臺灣高等法院 臺中分院111年度上易字第165號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 05 月 03 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第165號
111年度上易字第166號上 訴 人
即 被 告 林懷生

選任辯護人 林健群律師
謝瓊萱律師
上 訴 人
即 被 告 江芷麒

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第1371號中華民國110年9月29日及同年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○與乙○○於民國103年12月13日結婚，於105年10月21日離
婚，惟2人離婚後仍同居於臺中市○○區○○○○街00號6樓之1，
丁○○原為職業軍人，於107年10月1日始退伍；緣乙○○前於10
4年、105年間與丁○○之婚姻關係存續期間，在外積欠債務，
而丁○○則積欠花旗銀行、安泰銀行等信用卡貸款及信用貸款
，2人均資力不佳且亟需金錢，適乙○○於106年5月間在臉書
嬰幼兒用品社團認識甲○○，遂主動向甲○○佯稱：有管道拿到
價格優惠之奶粉、尿布及濕紙巾云云，甲○○信以為真，自10
6年6、7月間起，向乙○○訂購嬰兒用品，乙○○與丁○○初期均
一同正常出貨以取信於甲○○，2人見甲○○已產生信任，竟共
同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由乙○○於
106年7月30日起接續對甲○○訛稱：可以代購低於市價之奶粉
、尿布及濕紙巾等物，縱使用不完亦可以轉售獲利云云，致甲○○陷於錯誤，遂於如附表一所示之訂購時間與乙○○接洽訂
購如附表一所示物品，並於如附表一所示匯款時間，轉帳如附表一所示之匯款金額至丁○○申設之臺灣土地銀行帳號0000
00000000號帳戶（下稱土地銀行帳戶）；復自106年11月7日起，由乙○○向甲○○誆稱：參與買奶粉做愛心，亦即將購買的
奶粉捐給基金會，基金會將依照捐助比例給與愛心回饋金云云，使甲○○陷於錯誤，遂於如附表二所示之對話時間與乙○○
對話後，於如附表二所示匯款時間，匯入如附表二所示金額款項至丁○○上開土地銀行帳戶，而以上開方式共同向甲○○詐
得新臺幣（下同）644萬1,200元。嗣因甲○○匯款後遲未收到
商品，亦未取得愛心回饋金，經不斷催促詢問後，至107年9月22日始知乙○○已因案入監，且發現丁○○配合乙○○藉詞推託
，驚覺受騙，遂於108年7月16日對乙○○、丁○○提出本件告訴
，而循線查悉上情。
二、案經甲○○委任吳中和律師、彭冠寧律師訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖
非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186條之規定命證
人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分（例如以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分）傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院98年度台上字第2646號判決意旨參照）。查本案檢察官於偵查中以被告身分訊問共同被告乙○○，雖未命其具結，因非證人，即與刑事訴訟法第15
8條之3規定之「依法應具結」之要件不合，該未命具結，並無違法可言，應屬「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，且乙○○於偵查中以被告身分所為之供述，並無顯不
可信之情形，應認具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告丁○○及其辯護人均未
表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）乙○○於原審
審理中坦承不諱（見原審卷二第428頁）；訊據被告丁○○固
坦承將上開土地銀行帳戶借予被告乙○○，惟矢口否認有何詐
欺取財犯行，辯稱：被告乙○○與告訴人間的事情我都不了解
，直到107年9月22日告訴人稱貨物有問題，才知道被告乙○○
與告訴人間的交易內容，卷內資料只能證明資金流向及客觀事實，但無法證明我與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，
亦無任何證據證明我知情，且從對話紀錄內容可知我並未參與被告乙○○及告訴人間之討論或接訂單情形，也未見我有配
