111年度上訴字第1571號｜刑事：擄人勒贖等｜裁判日期：111 年 11 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1571號 111年度上訴字第1581號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王宥鈞指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜被告林竑甫上一人選任辯護人林永祥律師（法扶律師）上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度重訴字第1747號、110年度訴字第863號中華民國111年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第61號；追加起訴案號：110年度少連偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、緣陳○○於民國107年6月3日16時許委由甲○○、邱啓峰及王○○ 至臺中將房天雲帶往新北市○○區○○路00巷0○0 號「少爺旅店」203 號房內，並由甲○○、陳○○、邱啓峰、王○○、林竑甫等人共同毆打房天雲並將之私行拘禁於少爺旅店內(甲○○所犯私行拘禁、傷害等犯行，業經原審判處有期徒刑1年2月、3 月確定；陳○○、邱啓峰、王○○、林竑甫等人此部分犯行，另經臺灣士林地方法院以108年度重訴字第2、6、11、15號判決；上訴後由臺灣高等法院審理中)。甲○○、林竑甫等人於上開拘禁房天雲期間，夥同在場人在少爺旅店內開毒趴，並於107年6月5日凌晨3時許，由在場之游○○以電話向臺北市○○ 區○○路0段0巷0號「和信企業社」訂購笑氣鋼瓶助興。嗣於和信企業社之職員丙○○開車將笑氣鋼瓶外送至「少爺旅店」門口，甲○○及林竑甫遂於同日凌晨4時14分許，自少爺旅店內開車出來收取笑氣鋼瓶，其等因不滿和信企業社之業務，於接聽訂購電話時態度不佳及太晚送貨，竟共同基於強制之犯意聯絡，甲○○手持疑似黑色手槍1把（未扣案，無證據可證有殺傷力）下車，並拉動滑套後，以台語向丙○○恫嚇稱：「怎樣？你是沒看過我有的這種東西嗎？」，林竑甫亦持疑似黑色手槍1把下車（未扣案，無證據可證有殺傷力），並拉動滑套，以台語向丙○○恫嚇稱：「現在是怎樣？你們老闆是在跟我嗆三小？做生意這麼姚掰（高傲之意思）是怎樣？」等語，致使丙○○心生畏懼，呆站在原地，甲○○即指示丙○○ 打開後車廂取出笑氣鋼瓶搬運至其所駕駛之上開車輛，丙○○ 遂依甲○○指示將3支大鋼瓶搬運至甲○○、林竑甫駕駛之車上，甲○○復自行拿取1支小鋼瓶，隨後甲○○、林竑甫未給付貨款給丙○○即駕駛上開車輛離去。二、案經丙○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、程序部分：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1、2項定有明文。依臺灣臺中地方檢察署檢察官111年度上字第132號上訴書所載內容，檢察官僅就原判決犯罪事實欄二認被告甲○○、林竑甫共同強制罪部分提起上訴（見本院1571卷第9至1 1頁），另被告林竑甫就原判決並未提起上訴，而被告甲○○ 雖就原判決提起上訴，惟並未敘述上訴理由，經原審發函通知補正上訴理由及裁定補正上訴理由，被告甲○○並未補正，而經原審駁回被告甲○○之上訴等情，有被告甲○○之刑事聲明上訴狀、原審補正函及裁定可憑（見本院1571卷第15頁、第19頁、第23至24頁、第33至34頁），被告甲○○雖聲請回復原狀並對原審駁回上訴之裁定提起抗告，然其回復原狀之聲請業經原審駁回確定（見本院111年度抗字第627號卷第49至53頁），且其抗告亦經本院駁回確定（見本院111年度抗字第627號卷第62-1至62-3頁），被告甲○○之上訴並不合法，業經駁回上訴確定。