111年度上易字第551號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：111 年 08 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上易字第551號上訴人即被告邱偉傑選任辯護人梁宵良律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院110 年度易字第2219號中華民國111年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵續字第90號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。邱偉傑犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年；並應向黃仁美支付如本院民國111 年8月3日成立、本院111年刑上移調字第223號調解筆錄之調解成立內容欄第一項金額（含給付方式，詳如附件所示）之損害賠償。事實一、邱偉傑為○○營造有限公司(設臺中市○○區○○街000巷0號，下稱○○公司)之實際負責人(先前登記負責人為宋秋梓)，直至民國108年6月4日，始登記為○○公司負責人，為從事業務之人。邱偉傑欲以○○公司名義投標雲林縣西螺鎮公所發包之「西螺大橋東側高灘地基礎建設暨綠美化工程（下稱西螺綠美化工程）」，遂以○○公司名義邀約黃仁美投資該工程，雙方於107年10月26日訂立投資協議書（下稱本案投資協議書），由黃仁美合夥投資○○公司投標之西螺綠美化工程新臺幣（下同）300萬元，投資期間自107年10月26日起至108年10月25日止，雙方並約定○○公司營運上有需求時，應檢附相關事證及資料予黃仁美審閱，經黃仁美審閱無誤後，黃仁美應於投資金額範圍內撥款至○○公司向臺中市神岡區農會申設之帳號：0000000000000000號帳戶（下稱神岡區農會帳戶）內供○○公司使用。嗣○○公司得標而承攬西螺綠美化工程，○○公司應支付該工程如附表所示之10家廠商工程款，邱偉傑依上開「投資協議書」約定，指示○○公司不知情之會計游淑雯將如附表所示之10家下包廠商請款單、預先開立之發票LINE予黃仁美，欲向黃仁美請款，黃仁美審閱確認後，遂於108年5月22日，匯款新臺幣(下同)142萬800元至○○公司神岡區農會帳戶，供○○公司支付如附表所示10家下包廠商工程款之用，詎邱偉傑竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於同日將黃仁美匯至神岡區農會帳戶之142萬800元，以現金提領43萬4038元，另匯出100萬1000元至○○公司所申設之合作金庫商業銀行帳戶(帳號：0000000000000號)，並自108年5 月23日起至108年6月6日止陸續以轉帳及現金提領方式將其所持有之○○公司合作金庫帳戶內之100萬1,000元款項提領一空（加計43萬4038元，總計143萬5038元），僅部分款項作為經黃仁美審核確認單據之付款使用，而將如附表編號1、3、4、5、7所示之工程款共計135萬8558元，變易持有為所有，予以侵占入己，其中70萬元用於清償積欠地下錢莊本金及利息，其餘用途不明。迨黃仁美得知○○公司所承攬上揭工程應支付下游廠商工程款，均未如期支付；且經廠商○○實業股份有限公司（下稱○○公司）聲請對○○公司假扣押，而經臺灣雲林地方法院民事執行處於108年5月30日，准予執行假扣押在案；另○○生態建材工業有限公司（下稱○○公司）於109年5 月26日，對○○公司取得民事勝訴判決；○○實業社則於109年2 月4日，聲請臺灣臺中地方法院對○○公司核發支付命令，黃仁美始知○○公司神岡區農會帳戶內之款項遭邱偉傑挪用侵占。