合被告乙○○之話術使告訴人陷於錯誤之情形，不能只因我有
幫忙送貨及告訴人將款項匯入我的帳戶，即認我有犯意聯絡及行為分擔，另因被告乙○○說錢放在另1個人那邊且馬上就
可以假釋，要告訴人等一下，所以我接到告訴人電話才會依指示回答說被告乙○○去開刀休養，且被告乙○○確實有購買奶
粉、尿布、濕紙巾，確有從事網拍，與告訴人間之糾紛僅是單純債務不履行云云。經查：
㈠告訴人確有於如附表一所示之時間向被告乙○○接洽、訂購如
附表一所示之物品，嗣於如附表一所示之時間匯款如附表一所示之金額至被告丁○○之土地銀行帳戶，並於如附表二所示
之時間，向被告乙○○表示欲認購愛心回饋金，而於如附表二
所示之時間匯款如附表二所示之金額至被告丁○○之土地銀行
帳戶，然告訴人除曾領回如附表二編號1所示之2萬元外，迄今並未收到如附表一所示之訂購商品及約定之愛心回饋金，且自106年9月6日起至107年9月3日止，合計有324萬9,650元自被告丁○○土地銀行帳戶轉入被告丁○○中華郵政股份有限公
司帳號00000000000000號帳戶(下稱郵局帳戶)內用以支付生活開銷，另被告乙○○分別於106年9月1日、同年9月11日自被
告丁○○上開土地銀行帳戶提領53萬元、45萬元之現金，其中
106年9月1日提領之53萬元現金直接匯入唐毓汽車股份有限
公司帳戶，用以購買車牌號碼000-0000號NISSAN TIDDA自用小客車1輛(下稱A車)，又於106年10月25日自被告丁○○上開
土地銀行帳戶提領並匯款61萬元給案外人劉美利以清償借款，被告丁○○則自上開土地銀行帳戶分別於106年9月27日、同
年10月11日提領74萬元、100萬元之現金，其中106年10月11日提領之100萬元現金係直接匯入理想汽車有限公司帳戶，
並於106年10月17日自上開土地銀行帳戶提領1,829,900元，加計被告乙○○於106年10月17日自被告丁○○上開郵局帳戶提
領186萬元，用以購買價格為386萬元之車牌號碼000-0000號NISSAN GTR自用小客車1輛(下稱B車)，被告丁○○嗣於107年2
月2日將B車以210萬元出售與他人，並以出售價金其中150萬元用以清償被告乙○○積欠案外人林○○之部分債務，另持餘款
用以清償被告丁○○個人積欠花旗銀行信用卡貸款、安泰商業
銀行信用貸款等債務約56萬元及支付被告丁○○與被告乙○○之
生活開銷，並於108年6月28日將A車以20萬元出售，所得現
金全數用於被告丁○○個人、家庭生活開銷；另被告丁○○曾分
別於106年7月28日、106年8月7日、106年9月27日與被告乙○
○一同至告訴人住處送貨並收取貨款；又被告乙○○於107年9
月1日23時許為警逮捕，於107年9月2日入監執行後，告訴人曾撥打被告乙○○之行動電話，由被告丁○○接聽，被告丁○○向
告訴人謊稱被告乙○○開刀住院等情，為被告丁○○所不否認，
並經被告乙○○供承在卷，及證人郭○○於原審審理中之證述大
致相符（以上見他卷第322至32至332、457至463頁、偵卷第163至166頁、原審卷卷二第30至66、129至138頁）；復有如附表一至二所示之對話紀錄及匯款紀錄、渣打銀行存摺交易明細翻拍照片1張、臺灣土地銀行南屯分行108年9月23日南
屯字第1080000751號函檢附被告丁○○上開土地銀行帳戶之開
戶資料及交易往來明細、中華郵政股份有限公司108年12月26日儲字第1080913091號函及檢附被告丁○○之中華郵政帳號0
0000000000000號帳戶客戶基本資料、歷史交易清單、臺灣
土地銀行南屯分行109年1月31日南屯字第1090000260號函檢送被告丁○○前述土地銀行帳戶自106年9月1日至106年10月25
日大額提領、轉帳紀錄（含取款憑條、匯款申請書）、被告丁○○安泰商業銀行信用貸款清償證明書、被告乙○○與債權人
林○○和解書、中華郵政股份有限公司109年2月21日儲字第10
90040070號函覆被告丁○○上開郵局帳戶106年10月17日、10
月20日提款單及單筆提領50萬元以上登記簿、交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站109年3月31日中監豐站字第1090078103號函檢附車號000-0000號汽車異動過戶登記書、交通部公路總局臺中區監理所109年3月31日中監車字第1090076604號函檢附車號000-0000號、000-0000號汽車過戶登記書、異動歷史查詢資料、被告乙○○逮捕通知書、執行指揮書、告
訴人與被告丁○○間通訊軟體Messenger及LINE對話紀錄、告
訴人與被告乙○○間通訊軟體LINE對話紀錄、衛生福利部中央
健康保險署108年11月8日健保中字第1084042622號函及檢附被告門、住診申報紀錄、被告2人之106年度至107年度稅務
