臺灣高等法院 臺中分院111年度上訴字第129號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 03 月 15 日
• 當事人: 楊才弘

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第129號
上 訴 人
即 被 告 楊才弘

指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1290號中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第9094號、第9095號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2沒收部分撤銷。
楊才弘取得未扣案之犯罪所得新臺幣參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、楊才弘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販
賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯繫工具，分別為下列犯行：(一)楊才弘於民國109年10月26日下午2時24分許，以上開門號行動電話與蔡汶融持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定毒品交易事宜後，於同日晚間8時許，駕車搭載蔡汶融前往
臺中市○區○○路0段00號對面之香林鐵板燒，持蔡汶融交付之
購毒價金新臺幣（下同）7,000元進入香林鐵板燒3樓，以7,000元向真實姓名年籍不詳、綽號「四字」之成年人購買第
二級毒品甲基安非他命1包，再將該甲基安非他命1包交付予蔡汶融，而完成交易。楊才弘並從販賣之甲基安非他命中拿取少量毒品供己施用以牟利。
(二)楊才弘於109年10月28日上午8時54分許，以上開門號行動電話與蔡汶融持用之門號0000000000號行動電話聯繫約定毒品交易事宜後，於同日中午12時許，駕車搭載蔡汶融前往前開香林鐵板燒3樓，惟因真實姓名年籍不詳、綽號「四字」之
成年人表示並無現貨，遂由2名姓名年籍不詳之成年人帶同
楊才弘、蔡汶融至臺中市太平區國光路某路旁等候，迨該2
名成年人於同日下午3時至4時許取得第二級毒品甲基安非他命後，楊才弘即將自蔡汶融處取得之購毒價金42,000元交付予該2名成年人，並向該2名成年人取得甲基安非他命2包後
交付予蔡汶融，而完成交易。楊才弘並另向蔡汶融索取1,000元報酬及由販賣之甲基安非他命中拿取少量毒品供己施用
以牟利。
二、嗣於109年11月2日下午2時37分許，因警方至苗栗縣○○鄉○○
村000號3樓查緝另案通緝犯黃曉琪時，楊才弘、蔡汶融均在場，經警徵得蔡汶融同意後，在蔡汶融所駕車牌號碼000-0000號自用小客車上，扣得蔡汶融於109年10月28日向楊才弘
購得之甲基安非他命1包（驗餘淨重16.5916公克）、蔡汶融因認所購買之毒品品質不佳而向楊才弘要求退款取得之7,000元現金及蔡汶融之門號0000000000號行動電話1支，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審
判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序
同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事
人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所
定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）
。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第51頁至第56頁），而上訴人即被告楊才弘（下稱被告）於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，本院乃依法行一造辯論判決，復未曾於本院辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵6663卷第15頁至第22頁、第79頁至第81頁、原審卷第39頁至第41頁、第97頁），核與證人即購毒者蔡汶融於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵6663卷第29頁至第45頁、第85頁至第88頁、偵6940卷第50頁、偵9094卷第19頁至第23頁），並有被告與蔡汶融於109年10月26日、同年月28日
之對話錄音譯文（內容詳如附表二）、蔡汶融之自願受搜索同意書、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、偵查佐李政瑋110年4月26日之職務報告、
苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（蔡汶融）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年11月13日尿液檢驗報告（原始編號：109A267）、苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簿（被告）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心109年11月13日尿液檢驗報告（原始編號：0000000）、被告之勘察採證同意書各1份在卷可稽（見偵6940卷第73頁至第90