檢察官上訴僅就原判決犯罪事實欄二被告2 人對告訴人丙○○所犯強制罪部分，至於原判決犯罪事實欄一部分（即被告甲○○私行拘禁、傷害案外人房天雲部分），並未上訴，且原判決犯罪事實欄一、二部分係數罪而予分論併罰，是原判決犯罪事實欄一部分，即不在本院審理範圍，核先敘明。㈡證據能力： ⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案下列引用其餘被告甲○○、林竑甫2人以外之人於審判外之陳述，檢察官稱沒有意見、同意證據能力等語（見本院1571卷第155、203頁），被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時表示沒有意見（見本院1571卷第155頁），被告林竑甫則稱沒有意見等語，其辯護人稱沒有意見，同意作為證據等語（見本院1571卷第203頁），且檢察官、被告2人及其等辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。 ⒉本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，本院亦已於審理中依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。二、認定本件犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告甲○○就上開事實坦承不諱，並供承確實犯強制罪等情。另被告林竑甫矢口否認有何上開犯行，辯稱：其和甲○○ 、戴○一起去領笑氣鋼瓶，沒有其他人，叫貨的人是游○○，是誰叫貨就會負責匯錢過去，其只是幫忙開車過去收貨；當天其沒有拿槍，是甲○○拿槍，游○○她們跟賣方有買賣糾紛，其沒有跟對方講話，其只是負責開車而已云云。經查： ⒈證人即告訴人丙○○於警詢時指證稱：其工作是於深夜時段送笑氣鋼瓶，公司另有員工顏正賢及蔣先生負責接顧客的電話，接到訂單後再指示其將笑氣鋼瓶送到顧客指定的處所；107年6月4日晚間11時多許，顏正賢指示稱新北市○○區○○路00 巷0號之l「少爺旅店」203號房客人需要笑氣鋼瓶1支，其到該處有2男2女開車前來問其是否為送笑氣的，其交付1支笑氣鋼瓶，其中1名男子交付4300元給其，其開車離去；翌日（6月5日）凌晨3時多許，顏正賢又說相同地點要笑氣，其又開車前往，其於當日凌晨4點抵達「少爺旅店」等待對方，看到對方開車出來，其就下車，對方車輛靠近其停車之後，從副駕駛座下來的人拿著一把黑色手槍，左手馬上拉動滑套，說「怎樣？你是沒看過我有的這種東西嗎？」，然後駕駛座的男子也下車，他的手上也拿著一把黑色手搶，他同樣也是拉動滑套，跟其說「現在是怎樣？你們老闆是在跟我嗆三小？」、「作生意這麼姚掰（台語音譯，意指高傲）是怎樣？」，然後對方車輛後面乘客座下來一個女的，手拿一大疊鈔票對其說「我跟你說，我們不是沒有錢，只是你們口氣太差」，當下其看到手槍感到很害怕，呆站在原地不知如何是好，這時坐在副駕駛座的男子叫其打開後車廂，駕駛座的男子則叫其趕快把3支大的笑氣鋼瓶搬到他們車上，對方回說要「三支大的」，其就照著指示搬3支大的鋼瓶放到他們車子的後車廂，副駕駛座的人伸手從其公司貨車後車廂又拿了一支小的鋼瓶；其打給顏正賢講說其被人搶了鋼瓶，怎麼辦，顏正賢請示老闆，老闆用手機直接打給其，指示其在附近等警察來處理，並說一定要對方付笑氣鋼瓶的錢，後來警察就來了，直接進入「少爺旅店」找對方談，其則站在「少爺旅店」入口櫃台處，警察當時並未直接進入對方房間，而是叫對方出來談，先前持槍的那2個男子都沒有出面，而是由一個身形矮壯留著平頭的男子出面與警方談，他入門談了一下子後，這名平頭男子