緝字第167 號卷第201 頁所寫首次聯繫期日約於筆錄製作前2 周，這個2 周的時間點，當時有先問我，我跟他講以當時受案的程序，至少都要2 周等語（本院卷第287-296頁)明確。足認被告於105年7月7日前2週即同年6月23日，即向職司偵查犯罪工作之調查官古念哲自首本案共同吸金犯行，僅因調查局內部立案作業程序，乃未於被告自首之第一時間點為其製作自首筆錄，並於被告提供相關資料後，始於同年7月7日正式製作自首筆錄，且由被告於105年6月23日後，持續積極提供情資、資料之作為以觀，其於105年6月23日自首時，主觀上已然脫離上開吸金集團，切斷對其他共同正犯之影響力，客觀上偵查機關已經可以依照被告陸續提供之證據資料介入調查，以阻斷其他被害人繼續匯（存）入資金，自不能僅因其配合調查人員立案因素延後筆錄製作，即認其應對105年6月23日自首後至同年7月7日製作筆錄前，其他共同正犯之吸金行為，仍應負責，而論以共同正犯。是本案被告犯行，自僅能認定至105年6月23日自首之前一日即同年月22 日，應屬明確，爰認定其被告共同吸收資金之數額，如附表一、二所示，合計99,962,000元（計算式為附表一之92,805,000 元加計附表二之7,157,000元)，至被告上開所辯金額為9,843萬元，應屬誤算，併予指明。㈤綜上所述，本案事證已經明確，被告上開共同違反銀行法犯行事證確，應依法論科。三、論罪之理由㈠被告行為後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，亦即上揭修正，係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之構成要件。本條項修正理由載明：「⒈104年12 月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。⒉查原第1項後段係考量犯罪所得達新臺幣1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達新臺幣1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。⒊又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明。」故上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利，核係將司法實務見解明文化，並無行為後法律變更之情形，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。又銀行法第125條雖於108年4月17日再經總統以華總一經字第10800037891號令修正公布，並於同年月22日施行。然該條修正之內容，係第2項有關未經主管機關許可「經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，修正為「經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業」，此與本案被告劉元芳、許仁德應論以銀行法第125條第3項、第1項後段之罪責無關，故無庸依刑法第2條規定為新舊法比較，直接依裁判時法即現行法處斷，亦附此敘明。㈡銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段有所謂「犯罪所得達多少」之要件，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。從而，本件應以被告參與期間違法經營視為收受存款業務向投資者吸收之資金總額核算犯罪所得，無庸扣除同案被告劉元芳或共同正犯杜禹翰等人已支付予投資者之紅利，而被告參與期間犯罪獲取之財物並未達1億元以上，業認定如前，應依同法第125條第1項前段論處。㈢自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125 條第1 項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125 條第1 項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125 條第3 項定有明文，所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，自應論以銀行法第125 條第3 項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。銀行法第125 條第3 項以具有「法人之行為負責人」為犯罪成立之特別要素，屬學理上之純正身分犯。如不具法人之行為負責人身分，知情且參與吸金決策或執行吸金業務，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，應依刑法第31條第1 項規定，與有身分之人，論以共同正犯（最高法院93年度台上字第4156號、98年度台上字第3621號判決參照）。又銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，除無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。