二、案經黃仁美訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下列所引用之供述證據，檢察官、被告邱偉傑於本院準備程序時均已表示同意有證據能力（本院卷第65頁），且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定事實根據之證據及理由：被告邱偉傑於原審固坦承有與告訴人黃仁美簽立「投資協議書」，由告訴人出資300萬元投資○○公司承攬之西螺綠美化工程，並收受告訴人為支付西螺綠美化工程，匯款至○○公司神岡區農會帳戶之款項142萬800元後，以現金提領43萬4038元及匯出100萬1000元至○○公司合作金庫帳戶內，且○○公司未清償如附表編號1、3、4、5、7所示之工程款共計135萬8558元工程款等之事實；惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：告訴人除了投資西螺綠美化工程，還有投資其他工程，告訴人資金常遲延交付，未到位，所以我先跟地下錢莊借錢，再將告訴人交付之款項挪用70萬元拿去還地下錢莊。告訴人其他款項是支付西螺綠美化工程及屏東小路野溪治理二期工程（下稱小路野溪工程治理工程），我們沒有什麼專款專用的約定，告訴人款項都用於支付工程款，我沒有侵占云云（原審卷第39至41、267至第273頁）。然其上訴本院後對本件上揭犯行已為認罪之陳述（本院卷第105頁），且查：㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之」、「稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約」，民法第667條第1、2項、第700條分別定有明文。次按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥，而非隱名合夥（最高法院103年度台上字第182號民事判決參照）。查被告為○○公司實際負責人，直至108年6月4日，始登記為○○公司負責人一節，業據被告坦承不諱，並有○○ 公司登記資料及變更登記表在卷（他卷第11至12、75至76頁）可稽；又被告欲以○○公司名義投標西螺綠美化工程，遂以 ○○公司名義邀約告訴人共同投資該工程，雙方於107年10月2 6日訂立「投資協議書」，由告訴人投資○○營造公司投標之西螺綠美化工程300萬元，投資期間自107年10月26日起至108年10月25日止一情，亦據被告坦承不諱（他卷第123頁；原審卷第39頁），並經告訴人證述明確（偵續卷第104至105頁；原審卷第244至247、251至252頁），復有「投資協議書」附卷（他卷第13至15頁）可稽；再由該「投資協議書」契約開宗明義即記載「茲甲、乙雙就投資經營事業以賺取報酬等事項」觀之，可知告訴人係與○○公司共同經營西螺綠美化工程，而非單純隱名出資投資○○公司所承攬之西螺綠美化工程，參以，告訴人與○○公司合作模式乃共同投資工程案，一案簽立一契約之方式一情，業據被告供述在案（原審卷第39頁），再稽之○○公司與告訴人另案合夥之小路野溪治理二期工程投資協議書、草湖溪桂龍農路野溪整治工程投資協議書影本（原審卷第203至205、215至217頁）亦係一工程案訂立一協議書，佐以，依本案投資協議書第二條約定：○○公司營運上有需求時，應檢附相關事證及資料予告訴人審閱，經告訴人審閱無誤後，告訴人應於投資金額範圍內撥款至○○公司神岡區農會帳戶內供○○公司使用，及○○公司神岡區農會帳戶需蓋用○○營造公司大小章及告訴人小章始可動用一節，已經被告供述（他卷第97頁）及告訴人證述明確（原審卷第251頁），可知告訴人對於西螺綠美化工程款項之運用有審核權限。從而，堪認告訴人與○○公司所經營之西螺綠美化工程，係其等共同之事業，並非僅○○公司之事業，告訴人與○○公司間係屬合夥，並非係對於○○公司所經營之西螺綠美化工程出資，僅分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之隱名合夥，合先敘明。㈡被告為○○公司實際負責人，直至108年6月4日，始登記為○○公司負責人，為從事業務之人，及告訴人與○○公司合夥經營西螺綠美化工程等情，已經認定如上。又○○公司為支付西螺綠美化工程如附表所示之10家廠商工程款，被告依「投資協議書」指示○○公司會計游淑雯將如附表所示之10家下包廠商請款單、預先開立之發票LINE予告訴人，欲向告訴人請款，經告訴人審閱確認後，於108年5月22日，匯款142萬800元至○○ 