電子閘門財產所得調件明細表在卷可稽(見原審卷卷二第79
頁、他卷第99、111、137、173、237至283、302至309、337至381、409、387至400、429至445、465、467、481至486、577、585頁、偵卷第71至77、81至88、93至95、97、109至117頁），是該部分事實應堪認定。
㈡又證人即告訴人甲○○於偵查及原審審理中證述：我與乙○○自1
06年5月開始交易，但從106年8月25日那筆匯款後，乙○○就
一直拖延出貨，用各種理由推托，如附表一所示匯款訂購之商品都沒有出貨，之後乙○○又稱訂購奶粉可獲取愛心回饋金
，但我陸續匯入如附表二所示款項至乙○○指定之帳戶，只有
107年2月6日拿到2萬元等語明確(見他卷第323至325頁、原
審卷二第31、34至37頁)，觀諸卷附證人甲○○與被告乙○○間
通訊軟體Messenger、LINE對話紀錄(見他卷第113至119、123、127至133、135至173、195至205、215至233頁)，足證被告乙○○確實自106年10月起即以貨運的問題、廠商年底業績
績效問題、目前無現貨要等出貨等理由拖延出貨或退款，另以愛心回饋金因過年關係需延後支付、錢已進被告丁○○戶頭
但提款卡及存摺在被告丁○○身上或因被告丁○○留守而無法提
領等藉口延宕，並於107年5月26日起多次稱病、又於107年8月14日表示因精神不濟導致意外摔傷昏迷住院，受有腰傷需開刀，無時間處理退款或愛心回饋金事宜等情；而被告乙○○
於偵查中供稱：我在與告訴人之對話中稱在高雄急診是騙告訴人的等語(見他卷第327頁)，且依卷附衛生福利部中央健
康保險署108年11月8日健保中字第1084042622號函檢附被告乙○○門、住診申報紀錄(見他卷第305至309頁)，被告乙○○自
107年4月3日至同年11月26日止均無就醫、就診紀錄，倘被
告乙○○有正常供貨來源及如期履約之真意，面對告訴人之詢
問、催促，何須不斷設詞搪塞？參以被告乙○○始終未能提出
向上游訂貨之訂單、到貨或退貨通知、付款單據或明細，亦無法提出「AMY王雅薇」或「胖媽」之真實姓名、年籍及連
絡資訊，亦無法提供愛心回饋金之「媽媽組合的奶粉團」組織名稱及所在地（見他卷第325頁），無論是「AMY王雅薇」、「胖媽」，均係真實姓名年籍不詳、僅有綽號之人，而所謂愛心回饋金之組織亦付之闕如，顯無從查證，足認被告乙○○所稱與「AMY王雅薇」、「胖媽」、「媽媽組合的奶粉團
」間之交易情形純屬杜撰，難認確有上游廠商「AMY王雅薇
」、「胖媽」或「媽媽組合奶粉團」之存在。至被告乙○○雖
曾提出寶齡嬰童用品社客戶購買紀錄1份(見原審卷卷一第261至315頁)據以主張其有至寶齡嬰童用品社購買與本案有關
之奶粉、尿布、溼紙巾等商品，然細繹前揭購買紀錄，被告乙○○於寶齡嬰童用品社購買之奶粉等商品之實際價格，遠逾
販售與告訴人同款商品之售價，例如「雀巢HA1水解嬰兒奶
粉」，被告乙○○購買之價格為1罐699元，然其販售予告訴人
之價格為1罐594.44元(214,000÷360罐=594.44，4捨5入至小數點第2位)，「雪印金強子嬰兒奶粉」，被告乙○○購買之價
格為1罐690元，然販售予告訴人之價格為1罐470元，此有被告乙○○與告訴人間對話紀錄在卷可考(見他卷第103頁右圖、
左圖)，顯然無法支應其於本案販售予告訴人之商品價格，
益見被告乙○○實無管道取得如附表一所示商品之優惠價，而
僅係先向寶齡嬰童用品社等專賣店購得少量商品後出貨予告訴人，及先給付如附表二編號1所示之2萬元愛心回饋金方式，用以取信於告訴人，況告訴人確因聽信被告乙○○所為商品
促銷可大量訂購賺價差及高額獲利愛金回饋金之說詞，匯入如附表一及如附表二所示金額款項至被告上開土地銀行帳戶，惟被告乙○○非但未將該等資金用以購買告訴人所訂商品或
投入其所稱有提供愛心回饋金之組織，反與被告丁○○共同用
以支付生活開銷、購車、清償個人債務或貸款，顯見被告乙○○自始即無履約之能力及真意，其確有詐欺取財之犯意及犯
行，至為灼然。
㈢被告丁○○雖以前揭情詞為辯；惟被告既自稱將上開土地銀行
帳戶借供被告乙○○經營網拍，且曾因與被告乙○○一起送貨及
收貨款而與告訴人見面(見他卷第328頁)，當知告訴人係被
告乙○○經營網拍之客戶，觀諸卷附被告上開土地銀行帳戶10
6年8月至107年8月之交易明細，顯見該帳戶之大筆收入全數來自於告訴人匯入款項，而被告丁○○與乙○○同居共財且係該
帳戶之申設人，對於其上開土地銀行帳戶內之存款係告訴人因與被告乙○○交易所匯入交付乙節，自難諉稱不知；且依卷
附被告丁○○、乙○○之106年度至107年度稅務電子閘門財產所
得調件明細表（見偵卷第75至77、85至87頁），顯示被告乙○○名下並無任何財產及收入，被告丁○○106、107年度之所得