亦即，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對公司之決策、業務、財務及人事等各方面，具有控制支配力之人（下稱實質負責人），俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益（最高法院108年度台上字第1554號判決旨參照）。本案被告雖非雙龍公司之行為負責人，當無銀行法第125條第3項所定身分，然其既知悉雙龍公司係由其行為負責人即實質負責人杜禹翰從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍於105年4月間受託為雙龍集團開發獎金計算系統，並擔任雙龍集團講師，對不特定民眾講解雙龍公司投資方案，且提供芯歡公司帳戶供投資人匯款，所為已係銀行法第29條之1之構成要件行為。是核被告所為，依刑法第31條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪。起訴書誤論被告所犯法條為銀行法第125條第1項，容有未洽，惟起訴書犯罪事實欄已載明另案被告杜禹翰為雙龍集團實際負責人、陸續設立雙龍公司，並以該公司名義經營銀行業務等情明確，足認僅係漏載銀行法第125條第3項規定，本院復已告知前開罪名（本院卷第115、259-260頁），已保障被告之訴訟防禦權，自得依法論科，不受起訴書所犯法條欄記載之拘束，亦無庸變更起訴法條。㈣被告如附表一、二之多次非法吸金之行為，依一般社會通念，該等行為符合一個反覆、延續性之行為觀念，應具集合犯之性質，而屬實質上一罪。㈤共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。被告雖未參與本案吸金行為所有階段之分工，但因係藉助彼此互相援助使之合而為一以完遂犯罪，是被告與雙龍公司實際負責人杜禹翰，以及劉元芳、許仁德、杜凱玲等人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。㈥刑之減輕事由： ⒈考量被告對雙龍公司以系爭投資方案向不特定人吸收資金一事並無決策、主導權，僅因認有利可圖而為雙龍集團開發獎金計算系統，及擔任講師、提供匯款帳戶，可罰性均較實際參與以系爭投資方案吸金之計畫、決策及執行層面之雙龍公司實際負責人杜禹翰為輕，故就被告上開違反銀行法犯行，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。 ⒉刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號、94年度台上字第5690號、99年度台上字第1199號判決意旨參照）。被告於有偵查犯罪權限之機關人員知悉其本案犯罪事實前，固有於105年6月23日向古念哲調查官自首，業如前述，惟被告於原審經合法傳喚、拘提均未到案，顯已逃匿，並經原審於108年11月29日發布通緝，至109 年7 月3 日始緝獲歸案，有原審108 年11月29日108 中院麟刑緝字第959 號通緝書及109 年7 月7 日109 中院麟刑銷字第499 號撤銷通緝書在卷可查（原審金重訴1533號卷三第69頁、訴緝卷第163 頁），被告自首後，既於原審逃匿，依上開判決意旨，難認有接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，無從依自首規定減輕其刑，被告上訴主張本案應依上開規定減輕其刑，自無理由。 ⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決意旨參照）。被告所犯銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪，經依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑後，有期徒刑部分之最低處斷刑為有期徒刑1 年6 月，相較於被告參與非法經營銀行業務行為之危害性，其犯罪情狀並無情輕法重之情，自無適用刑法第59條酌減之餘地，併予敘明。㈦臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦之107 年度偵字第8209號案件，被告如附表二所示非法吸金違反銀行法之犯罪事實，與起訴並經本院認定有罪之犯罪事實欄一所示事實，投資人、投資日期及投資金額均相同者，屬事實同一之關係；另投資人、投資日期及投資金額，其一不同者，屬集合犯之實質上一罪關係，本院均得併予審酌，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告本案非法吸金逾99,962,000元部分，亦涉有銀行法第125 條第1 項之非銀行經營收受存款業務罪嫌等語。㈡惟查，被告於105 年6 月23 日主動至臺中市調查處自首，已脫離本案非法吸金集團，未繼續參與後續之非法吸金行為，是被告犯罪時間、金額應計算至其自首犯罪事實前一日之105 年6 月22 日，吸金金額為99,962,000元等情，業如前述，檢察官所指被告違反銀行法行為，就超過99,962,000元部分，其犯罪嫌疑不足，尚難遽論銀行法第125條第1 項後段之非銀行經營收受存款業務罪責，惟檢察官認此部分與前開經本院論罪部分，有集合犯之實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷原判決及自為判決之理由㈠原審審理結果，認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑及為不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：⒈被告參與本案犯行之時間，僅至105年6月22日，共同吸收資金之數額合計99,962,000元，所為依刑法第31條第1項規定，應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之非法經營銀行業務罪，業如前述。