公司之神岡區農會帳戶，供○○公司支付如附表所示10家下包廠商工程款之用，被告於同日自神岡區農會帳戶以現金提領43萬4038元，及匯出100萬1000元至○○公司合作金庫帳戶，並自108年5月23日起至108年6月6日止，陸續以轉帳及現金提領方式將合作金庫帳戶內之100萬1000元款項提領一空等節，業據被告自承在卷（他卷第82、97頁，偵續卷第95至96頁，原審卷第39至40、268至269頁），並經告訴人證述明確（偵續第104至105頁，原審卷第2474至259頁），復有被告應依約支付下游廠商明細表、告訴人與被告及游淑雯3人間之LINE對話紀錄擷圖、游淑雯LINE予告訴人「西螺大橋廠商請款單」內容（含請款單、發票資料）、臺中市豐原區農會匯款單、○○公司神岡區農會存摺封面及內頁明細（他卷第9 、17至61頁）；神岡區農會110年4月19日神農信字第1100001656號函及所附○○公司申設帳戶歷次交易明細、神岡區農會 110年5月4日神農信字第1100001857號函及所附匯款申請書、合作金庫銀行豐原分行110年5月21日合金豐原字第1100001568號函及所附○○公司申設帳戶歷史交易明細查詢結果附卷（偵續卷第35至37、43至45、51至53頁）可證，是此部分事實，堪以認定。㈢告訴人將142萬800元匯入○○公司神岡區農會帳戶目的係欲支付西螺綠美化工程如附表所示之10家廠商工程款，且依「投資協議書」約定，○○公司不得作為其他用途，乃專款專用一節，業據告訴人於偵查及原審審理時證稱：108年4月30日○○ 公司會計游淑雯有傳送訊息給我，告知我要支付西螺綠美化工程尾款共143萬5038元，會計有給我如附表所示之10家廠商發票、請款單，我核對後沒有問題，我於108年5月22日匯款142萬800元，因為專戶内還有一部分款項，所以我沒有匯足143萬元，沒有精算到每個數字都正確，目的是要足夠廠商可以請款的額度就可以了。我與被告合作案件都是專款專用，合約都有特別載明。我沒有同意邱偉傑將匯入之142萬800元用在我投資○○公司當時其他尚未完成的工程上等語（偵續卷第105頁；原審卷第252、254、258至259頁）明確；稽之告訴人與○○公司所訂立之「投資協議書」契約第二條亦明定：「於本投資協議期間，甲方（即○○公司）營運上有需求時，應檢附相關事證及資料予乙方(即告訴人）審閱，經乙方審閱無誤後，乙方應於投資金額範圍內撥款至甲、乙雙方指定之帳戶內供甲方所用」（他卷第17頁），是「投資協議書」確有專款專用之約定。再自○○營造公司會計於108年4月 22日LINE予告訴人請款時一併附上如附表所示之10家下包廠商發票及請款單共計143萬5038元，告訴人亦扣除神岡區農會帳戶之款項後匯款142萬800元至該帳戶，俾該帳戶之款項達143萬5227元，而足以支付143萬5038元，即可自明告訴人匯款142萬800元至神岡區農會帳戶，僅用於支付如附表所示之10家下包廠商工程款。況被告亦自承：「（問：你的會計在4月22日時有傳真請款單跟發票，有10家廠商總計是新台幣143萬5038元的款項給黃仁美，主要目的是否要請黃仁美支付這10家下游廠商工程款？）對」、「（問：黃仁美支付新台幣142萬800元的款項，她的目的是否用在支付這10家下游廠商的工程款？）對」、「（問：所以這新台幣142萬800元的用途是用在這10家廠商的工程款？）對」等語（原審卷第272至273頁），益證本案西螺綠美化工程告訴人與○○公司約定告訴人投資金額係專款專用至明。準此，依「投資協議書」契約約定，○○公司僅能將告訴人匯至神岡區農會帳戶內之142萬800元用於支付如附表所示之10家下包廠商工程款，不能挪為本案或其他工程使用。是被告辯稱：我們還有合作其他工程，那邊需要付款就那邊用，沒有特別約定專款專用云云（他卷第96頁，原審卷第273頁），無非避重就輕之詞，委無足採。㈣被告取得告訴人所交付用以支付如附表所示之10家下包廠商工程款之143萬5038元後，並未支付如附表編號1、3至5、7 所示之5家下包廠商工程款，共計135萬8558元，○○公司乃聲請對○○公司假扣押，而經臺灣雲林地方法院民事執行處於10 8年5月30日，准予執行假扣押在案；另○○公司於109年5月26 日，對○○公司取得民事勝訴判決；○○實業社則於109年2月4 日，聲請臺灣臺中地方法院對○○公司核發支付命令等節，業據告訴人指訴明確，復有臺灣雲林地方法院執行命令（○○公司對○○公司聲請假扣押）、臺灣臺中地方法院109年度司促字第162號支付命令（○○實業社向法院聲請對○○公司核發）、臺灣臺中地方法院109年度豐簡字第293號原告○○公司與被告○○公司間請求給付貨款事件民事判決（他卷第63至71頁）；○○科技工程有限公司（下稱○○公司）函文及請款單、統一發票、○○實業有限公司（下稱○○公司）函文及債務清償協議書（偵續卷第61至71、75至80頁）附卷可佐，並為被告所不否認，此部分事實，亦堪認定。