頁、第99頁、偵9094卷第51頁、第141頁、第143頁、第145
頁、第147頁、偵6663卷第47頁至第51頁、第57頁），足認
被告此部分任意性自白均與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫
用
，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告前揭犯罪事實欄所示交付毒品犯行，係屬約定取得價款之有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理。況被告於警詢、偵查中及原審審理時供稱：我2次販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡汶融都會從中抽取毒
品供己施用，109年10月28日那次販賣毒品給蔡汶融還有多
賺得1,000元等語（見偵6663卷第21頁、第80頁、偵字9094
卷第40頁、原審卷第97頁），足認被告就犯罪事實欄所示犯行，主觀上確具有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪及刑之加重減輕事由：
一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯2次販賣第二級毒品罪，時間、空間均屬不同，犯
意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、被告前於105年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院於106年12月26日以105年度易字第220號判決判處有期徒刑3月確定
，於107年5月14日易科罰金執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第33頁至第35頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒
刑以上之2罪，均為累犯。而本院依司法院釋字第775號解釋意旨衡酌本案，認為本案與前開構成累犯之罪其罪質雖不相同，然被告前開構成累犯之罪與本案2罪均屬故意犯罪，顯
見其刑罰反應能力薄弱，應有依累犯規定加重其刑之必要。從而，被告本案所犯販賣第二級毒品罪2罪，審以其本案適
用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規
定不得加重外，其餘法定刑有期徒刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加重其刑。
五、按販毒之人主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者代購之供述，固難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白，然倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會而從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院106年度台上字第702號、107年度台上字第922號判決意旨可資參照）。次按毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行，原條
文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」其修正理由謂：「第2項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事
訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有1次自白犯罪即應適
用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。」「爰修正第2項，明定於偵查及歷次審
判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第2項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原
判決另行改判，併此敘明。」可知修法意旨乃著重於審判案件訴訟程序之早日確定，故將自白減輕其刑限縮至被告於歷次事實審審判程序言詞辯論終結時均須自白始有其適用，並未擴及於偵查中之歷次供述皆須自白犯罪。故被告或犯罪嫌疑人於偵查中對涉犯毒品條例第4條至第8條之全部或主要部分之犯罪事實曾為自白者，不論其所為自白之供述係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認，倘觀察其全部供述內容、先後順序、承辦人員訊（詢）問之狀況等情，綜合判斷被告或犯罪嫌疑人於偵查中確有自白，且其偵查中之自白於審判中有助於重要關鍵事實之釐清者，則其於歷次事實審言詞辯論終結時均自白犯行，已滿足案件早日確定之修法目的，其自白即合於上開修法意旨，應適用毒品條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第250號判決意旨參照）。查起訴書雖以本案被告於偵
查中辯稱係幫蔡汶融購買甲基安非他命等語，而認被告否認販賣甲基安非他命之犯行，惟被告業於警詢、偵查中坦承客觀上有向蔡汶融收取價金、交付毒品之事實，並供稱：我2
次販賣第二級毒品甲基安非他命給蔡汶融都會從中拿取少量甲基安非他命供己施用，109年10月28日那次在整個交易結
束後，蔡汶融還有另外給我1,000元等語（見偵6663卷第20