原審未及審酌證人古念哲之證言，僅依臺中市調查處109 年10月7 日中法機一字第10960583370 號函覆（原審訴緝卷第201 頁至227 頁），即認定被告於105 年7 月7 日前2 週與古念哲調查官聯繫，係欲「舉報」本案，而非申告自己所涉犯罪事實，應以古念哲建議被告自首後，被告至臺中市調查處製作筆錄之105 年7 月7 日作為被告自白犯罪事實之時點，而認被告犯罪時間及金額計算至其自白犯罪事實前一日之105 年7 月6 日，非法吸金金額為1 億2197萬7 千元，依同法第125條第3項、第1項後段之非法經營銀行業務而其犯罪獲取之財物達新臺幣1 億元以上之罪論處，即有違誤，被告上訴指摘及此，並非無據。⒉被告於本院供承其因為雙龍公司製作奬金計算系統而取得系統製作費150萬元，屬被告本案犯罪所得，應予沒收、追徵（詳後述），原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴另主張應依刑法第62條前段規定減輕其刑，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行，其不思以正當、合法之方式追求利益，貪圖不法利益，致眾多投資人積蓄頓時化為烏有，造成其等財產上之損失，更對國家金融秩序之管理造成危害，影響廣大投資人之權益，實有不該；惟念被告並未主導系爭投資方案之決策，以及其參與本案犯行之時間、吸收之金額（詳如附表一、二所示），暨被告係於其犯行遭發覺前自首並提供資資料，其後於調查局、偵查及法院審理時均坦承犯行，惟並未與受害人達成和解之犯後態度，及其自陳高中畢業之智識程度，從事收驚工作、月入不固定，多的時候2 萬元，少的時候不到1萬元，失婚育有1 子19歲、獨居，經濟狀況貧困之家庭生活、經濟狀況（原審訴緝卷第320 頁；本院卷第282頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告上訴雖請求本院給予緩刑之宣告等語。惟被告因違反公司法案件，於106年8月23日經臺灣臺中地方法院判決應執行有期徒刑3月確定，並於同年9月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告於5 年內既已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，自與刑法第74條緩刑之要件不符，依法不得宣告緩刑，所請非法之所許，併予敘明。㈢沒收部分： ⒈刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條但書「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為時，刑法沒收新制已生效施行，本應逕行適用刑法沒收新制相關規定，惟銀行法關於沒收之規定，於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，自應優先適用。又上開法文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，所稱「被害人或得請求損害賠償之人」係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人，可透過因此形成之民法上請求權向利得人取回財產利益之人。故得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明。被告於本院供述其因為雙龍公司製作奬金計算系統而取得系統製作費150萬元，自屬其為雙龍公司設計奬金系統取得之對價，屬「為了犯罪」所取得之報酬，自無上開被害人權利優先保障原則之適用，雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。至被告於本院雖陳稱：我把這個金額付給系統製作商，包括薪水、會計等都是從這裡面去做支付，所以我沒有錢等語（本院卷第283頁)，惟參照新修正刑法第38條之 1立法理由：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本，被告縱確有上開成本之支出，亦無從扣除，併予敘明。 ⒉至扣案之授權委託書1 本、受害人總名單清冊1 本、合約書1 本、匯款資料1 本、投資明細表1 本、文件2 本，均係第三人雙龍公司所有，非被告所有之物，無從於本案宣告沒收，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官羅嘉薇移送併辦，檢察官王清杰到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　18　　日刑事第十庭審判長法　官陳宏卿法　官簡芳潔法　官林美玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官張惠彥中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條： ①銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 ②銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。