各為820,854元、689,481元，收入不豐，此應均為被告丁○○
清楚知曉，惟被告丁○○明知前情，竟仍自行或任由被告乙○○
將其土地銀行帳戶內之存款轉入被告丁○○郵局帳戶或提領挪
作他用，且被告丁○○自承該等款項係用以購車、支付生活開
銷、清償被告乙○○所欠債務及繳納被告丁○○個人銀行貸款(
見他卷第329、461至462頁、偵卷第163至164頁)，足徵被告丁○○未曾親自處理或見被告乙○○以該等款項為告訴人處理訂
購商品或愛心回饋金事宜，對被告丁○○而言，其顯然清楚知
悉自己與被告乙○○共同私自花用告訴人交付款項之情形，其
對於告訴人所受之損害顯然難辭其責，自不能以本件是被告乙○○與告訴人交易接洽等理由而藉詞卸責。
㈣按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨可資參照），是以行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。本件被告丁○○不僅提供上開土地銀行帳戶與被告乙○○供告訴人
匯款，尚曾與被告乙○○一起送貨及收貨款，復與被告乙○○一
同花用告訴人匯入其土地銀行帳戶內之款項，甚至配合被告乙○○而以不實之事項對告訴人欺瞞推拖，被告丁○○雖未參與
詐欺取財行為之全程犯罪階段，然其顯係以自己犯罪之意思而提供帳戶供告訴人匯入受騙款項並參與部分行為，以達成詐取財物之犯罪目的，被告丁○○自應就全部發生之結果共同
負責。
㈤至被告雖聲請傳訊證人即被告之姐丙○○到庭具結作證，惟依
證人丙○○於本院審理中之證詞（見本院卷第204至206頁），
僅能證明證人丙○○曾與被告丁○○一同前往被告乙○○服刑之監
獄接見，難憑此作為有利於被告丁○○之認定；另被告丁○○雖
請求再傳訊被告乙○○到庭作證，以證明被告丁○○是否有本案
之犯行，惟被告乙○○經本院傳拘均無法到庭，且被告丁○○確
有上開共同詐欺之犯行，已如前述，自無再傳訊之必要，附此敘明。
㈥綜上所述，被告丁○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，顯無足
採；另被告乙○○於原審審理中任意性之自白與上開事實相符
，應堪採信。本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，
應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告2人所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
。
㈢按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨參照）。被告2人所為
如附表一編號2、5、7、8及附表二所示犯行，各係基於單一犯意，侵害同一告訴人之財產法益，且各係於密切接近之時間以同一詐騙理由使告訴人接續匯款，依前所述，應各論以接續犯之包括一罪。
㈣被告2人所犯如附表一所示8次詐欺取財犯行及如附表二所示1
次詐欺取財犯行，雖係對同一告訴人為之，然係屬不同時間，分別以不同理由實施詐欺行為，應認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，起訴意旨認屬接續犯，容有誤會。
㈤再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號判決可資參照）
。本件被告乙○○所犯詐欺犯行多達9次，且前有多次詐欺前
科，參酌其詐欺之手法，犯罪所得予以朋分花用，對被害人所造成之損害甚大，其犯行難謂足以引起客觀上普遍之同情，是被告乙○○上訴請依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑
云云，自無足採。
三、原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第339第1項前段、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告2人正值壯年，不思循正常管道獲取所需，竟共同以詐術使告訴人交付財物，致他人受有財產上損害，行為實不可取，兼衡其2人素行、
犯罪動機、目的、手段，及其自述之教育程度、家庭經濟狀況（見原審卷二第275、430頁），並考量被告丁○○犯後否認
犯行、被告乙○○於原審坦承犯行，且其2人迄未與告訴人和
解或賠償損害等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並分別定應執行之刑如原判決所示。另說明沒收部分：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、