頁至第21頁、第79頁至第80頁、偵9094卷第39頁至第40頁），依前揭說明，足認被告於偵查中已對其販賣毒品之事實及營利意圖為自白，復於原審自白犯罪（見原審卷第39頁、第97頁），自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕
其刑，就法定刑為無期徒刑部分，減輕之；另法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，因同時具有加重及減輕事由，應依刑法第71條規定，先加後減輕其刑。
六、按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即無不合（最高法院108年度台上字第297號判決要旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵查及原審時供稱其毒品來源之上手為綽號「四字」之男子，惟並未提供該名男子之真實姓名、住所或聯絡方式供偵查機關追查，更於原審陳稱：上手「四字」的電話我都沒有了，之前都是用LINE跟上手聯絡，現在都沒有了等語（見原審卷第41頁），是並無因被告供出上手因而查獲之情形，揆諸前揭實務見解，自無從依前揭規定減
輕其刑。
七、末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨
可參）。被告明知第二級毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，而為上開2次販賣第二級毒品犯行，其行為對於國人身心健康及社
會秩序實已造成潛在之危險性，危害社會治安不可謂為不嚴重，被告行為之犯罪情狀難認有可憫恕之情形，而在客觀上足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情況，至被告之犯罪情節與犯罪後態度僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性；況被告上開犯行經前開偵審自白之減刑事由減輕其刑後，該2次販賣第二級毒
品罪之法定刑已大幅減輕，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類型。從而，本院認被告所犯2次販賣第二級
毒品犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，併此敘明。
八、沒收部分之說明：
(一)毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院100年度台上字第3765號判決意旨可資參照）。扣案之晶體1包（見偵第6940卷第83頁），經鑑驗含第二級毒品甲基非他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年1月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（見偵6940卷第99頁），且係被告於109年10月28日販賣予蔡汶融之毒品，此經證人蔡汶融於偵查中及被告於原審準備程序時供述明確（見偵6663卷第85頁、原審卷第39頁至第40頁），自應於蔡汶融所犯之罪依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，且該毒品業經臺灣苗栗地方法院於蔡汶融之施用毒品案件，以110年度苗簡字第157號判決諭知沒收銷燬，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於110年4月26日為沒收銷燬之命令，有臺灣臺中地方檢察署110年9月3日中檢謀帝110偵9095字第1109085088號函暨檢附臺灣苗栗地方檢察署110年8月25日苗檢松律109偵6940字第11090175558號函、臺灣苗栗地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令、109年度安保字第289號扣押物品清單、臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決（110年度苗簡字第157號）、臺灣苗栗地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書（109年度毒偵字第1333號）各1份在卷可稽（見原審卷第57頁、第59頁、第61頁、第63頁、第65頁至第67頁、第69頁至第71頁），故不為沒收銷燬之諭知。
(二)被告就附表一編號1所示犯行，向蔡汶融取得現金7,000元，此經被告於原審審理時供述在卷（見原審卷第97頁），核屬被告就該次販賣第二級毒品之犯罪所得，惟該金額未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告該罪
之主文項下宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。
(三)被告持用之門號0000000000號行動電話，固為其販賣第二級毒品甲基安非他命之聯繫工具，惟未據扣案，被告並於原審審理時供稱該行動電話業經丟棄，忘記為何種廠牌等語（見原審卷第97頁），卷內並無證據證明該行動電話現實上仍屬存在，又欠缺刑法上之重要性，為免執行程序之複雜，爰不為沒收之諭知。
(四)扣案之Redmi牌行動電話（含0000000000號SIM卡）1支（見
原審卷第77頁，110年度保管字第3140號扣押物品清單），
為蔡汶融所有，非供被告為本案販賣毒品之用，爰不為沒收之諭知。
肆、上訴駁回部分：
一、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項前段、第38條之1