卷宗清單：一、106年度他字第2651號卷一，簡稱他卷一二、106年度他字第2651號卷二，簡稱他卷二三、107年度他字第1503號卷，簡稱他卷三四、107年度交查字第128號卷，簡稱交查卷五、107年度偵字第19670號卷，簡稱偵卷一六、107年度偵字第25568號卷，簡稱偵卷二七、107年度偵字第29498號卷，簡稱偵卷三八、106年度他字第5828號卷一，簡稱他5828號卷一九、106年度他字第5828號卷二，簡稱他5828號卷二十、106年度他字第5828號卷三，簡稱他5828號卷三十一、106年度他字第5828號卷四，簡稱他5828號卷四十二、107 年度偵字第8209號卷，簡稱偵8209號卷附件 1.大坵島公司資料（他卷一第45頁至47頁) 2.雙龍集團水牛島開發案剪報資料（他卷一第49頁，第147 頁) 3.雙龍集團156PH .COM網遊點數申請書、雙龍國際入會申請書、遊戲點數購買申請書（他卷一第59頁至67頁）。 4.臺北富邦銀行匯款委託書、兆豐國際商業銀行匯款申請書、台新銀行存入憑條、國泰世華商業銀行存款憑證、雙龍國際開發公司收費收據（他卷一第69頁至83頁）。 4-1.雙龍集團受害人一覽表、組織架構圖（他卷一第85頁至87頁）。 5.雙龍集團公告（他卷一第89頁至97頁）。 5-1.雙龍集團受害人損失名冊（他卷一第103 頁至145頁) 6.大坵島公司變更登記資料（他卷一第161 頁至165 頁）。7.雙龍公司設立登記資料（他卷一第169頁至170 頁）。 8.雙龍156PH .COM網遊系統資料（他卷一第209 頁至225頁)9.克拉克太陽城度假村企劃案資料（他卷一第227 頁至269 頁）。 10.投資人王俊勝、葉虹讌、張益蘋、謝沛潔、黃文嬋、呂安祥、吳姿瑩、王克中國泰世華銀行存摺影本（他卷一第271頁至277 頁、第297 頁至299 頁、第309 頁至313 頁、第347 頁至355 頁、第391 頁、第397 頁、第407 頁、第421頁，第474 頁至476 頁同）（偵卷三第62頁至64頁、第161頁同）。 10-1.投資人王俊勝、錢素貞、黃駿榮、葉虹讌、張益蘋、張芷萃、林奕秀、黃金月、謝沛潔、黃文嬋、陳麗雲、呂安祥、吳姿瑩、王克中匯款紀錄、雙龍國際開發公司收費收據（他卷一第279 頁至425 頁、第467 頁至472 頁）（偵卷三第55頁至60頁、第75頁至77頁、第169 頁、第193 頁至201 頁同）。 11.參訪照片（他卷一第427頁至441頁）。 12.國泰世華商業銀行慶城分行106 年10月16日國世慶城字第1060000055號函檢送大坵島公司開戶資料、交易明細（他卷二第7 頁至54頁）（偵卷一第212 頁至213 頁同）（偵卷三第211 頁至238 頁同）。 13.台新國際商業銀行106 年10月25日台新作文字第10672386 號函檢送雙龍國際公司開戶資料、交易明細（他卷二第57 頁至63頁）（偵卷一第179 頁至182 頁同）（偵卷三第103頁同）。 14.國泰世華商業銀行慶城分行106 年11月6 日國世慶城字第1060000059號函檢送杜禹翰交易明細（他卷二第99頁至121 頁）。 15.中華郵政股份有限公司106 年11月8 日儲字第1060233953 號函檢送劉元芳等人帳戶交易明細（他卷二第125 頁至149頁）（第253 頁至277 頁、第327 頁至351 頁同）。 16.凱基商業銀行股份有限公司106 年11月6 日凱銀集作字第10600012524 號函檢送杜禹翰交易明細（他卷二第151 頁至153 頁）。 17.國泰世華商業銀行台南分行106 年11月7 日國世台南字第1060000216號函檢送陳昆聯交易明細（他卷二第203 頁至213 頁）。 18.菲律賓房地產介紹資料（他卷三第29頁至43頁）。 18-1.投資人王姿懿、劉家榮匯款紀錄、雙龍國際開發公司收費收據（他卷三第45頁至67頁）。 19.股東說明會通知、流程表（他卷三第69頁至73頁）。 20.雙龍集團公告（他卷三第75頁至79頁）。 21.惠普萊特國際股份有限公司、雙龍公司、大坵島公司基本資料（他卷三第81頁至85頁）。 22.韋金宏名片影本（他卷三第103頁）。 23.芯歡公司國泰世華銀行000000000000號帳戶交易明細（偵卷一第55頁至59頁，同卷第143 頁同）（偵卷三第247 頁至257 頁同）。 24.【扣案物】授權委託書（偵卷一第118頁）。 25.雙龍公司投資案股東權益之法律事項授權書（偵卷一第141頁）。 25-1.【扣案物】投資明細表（偵卷一第145 頁至148 頁）。 26.芯歡綠能股份有限公司國泰世華銀行存摺影本（偵卷三第29頁至35頁）。 27.105年5 月零用金、支出表、收金表、出金表（偵卷三第37頁至43頁）。 28.水牛島土地開發投資介紹、雙龍集團簡介、宣傳網頁資料（偵卷三第79頁至94頁）（同卷第111 頁至126 頁、第137頁至152 頁、第173 頁至187 頁、第355 頁至368 頁同）（他卷一第51頁至58頁）（偵卷一第61頁至67頁、第89頁至95頁同）。 