㈤按業務上侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。又依民法第668條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。查告訴人與○○公司係合夥關係，告訴人所匯款至神岡區農會帳戶內之142萬800元款項係為支付本案西螺綠美化工程工程款之用，為合夥財產，屬其與○○公司公同共有，是被告因執行西螺綠美化工程承攬業務而持有告訴人亦公同共有之物，已堪認定。又依上開投資協議書第二條約定，告訴人係將出資款匯至神岡區農會帳戶，可認○○公司神岡區農會帳戶係告訴人與○○公司合夥關係專款帳戶，該帳戶內款項關於西螺綠美化工程亦屬告訴人與○○公司公同共有。㈥是被告前固以上揭情詞置辯，惟關於被告自神岡區農會帳戶以現金提領43萬元，另匯出100萬1000元至合作金庫帳戶，再陸續自合作金庫帳戶以現金及匯款方式將100萬1000元提領一空後，就上開款項之流向一節，於109年10月6日供稱：用到南部投資案，這部分告訴人知道，也經過告訴人同意云云（他卷第82頁），惟此為告訴人所否認，且依其等「投資協議書」該款項需專款專用，告訴人自無同意之理，又設若已經告訴人同意而將西螺綠美化工程挪為其他工程使用，衡情，告訴人自無提出本案告訴之理；又被告於109年11月27 日供稱：我拿去支付與告訴人合作之另一件工程，但可能我沒有事先跟她講云云（他卷第98頁）；復於110年1月15日自承：我有一些錢拿去還給地下錢莊了等語（偵續卷第123頁）；於110年8月6日偵訊時供稱：可能拿去付工資、材料云云（偵續卷第96頁）；再於原審準備程序供稱：我是先跟地下錢莊借用70萬元去支付工程款項，因為告訴人她有些錢會遲延交付，故我先借貸70萬元支付工程款，再把告訴人的錢拿去清償云云（原審卷第39頁）；嗣於原審審理時初供稱：錢都用在跟告訴人合作的工程，包括本案西螺綠美化工程、屏東小路野溪工程治理工程，也有支付地下錢莊借款云云（原審卷第269頁），復翻異前詞，改口供稱：應該沒有還地下錢莊的借款，地下錢莊不會等那麼久云云（原審卷第271 頁），則依被告歷次供述，可知被告關於資金流向究有無用於本案西螺綠美化工程？抑或「屏東小路野溪治理工程」？有無告知告訴人？有無清償地下錢莊借款各節，供述歧異，已有嚴重瑕疵，所辯是否屬實，實堪置疑。又被告自偵查以來均未提出資金流向證明上開款項確實用於○○公司營運所需，亦未舉證證明其確實因○○公司營運所需而向地下錢莊借款，復自承：「找不到資料了，沒有辦法提供資金流向」（他卷第123頁）、「我無法證明用去哪，付給誰」（偵續卷第96頁），從而，堪認被告所辯將上開款項用於工程支出云云，無非避就之詞，要無可採。徵諸告訴人本案匯款142萬800元至神岡區農會帳戶後，被告將其中100萬1000元匯出至合作金庫帳戶，係因合作金庫帳戶不需蓋用告訴人印鑑章，即可動用，此據被告自承在卷（他卷第97頁），且該款項金額即係○○公司向○○公司請款之金額，亦有○○公司請款單、統一發票、結帳單附卷可憑（他卷第23至32頁），則被告刻意將告訴人用以支付○○公司工程款自神岡區農會帳戶匯出至其可獨立支配管領之合作金庫帳戶，復陸續提領一空，卻未清償○○公司工程款，迄亦未能交代資金流向，益徵其客觀上確有未依本案投資協議書約定將款項用於支付經告訴人審核確認之工程款，亦未用於○○公司營運所需，而挪為己用之侵占犯行，其主觀上自有不法所有之意圖。至被告雖於原審審理時提出資金流向表（原審卷第153頁），欲佐證其將143萬5038元用於屏東小路野溪工程治理工程之支出云云。惟查，告訴人另於106年10月13日以信展仁股份有限公司名義出資投資○ ○公司另以陞好營造有限公司名義承攬之屏東小路野溪治理工程一節，業據告訴人證述明確（原審卷第245頁），復有該工程投資暨保證協議書、工程契約書在卷可佐（原審卷第203至211頁），固堪認屬實。惟稽諸被告提出之資金流向表及小路野溪工程治理工程相關請款單據（原審卷第155至199頁），該工程相關請款單據支出日期均先於108年5月22日，即告訴人本案匯款日期，則被告取得143萬5038元自非用以支付小路野溪工程治理工程工程款。從而，被告所辯與事實不符，不足採信。