第5項分別定有明文。另按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵
，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可
分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數
，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。另按沒收新制
係參考外國立法例，為契合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），已明定沒收為獨立之法律效果，在修正刑法第五章之一以專章規範，故判決主文內諭知沒收，已毋庸於各罪項下分別宣告沒收，亦可另立一項合併為相關沒收宣告之諭知，使判決主文更簡明易懂（最高法院106年度台上字第386號刑事判決參照）。㈡查本案告訴人受騙匯款至被告丁○○
所有土地銀行帳戶之款項共計為6,441,200元，為被告丁○○
所不爭執(見原審卷二第274頁)，因被告丁○○、乙○○就本案
犯罪所得之分配狀況並非具體明確，難以區別2人實際分受
之數額，依前揭判決意旨，自應由其2人平均分擔，故認被
告2人本案犯罪所得分別為3,220,600元，而前揭犯罪所得並未扣案，亦未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1
第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又為使本案沒收之諭知更加明確而易於辨明，不致因強行拆解整體犯罪所得於各項主刑之後，反而滋生過度細分、難期精確但毫無實益之結果，參諸前揭說明，爰於主刑諭知之外，就被告2人犯罪所得部分
獨立列出，而為相關沒收宣告之諭知等情，核其認事、用法、量刑均無不當。
四、被告丁○○上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴無理由。另
被告乙○○上訴之意旨謂：⑴附表一、二之犯行應論以接續犯
之包括一罪；⑵請求依刑法第59條酌減其刑，且原審量刑過重云云。惟查：⑴被告2人所犯如附表一所示8次詐欺取財犯行及如附表二所示1次詐欺取財犯行，雖係對同一告訴人為
之，然係屬不同時間，分別以不同理由實施詐欺行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已如前述，是被告乙○○該
部分上訴無理由。⑵又本件無適用刑法第59條規定予以酌減之必要，已如前述；另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告2人上開一切情狀而量處上述罪刑，核
其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告乙○○上訴認應依刑法第59條規定
減輕其刑及認原判決所量處之刑度過重，其上訴為無理由，應予駁回。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第
371條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官戊○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　3 　　日刑事第五庭 審判長法　官 鄭 永 玉
法　官 周 莉 菁
法　官 卓 進 仕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉

中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　3 　　日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
附表一
編號 訂購（或接洽）時間 訂購物品 匯款或轉帳時間 匯款金額（新臺幣） 1 106.08.25（他卷第79頁中欄、第103至105頁左圖） 雀巢水解1號奶粉30箱214,000元（他卷第103頁右圖） 106.08.25 364,000元（他卷第19頁、第253頁）【其中15萬元部分為實際有收到訂購之雀巢、雪印奶粉、濕紙巾等商品而補付之貨款（見原審卷二第48至49頁、第58至59頁）】 2 106.08.27至106.08.31（他卷第79頁中欄、第105頁右圖至107頁右圖） 雀巢水解1號奶粉157箱（117箱805,000元，他卷第105頁左圖，40箱275,000元，他卷第107頁右圖） 106.09.01 200,000元（他卷第21頁、第255頁） 106.09.05 