第1項前段、第3項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對施用者健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知施用毒品將散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，不可勝計，有戕害國人身體健康及危害社會安全之虞，仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並藉此營利，所為實不足取，應予非難；衡以被告於犯罪後已坦承犯行、尚知悔悟，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為2次，各次販賣毒品之數量、價金，及被告自陳之教育
程度、職業及家庭經濟生活狀況，被告、辯護人及公訴人就本案之量刑意見等一切情狀，分別量處如附表一編號1、2所示之刑（原審就此部分之宣告刑雖未定應執行刑，本院認待本案判決確定後，再由檢察官向法院聲請定應執行刑，與法並無不合，原審就未定應執行刑之說明，並無違誤），且敘明本案沒收與不諭知沒收部分（詳前述參、八沒收部分之說明）。原審就此部分顯已詳細說明其所憑之依據及理由，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告已深切反省並知錯，參酌被告犯罪後坦承犯行之態度，販賣毒品之次數、價金、數量、教育程度、職業、家庭、經濟生活狀況，請從輕量刑等語。
三、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。本件被告並不符合刑法第59條減輕其刑之情形，業經本院論述如前；又原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，是被告及辯護人上訴主張原判決量刑過重，係對原判決量刑職權之適法行使任意指摘，尚屬無據。綜上，被告與辯護人此部分之上訴均核無理由，應予駁回。
伍、撤銷改判部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」固採義務沒收主義，然條文所稱「因犯罪所得之財物」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院105年度台非字第39號判決意旨
參照）。
二、原審判決關於如附表一編號2部分，就未扣案之犯罪所得43,000元宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒
收時，追徵其價額之諭知，固非無據。然查，本件扣案之現金7,000元（見原審卷第81頁，110年度保管字第2763號臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單），證人蔡汶融於警詢中指稱係購買甲基安非他命之退款，係其所有等語（見偵6663卷第33頁），被告既已將此7,000元購毒款項退還蔡汶融，
被告即未因此獲有此部分犯罪所得，依上說明，自不得就此部分犯罪所得為沒收之諭知。原審判決就該7,000元部分逕
予宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知，自有違誤。被告及辯護人上訴意旨雖未指摘及此，惟原審判決就此部分既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於如附表一編號2沒收部
分之諭知撤銷。
三、被告就如附表一編號2所示販賣毒品犯行，自蔡汶融處取得
現金36,000元（扣除前揭已退還之7,000元），核屬被告就
如附表一編號2該次販賣第二級毒品之犯罪所得，惟該金額
未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於
該罪之主文項下宣告沒收，並為於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知。
陸、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按「被告於
原審具狀聲請展期所據之診斷書，僅記載診斷結果係重感冒，並無行動困難，或不能由（改制前）高雄縣旗山鎮至臺南市之原審法院為適當陳述之記載，則原判決以『被告雖提出聲請書及診斷書，謂因感冒無法到庭，然核所提出診斷書，未能證明其所患感冒達無法到庭之程度』為由，而認其『仍屬
無正當理由未到庭』之論斷，就案卷所存在之訴訟資料言，即不能指為無據」（最高法院78年度台非字第25號判決參照）。經查，被告於111年2月14日至郵局寄出限時掛號函件，而於111年2月15日上午送達本院，有本院收狀章存卷可參（見本院卷第67頁），被告係提出請假狀1紙，表示其因身體
不適：腸胃炎，並附上健友診所診斷證明書（見本院卷第69頁至第73頁），欲就本院111年2月15日上午11時之審理期日請假而不到庭。然本院觀諸該請假狀，其上聲請人欄位並無被告之簽名或蓋章，則該請假狀是否確係被告所為，已非無疑；再者，細繹該診斷證明書記載，被告係罹患非傳染性胃腸炎及結腸炎，醫囑為宜休息3日，因此被告並無不能行動
之情形，亦非不能自由陳述，顯見被告並無因疾病不能於111年2月15日上午11時到庭之情形。又上開審判期日之傳票，業經本院於111年1月18日送達於被告之南投縣○○鎮○○街000
號住所，由其母代為收受，有本院送達證書可稽（見本院卷第41頁），則被告對本院於111年2月15日之審判期日，應無不知之理，復有臺灣高等法院前案案件異動查證作業、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可佐。是以，衡諸上開規定與說明，被告既經