另○○公司會計游淑雯於108年4月30日即向告訴人請款支付如附表所示之10家下包廠商工程款，惟告訴人因資金不足，無法立即付款，延至108年5月22日始匯款一情，業據告訴人證述無訛（原審卷第250頁），是告訴人確有出資延遲之情形，被告此部分所辯固非子虛。又告訴人亦證稱：當時只告訴我○○的100萬1000元那個款項，我當時跟被告說我還有其他的要支付，我身上沒有那麼多錢可以先到○○的帳戶裡面，這個部分他要先去想一下辦法，後來中間隔了大概10幾天，被告跟我說他跟朋友先調錢，我說好你先處理，後來不知道隔了幾天被告又打電話跟我說請我付這100 萬1000元的款項給他，我說好，我要付給你，麻煩你告訴我你跟哪位借錢或調這筆錢的資料，我要跟對方聯絡，如果沒問題我就付，但他遲遲未給我，一直到游淑雯給我這些款項時，已經到5月份了。5月22日匯款前我直接到○○公司去跟被告核對所有的金額，確認游淑雯LINE給我的廠商之請款單確實都沒有墊付，我才付了142萬800元等語明確（原審卷第250、258頁），堪認告訴人資金雖一時未到位，然告訴人商請被告想辦法，被告表示欲向友人調錢週轉一情屬實，則衡情，設若被告因告訴人資金未到位而先行向友人或地下錢莊借款週轉，此乃○○公司營運所需，告訴人亦知情，且係告訴人要求被告想辦法調錢週轉，參以告訴人資金僅延遲不到1個月，被告先行調錢週轉之利息支出當非甚高，被告實無隱瞞告訴人借錢週轉之合理動機存在，然被告卻未於告訴人在108年5月22日詢問工程款是否已支付時，提出調錢週轉之明細向告訴人請款，反隱瞞上情，即與常情有違。甚者，○○公司會計游淑雯請求告訴人付款時即已表明○○公司100萬1000元之工程款希望提早處理，有LINE對話紀錄附卷可憑（他卷第19頁），足認該筆款項有急迫性，應優先清償，然告訴人資金到位時，○○公司尚未聲請假扣押，縱如被告所辯，○○公司前已有聲請假扣押之動作（原審卷第264頁），但被告既取得142萬800元，本可立即清償○○公司之工程款，其捨此不為，反刻意以相同金額匯出至合作金庫帳戶，嗣陸續提領一空，去向不明，在在足證被告所辯向地下錢莊借款之用途並非用於本案西螺綠美化工程或小路野溪治理工程支出，而係供己用於其他不詳用途至明。基上，被告確有將基於業務關係合法持有告訴人與○○公司公同共有之本案143萬5038元，意圖為自己不法之所有，未依本案投資協議書約定用以支付經告訴人審核確認之工程款，即未用在○○公司關於西螺綠美化工程營運所需，而擅自將部分款項挪為己用，易持有為所有之侵占犯行（侵占金額詳後敘述）明確。被告各項所辯，與事實不符，無足憑採。㈦告訴人於108年5月22日匯款142萬800元至○○公司之神岡區農會帳戶，本係欲供○○公司支付如附表所示10家下包廠商工程款之用，被告卻於同日自神岡區農會帳戶以現金提領43萬4038元，及匯出100萬1000元至○○公司合作金庫帳戶，並陸續以轉帳及現金提領方式將合作金庫帳戶內之100萬1000元款項提領一空，共計143萬5038元，被告持有告訴人與○○公司公同共有之143萬5038元，並未全數用於支付如附表所示之10家下包廠商，且有挪為己用之侵占犯行，惟卷內僅有證據足資認定被告未支付如附表編號1、3至5、7所示之5家下包廠商，工程款共計135萬8558元，是被告侵占之金額應為135萬8558元，公訴意旨認侵占金額為143萬5038元，尚有未洽。又被告先後於108年5月2日、108年5月23日起至108年6月6日止陸續將143萬5038元領出或匯出，之後挪為己用，予以侵占入己，上開提領及匯出款項時間應即係被告侵占犯行犯罪時間。均併予敘明。㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第336條第2項規定於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行，然此次修正，係將罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1第2 項前段所定罰金刑提高標準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用裁判時之規定論處。㈡次按刑法上業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。