880,000元（他卷第13頁、第21頁、第255頁） 3 106.09.17（他卷第81頁右欄、第109頁中圖） S26奶粉40箱 (他卷第109頁） 106.09.19 323,400元（他卷第23頁、257頁） 4 106.09.29（他卷第81頁右欄、第113頁左圖） 雀巢水解3號奶粉135箱(他卷第113頁左圖) 106.09.29 800,000元（他卷第25頁、259頁） 5 106.10.17到106.10.18（他卷第83頁中欄、第115至117頁） 雀巢水解1號奶粉500箱（他卷第115頁、第117頁右圖） 106.10.17 700,000元（他卷第27頁、第261頁） 106.10.17 500,000元（他卷第27頁、第261頁） 106.10.18 227,000元（他卷第27頁、第261頁） 6 106.10.19（他卷第83頁中欄、第119頁左圖，告訴人紅字註記） 啟賦奶粉100箱(他卷第119頁左圖) 106.10.20 1,250,000元（他卷第27頁、第261頁） 7 106.12.27（他卷第87頁左欄、第133頁） 藍好奇尿布150箱(他卷第133頁中圖) 106.12.27 100,000元（他卷第31頁、第271頁） 106.12.29 19,500元（他卷第31頁、第271頁） 8 107.08.09（他卷第93頁左欄、第169頁中圖） 羊奶粉300箱訂金（他卷第169頁中圖) 107.08.09 50,000元（他卷第33頁、第281頁） 107.08.10 100,000元（他卷第33頁、第281頁） 合計總金額 5,513,900元（扣除編號1之150,000元後為5,363,900元）
附表二：愛心回饋金
編號 告訴人白與被告江對話時間 匯款或轉帳日期 匯款金額（新臺幣） 1 106.11.07至107.01.02（他卷第175頁左欄、第185至191頁、第189頁中圖） 107.01.02 99,000元（他卷第37頁、第271頁） 107.02.01至107.02.06（他卷第175頁右欄、第195頁右圖） 107.02.06 -20,000元（被告乙○○支付之款項，原審卷卷二第64至66頁、第79頁） 2 107.01.11（他卷第175頁左欄、第193頁左圖、中圖） 107.01.12 99,000元（他卷第39頁、第273頁） 3 107.01.21（他卷第175頁左欄、第193右圖） 107.01.22 297,000元（他卷第41頁、第275頁） 4 107.02.10至107.02.12（他卷第177頁左欄、第197頁中圖、右圖） 107.02.12 200,000元（他卷第43頁、第275頁） 5 107.02.23至107.03.22（他卷第179頁左欄、第199至207頁) 107.03.23 100,000元（他卷第45頁、第277頁） 6 107.04.19至107.04.21（他卷第181頁左欄、第209至215頁） 107.04.21 102,300元（他卷第47頁、第277頁） 7 107.05.17至107.05.18（他卷第183頁左欄、第219至223頁） 107.05.18 200,000元（他卷第49頁、第279頁） 合計總金額 1,077,300元
附表三
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑 1 如附表一編號1 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 2 如附表一編號2 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 3 如附表一編號3 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月。 4 如附表一編號4 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾壹月。 5 如附表一編號5 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 6 如附表一編號6 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 7 如附表一編號7 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 8 如附表一編號8 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 9 如附表二 丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。