本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371條
規定，爰不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　15　　日刑事第六庭　 審判長法　官　張 靜 琪
法　官　鍾 貴 堯
法　官　劉 柏 駿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 林 巧 玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一（即原判決附表）：
編號 犯罪事實 罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實一㈠ 楊才弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一㈡ 楊才弘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

附表二：
時間 通話對像(A) 通話對像(B) 內容摘要 備註 109/10/26 14:24　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 B：喂。 A：喂，你還在睡 喔？ B：沒阿，我在廁 所。 A：你在廁所，我以 為你在睡覺。那這樣，明天，阿華說他要來。 B：是喔 。 A：阿華明天才會 來，不然就明天，阿剛好今天下午開始忙。 B：沒關係，我沒 差。 A：那就明天，阿他來先跟他拿個「四字阿（台語）」 B：是1喔？ A：你說那個台中的 B：好啊，我再問 他。 A：好啊，啊你看我要準備多少，在跟他講一下。 B：好我在跟他講。 犯罪事實一㈠ 109/10/26 14:59　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 　　 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 A：信號不好。 B：嘿。 A：嘿、阿你說三是什麼意思？ B：三張啊。 A：蝦？ B：三張。 A：你說三是？ B：...3千。 A：哦喊。 B：嘿，就是三。 A：啊那我要準備多少給你？ B：給我三就好了，我又不欠。那就是他那邊四二，你那邊三對嗎？ A：嘿啊。 B：好，OK，那等明天，比較有空。 A：蝦？ B：我說等明天，我明天比較有空。 A：什麼意思？明天嗎？ B：嗯？是明天要還是今天要？ A：明天明天。 (中間模糊） B：嘿嘿，我今天在忙。意思說你今天沒空？ A：我今天沒空，今天早上有空，但是從下午開始忙。 B：不然你在哪裡？ A：我回來在中台啊。 B：中台在哪裡？ A：中台路在嶺東這邊。我等下要過去太平，等下不是太平是要過去北屯路。 B：你說哪？北平路喔？ A：嘿。 B：沒有啊因為我跟他說好了，被你打敗了。 A：這樣喔，還是等我忙完打給你，我忙完應該在北屯。 B：沒啊 ，我等下拿了之後，看你在哪裡，直接拿給你就好。 A：這樣喔。 B：不然我跟他說好了 A：現在幾點 B：因為我不好意思再跟他推掉，我朋友一直說你幹嘛一直問，問那麼詳細要幹嘛。 A：好啦，現在三點多 B：沒關係啦，我這邊處理好我先出啦，你之後再拿給我就好。 A：好啦 。 109/10/26 18:26 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 C(女）：你找誰？ A：我找阿宏。 C(女）：你是誰 A：我是蔡大哥啦。 B：喂 。 A：阿宏啊，差不多 10分鐘後有沒有空？ B：10分鐘喔？ A：10分鐘後過來 B：我現在要去工地，晚一點好嗎？我晚一點再打給你 A：不然你先去，我怕你要等，晚一點沒關係 B：好啦，晚一點，我現在要去工地。 A：好啦。 109/10/28 08:54 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 B：喂，你是誰？ A：我蔡欸啦。 B：蔡欸？ A：嘿啊，阿華說你找我。 B：阿華？找你？ A：嘿。 B：沒耶，沒這件事情。 A：欸？你是阿宏 嗎？ B：哦（模糊不清）你現在方便嗎？ A：現在是可以啦，問題是他剛剛跟你說你聽得懂嗎？ B：哦，靠邀（中間 模糊）你知道嗎？你在哪裡 A：我在阿華這裡，跟阿華再一起 B：阿華在睡喔？ A：還沒，他剛才想 睡了。 B：我打給他就沒接 A：他剛剛不是有接 妳電話 B：沒有，那是早 上，我等下跟我朋友聯絡後馬上打給你，等下用LINE打啦 ，因為我手機只能響 鈴，我不知道是誰。 A：好好好。　 犯罪事實一㈡ 109/10/28 11:32 　 　 　 　 　 　 　 　 　 　 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 B：喂 A：喂，我現在在路上，你那邊地址多少，我忘記了。 B：有傳給你了，（臺中市）振武路19 A：沒關係，你傳給我，等下用衛星導航過去，我現在在路上了。 109/10/28 11:58 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 B：喂 A：你說振武路19號 喔？ B：恩 A：我現在在附近了 B：喔好啦 A：我找一下。 109/10/28 12:01 0000000000 蔡汶融 0000000000 楊才弘 A：我們要進去，還是你要出來 B：你在哪裡 A：現在在燦坤前面的7-11這裡對嗎？ B：你過來啦，有一個紅色的鐘，你開過來 A：過燦坤前面那個7-11，出櫃右轉對嗎？ B：簡櫃右轉 A：出櫃啦，出櫃右轉嗎？ B：嘿。