查告訴人合夥出資投資○○公司承攬之西螺綠美化工程，為支付工程款，匯款至○○公司神岡區農會帳戶，被告執行承攬工程業務，持有告訴人與○○公司公同共有之143萬5038元，未依本案投資協議書約定用於支付經告訴人審核確認之工程款，亦非用於營運所需，擅自將其中135萬8558元之工程款挪為己用，變易持有為所有，核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。㈢被告先後於108年5月2日、108年5月23日起至108年6月6日止陸續將143萬5038元領出或匯出，將其中135萬8558元挪為己用，多次侵占舉動，係利用同一機會，且時間密接、地點同一之情況下，實施同一構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。四、本院之判斷：㈠被告邱偉傑本件犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審未及審酌被告上訴本院後，對本件業務侵占犯行在本院審理期間，已為認罪之陳述；且被告復已與本件告訴人黃仁美成立調解，告訴人已同意不再追究被告刑事責任（有本院111年度刑上移調字第223號調解筆錄附本院卷第87至88頁可考）等犯後情狀，即有未洽。另原判決核算被告尚未清償之業務侵占款項合計7萬8773元，為本案被告所取得之犯罪所得，且未據扣案，而依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，固非無據；然查被告邱偉傑已於本院審理時與告訴人黃仁美調解成立，有前揭本院111 年度刑上移調字第223號調解筆錄在卷可憑，前揭原審所指犯罪所得，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，將使被告邱偉傑除依調解筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告邱偉傑確實履行調解內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，又如被告邱偉傑未能履行，告訴人黃仁美亦得持本院該調解筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告本件犯罪利得之立法目的，故認就被告上揭犯罪所得若再予以宣告沒收及追徵，尚有過苛之虞，自應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，原審未及審酌此情，而為如其主文欄第二項所示之沒收諭知，亦有未洽。被告提起上訴，以原審量刑過重，即難謂無理由，且原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷，並就罪刑部分予以改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前於89年間有違反政府採購法之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本件利用與告訴人合作投資西螺綠美化工程執行業務收取款項之機會，持有告訴人及○○公司公同共有之財物，將之侵占入己，用以清償積欠地下錢莊本金及其他不明用途，致告訴人及○○公司受有財產上之損害，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念，犯後於原審雖否認犯行，然上訴本院後已改為認罪之陳述，尚有悔意，兼衡其所侵占之金額固達135萬8558元，惟事後已清償積欠○○公司、○○實業社全部工程款，及清償○○ 公司4萬6000元，另○○公司已透過司法程序取得○○公司積欠之工程款，暨被告自陳之智識程度、工作經歷、經濟與生活狀況及告訴人對於科刑表示之意見（原審卷第275頁、本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。㈢又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項定有明文。