29.王克中、官有寶、葉虹讌、芯歡公司國泰世華帳戶對帳單（偵卷三第95頁、第105 頁至107 頁、第191 頁、第257 頁）。 30.【投資利潤獎金】國泰世華銀行存款憑證（偵卷三第153頁、第189 頁）。 31.雙龍公司台新帳戶提款交易紀錄（偵卷三第155 頁至160 頁）。 32.大坵島公司、雙龍公司、惠普萊特國際股份有限公司申登資料查詢結果（偵卷三第205 頁至210 頁）。 33.台新國際商業銀行106 年9 月8 日台新作文字第10664858 號函檢送雙龍公司開戶資料、交易明細（偵卷三第239頁至243 頁）。 34.法務部調查局新北市調查處搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷三第271 頁至275 頁）。 35.【扣案物】受害人名單清冊（偵卷三第279 頁至318 頁）（偵卷一第107 頁至115 頁同）。 36.【扣案物】匯款資料（偵卷三第320 頁至336 頁）（偵卷一第102 頁至104 頁同）。 37.【扣案物】相關公告文件、會議紀錄（偵卷三第338 頁至376 頁）（偵卷一第98頁至99頁同）。 38.陳昆聯臉書資料（偵卷三第377頁至380頁）。 39.法務部調查局新北市調查處107 年度保管字第4364號扣押物品清單（偵卷三第499 頁）。 40.大坵島公司國泰世華商業銀行000000000000號帳戶存摺影本（他5828號卷一第113 頁至157 頁）。 40-1.投資人王錦源雙龍國際開發公司收費收據、匯款紀錄（他5828號卷一第47頁至49頁）。 40-2.投資人陳素珍、吳姿瑩、余麗卿、斯培堯、林奕秀、黃金月、湯美麗、陳莉文、陳麗雲、王俊勝、林美玲、宋鎮方、唐妹英、王松貞、鄭成昀、許仁德、黃宇甄、黃文嬋、王錦源、馮經堡、羅文哲、陳善莆、吳廣信、童秀珍等人存款匯款紀錄、雙龍國際開發公司收費收據（他5828 號卷一第53頁至99頁、第165 頁至173 頁、第219 頁）。 40-3.投資名單（他5828號卷一第101頁至105頁）。 40-4.雙龍公司轉專案投資名單（他5828號卷一第107 頁至111 頁）。 40-5.雙龍投資案受害人損失名冊、損失統計表（他5828號卷一第179 頁至193 頁）。 41.雙龍公司台新銀行00000000000000號帳戶存摺影本（他5828號卷一第159 頁至163 頁）。 42.明多洛島土地買賣合約（他5828號卷一第199 頁至215頁) 43.雙龍集團公告（他5828號卷一第225頁至231頁）。 44.克拉克考察照片（他5828號卷一第233頁）。 45.菲律賓水牛島考察分組人名單（他5828號卷一第235 頁）。 46.水牛島考察照片（他5828號卷一第237頁）。 47.線上博奕平台基礎架構介紹（他5828號卷一第239 頁至277頁）。 48.推廣獎勵制度介紹（他5828號卷一第289 頁至295 頁）。 49.年度會員協議書（他5828號卷一第297頁至325頁）。 50.杜禹翰簽發菲律賓銀行票據（他5828號卷一第327 頁至335頁）。 51.雙龍公司股東說明會照片（他5828號卷一第355 頁）。 52.雙龍公司股東說明會簽到簿（他5828號卷一第357 頁至373頁）。 53.新會員加單方式簡介（他5828號卷一第375 頁至383頁) 54.雙龍集團會議紀錄、政策宣布（他5828號卷一第389 頁至391 頁）。 55.台新國際商業銀行106 年9 月7 日台新作文字第10663331 號函檢送雙龍公司開戶資料、交易明細（他5828號卷二第27頁至33頁）。 56.中華郵政股份有限公司106 年11月17日儲字第1060242649 號函檢送郵政跨行匯款申請書影本、帳戶基本資料（他5828號卷二第71頁至83頁）。 57.國泰世華商業銀行股份有限公司106 年11月23日國世銀存匯作業字第1060005971號函檢送匯出匯款憑證影本、客戶基本資料（他5828號卷二第85頁至107 頁）。 58.臺北富邦商業銀行股份有限公司古亭分行106 年11月28日北富銀古亭字第1060000046號函檢送童秀珍客戶基本資料（他5828號卷二第109 頁至111 頁）。 59.臺北市政府106 年12月4 日府產業商字第10660932600 號函檢送雙龍國際科技股份有限公司登記案卷（他5828號卷二第179 頁至225 頁）。 60.台新國際商業銀行107 年1 月2 日台新作文字第10700274 號函檢送雙龍國際公司交易傳票、交易人資料（他5828號卷二第353 頁至493 頁）。 61.國泰世華商業銀行慶城分行107 年1 月18日國世慶城字第1070000003號函檢送大坵島公司客戶資料、交易明細（他5828號卷二第535 頁至583 頁）。 61-1.劉元芳106 年6 月20日提出之雙龍公司收費收據（他5828 號卷三第3 頁至163 頁）。 62.劉元芳106 年6 月20日提出之授權書（他5828號卷四第51 頁至201 頁）。

臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第8號

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