查被告於本案所侵占如附表編號1、3、4、5、7所示之工程款共計135萬8558元，被告事後已清償積欠○○公司、○○實業社全部工程款，及清償○○公司4萬6 000元，另○○公司已透過司法程序取得○○公司積欠之工程款等情，有○○公司111年2月15日刑事陳報狀、○○實業社111年3 月3日陳報狀、○○公司111年2月14日○○字第111000001號函及檢附臺灣臺中地方法院豐原簡易庭109年度豐簡字第293號民事判決、債權金額明細表、存摺影本、○○公司111年2月7日函、○○公司111年2月25日111逢字第11102001號函及檢附收款對帳單明細表、報價單、發票帳務清償協議書、本票附卷足佐（原審卷第107、111、115至125、129、135至147頁），是○○公司僅餘積欠○○公司2萬6000元，積欠○○公司5萬2773 元，合計7萬8773元，審酌上述廠商已經被告事後清償或透過司法程序取得工程款部分若復宣告沒收，即有過苛之虞，而依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收；另被告尚未清償之上揭合計7萬8773元款項，雖為本案被告所取得之犯罪所得，且未據扣案，固依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。然查被告邱偉傑已於本院審理時與告訴人黃仁美調解成立，有前述本院111年度刑上移調字第223號調解筆錄在卷可稽，該部分犯罪所得，倘再依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，將使被告邱偉傑除依調解筆錄給付款項外，又須將其犯罪所得財物提出供沒收執行或依法追徵其價額，將使其面臨重複追償之不利益，若被告邱偉傑確實履行調解內容，實足以達剝奪其犯罪利得之立法目的，又如被告邱偉傑未能履行，告訴人黃仁美亦得持本院該調解筆錄為民事強制執行名義，逕對被告之財產聲請強制執行，亦可達沒收制度剝奪被告本件犯罪利得之立法目的，故認就被告上揭犯罪所得若再予以宣告沒收及追徵，尚有過苛之虞，自應依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，附予敘明。五、末查被告前雖曾因違反政府採購法案件，經法院判決判處有期徒刑6月確定，而於92年7月18日易科罰金執行完畢，其於該有期徒刑執行完後，五年內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院全國前案紀錄表在卷可考（本院卷第43至45頁）可憑，被告本件因一時失慮而誤罹刑章，於本案上訴本院後，在言詞辯論終結前已與告訴人另行成立調解，被害人亦同意給予被告附條件之緩刑宣告，足見被告經此次偵、審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑三年；及斟酌被告與告訴人黃仁美所成立之調解內容，並依同條第2項第3款之規定命被告向被害人黃仁美支付如主文第二項所示之損害賠償，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項前段、第38條之2第2項、第74條第1項第2款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官廖志國提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 111 　年　　8 　月　　30　　日刑事第七庭審判長法官梁堯銘法官羅國鴻法官張智雄以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官江玉萍中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。附表：編號請款廠商名稱請款金額(新臺幣) 1 ○○實業股份有限公司 100萬1000元 2 ○○企業社 2萬4150元 3 ○○生態建材工業有限公司 20萬6535元 4 ○○實業有限公司 7萬2000元 5 ○○科技工程有限公司 5萬2773元 6 ○○水泥押送機械有限公司 6930元 7 ○○實業社 2萬6250元 8 劉明華 2萬5300元 9 劉明華 9600元 10 ○○起重行 1萬500元

臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第551號

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