便向其走來並問說剛那3大1小的笑氣鋼瓶總共多少錢，其回說1萬4000元，平頭男子便付錢給其，還一直碎念說「沒事還給我惹事」，其拿到錢後就開車回公司；照片指認編號2男子就是當天付錢給其的平頭男子（按係證人陳○○），編號7男子則是當日坐於駕駛座開車並持槍男子（按係被告林竑甫），編號12則係當日坐於副駕駛座並持槍男子（按係被告甲○○），至於跟他們在一起的女子，因為當天她站在後面，其比較沒有印象，所以無法指認；其與上開3名男子都沒有仇恨或財務糾紛，只是因送笑氣鋼瓶而知道他們；在案發前這名男子就經常跟其等公司訂購笑氣鋼瓶，他們在今年5月左右就經常打電話訂笑氣，其也替他們送過很多次了，他們都是一大群男男女女的，人數大約有20幾個人等語(見士林地檢少連偵50卷一第343至348頁)。其明確指證被告等人多名男女多次訂購笑氣，其前已有多次送貨，且本件案發前1日深夜已依指示送貨交易笑氣鋼瓶，銀貨兩訖，惟於案發當日凌晨再依指示送貨時，在場男子2 人即被告2人均確有持槍，且未於現場付款，經警方到場介入後始由證人陳○○出面支付價金之事實。 ⒉證人戴○於警詢時證稱：當時是林竑甫與甲○○說要去拿笑氣，其就想說也跟著去拿笑氣，後來其等與送笑氣的人碰面後，突然間甲○○與林竑甫各自持1把槍指向送笑氣的人，埋怨對方送笑氣太慢，接著他們就直接取走笑氣鋼瓶，對方被槍指著沒說話都沒有反抗，其等沒有付錢，當時是有人訂笑氣，在電話裡有大小聲，後來笑氣太晚送到他們在吵架等語（見士林地檢少連偵50卷一第422頁）。復於偵查中證稱：其不知道當天何人訂笑氣，只知道在電話中有大小聲；送笑氣過來其有下去，詳細原因不記得了，其有下去，那裡的女生叫其陪他們下去拿笑氣，他們跟賣笑氣的人吵架，他們很生氣的下去；印象中林竑甫跟笑氣行碰面時將槍拿出來，有無指向對方忘記了；在旅館時沒有看到；其在旁邊沒有看到有把錢拿給笑氣行；其於警詢時所述實在（見桃園少連偵332卷第54頁）；其看到甲○○、林竑甫將槍放在自己身上時間點是碰面拿笑氣的時候（見桃園地檢少連偵332卷第55頁）等語。繼於原審審理中證稱：案子太久了，已經不清楚；在警局及桃園地檢署所述均出於自由意志；之前稱被告沒有付錢一節正確；為何沒付錢已經忘記了；在警局稱被告2人各自拿1把槍指著送笑氣鋼瓶的人是實在；被告2人有說什麼忘記了，對方有無反抗其不知道；太久忘記了；游○○沒有一起下去；印象中車上有其與被告2人；沒有人拿錢給其付笑氣錢；被告有無與丙○○口角其想不起來，太久了等語（見原審重訴卷第305至308頁）。證人戴○於警詢時、偵查中均指證拿取笑氣時被告2人與告訴人丙○○吵架，且被告2人均有持槍且現場並未付款。而其於原審審理中雖就過程已稱時日久遠不復記憶，惟仍明確指證拿取笑氣時被告2人均有持槍且現場並未付款之事實。 ⒊證人游○○於警詢證稱：當時確實有叫笑氣進入「少爺旅店」2 03號房，但是其不知道有持搶強盜笑氣鋼瓶這件事；當日其等吸完笑氣，其有打電話請對方趕快送笑氣過來，其在電話裏面與賣笑氣的人有口角，其有罵對方為什麼態度很差，後來笑氣到了之後，房内有男生去接應笑氣，回來時他們有提說剛剛拿玩具搶去嚇對方等語(見士林地檢少連偵50卷一第434頁）。復於偵查中證稱：其記得林竑甫有拿槍出來，是在拿笑氣的時候；後來其等上去樓上時，其耳聞有玩具槍現場有很多人，其不記得是誰人講的；其知道有拿槍，忘記衝突内容等語(見桃園地檢少連偵332卷第48至49頁)。再於原審審理中證稱：警偵訊所述均出於自由意志；但當天其沒有一起去拿笑氣，那時候以為有，當下其有吸笑氣的情況，事實上其沒有出去拿笑氣；其忘記到底有沒有下去，其記得是沒有；其只記得有玩具槍，但忘記有無嚇對方；其在現場有看到玩具槍；不知道是玩具還是槍；當天是其訂笑氣，訂購過程中有發生爭執；訂購的錢其記得是現場大家平分，其記得其有出買笑氣的錢，但不記得交給誰；其只記得其有出自己的部分，交給誰忘記了；有無拿錢給林竑甫其忘記了；因為那幾天都有在吸笑氣，所以應該之前也有訂笑氣等語（見原審重訴卷第309至315頁），其雖於審理中就過程多稱忘記云云，惟其迭證稱笑氣由其訂購，並於訂購時確有與賣方發生爭執，且其於警詢時、偵查中明確指證被告林竑甫前往拿取笑氣時有持槍之事實。 ⒋證人王○○於警詢時證稱：其當時在「少爺旅店」203號房，期間還有4名女生，其只認識游○○，當時在房間開毒趴，其只有施用愷他命，確實有人叫笑氣，但其不知是誰叫的等語（見士林地檢少連偵50卷一第155頁）；復於偵查中證稱：其是於107年6月2日去「少爺旅店」；當時在場蠻多人的，其跟邱啟峰一起去的，裡面有房天雲、陳○○、陳祈豪、甲○○、林竑甫及4位或5位的女生，女生中其只認識游○○而已，女生好像都認識彼此，游○○與王品濤是男女朋友（見士林地檢少連偵卷第50卷二第671頁）；房間內的笑氣是那些女生打電話叫的，女生比較喜歡吸那個，叫快10桶來，是分批來的，一次來個2、3桶；至於笑氣是何人付的其不知道，一開始應該有人付錢，但後來就沒錢付，最後一次還不給人家付錢，所以警察才會找上門，他們是說有跟賣氣瓶的人說先欠著，但不知道怎麼變成有人報警，其當時在睡覺；最後一次笑氣送來的時候其沒看到，前面的時候有吸的人應該多少都有付到錢，陳○○有付錢，其沒有付笑氣的錢，因為其沒有吸（見士林地檢少連偵卷第50卷二第674、675頁）等語。另證人陳○○於偵查中證稱：笑氣不是其叫的；警察到現場時說其他人沒有付錢，因其跟賣笑氣的人有認識，所以其就趕快付錢；警察來的那次是其付錢，其他幾次其不知道是誰付錢等語（見士林少連偵50卷二第648頁）。依證人王○○、陳○○上開證述可知，被告等2人與多人在「少爺旅店」203號房開毒趴，在場人男女多人有施用毒品及笑氣之事情，且在場之人有多次訂購笑氣，並由賣方多次送貨前來，嗣最後一次叫貨交易時確因未付款而生爭議，迄員警到場時始由證人陳○○支付價金等情。 ⒌依證人丙○○、戴○、游○○、王○○、陳○○上開證述觀之，被告2 人與多人在「少爺旅店」203號房開毒趴，在場人男女多人有施用毒品及笑氣之事情，且在場之人有多次訂購笑氣，並由賣方多次送貨前來，銀貨兩訖並無交易糾紛，嗣案發當日最後一次叫貨交易時確因未付款而生爭議，而該次係由證人游○○電話訂購，且在電話中與賣方發生口角爭執，證人丙○○ 前往送貨時，收貨之被告2人持槍前往拿取且未付款，迄員警到場介入時始由證人陳○○支付價金等事實，應堪認定。且證人丙○○、戴○均證稱被告2人均有持槍之事實，證人丙○○僅係送貨之人，且陳明前已多次送貨與被告等人，與被告2人並無仇隙糾紛等情，當無誣攀被告2人之理。而證人戴○係與被告2人同車前往接貨，在場目睹親歷，且其與被告2人等多名男女本係在「少爺旅店」203號房開毒趴，同室歡聚，自無刻意虛構事實證述之理。足見證人丙○○、戴○證述被告2人均有持槍且未付款項並取走笑氣鋼瓶等事實，自屬可採。而被告甲○○自白，當與事實相符，應堪採信，至被告林竑甫辯以其沒拿槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表及提示照片（見士林地檢少連偵50卷一第349至355頁、第425至426頁、第439至440頁）、少爺旅店監視器影像畫面翻拍照片（見士林地檢少連偵50卷二第83至105頁）在卷可參。至被告2人所持槍枝並未於本案扣案，且證人丙○○另證稱：其只能確定對方持的金屬製槍械很有質感，不是警方所稱對方交出之玩具槍等語（見士林地檢少連偵50卷一第第346、347頁），被告甲○○則辯稱：其承認有拿玩具槍去嚇司機；其有拿出玩具槍云云（見原審重訴卷第73至74頁，第332至333頁），且被告林竑甫則否認其有持槍之情事，尚無從認定被告2人所持係玩具槍或槍砲彈藥刀械管制條例所規範之槍枝，至多僅能認定被告2 人所持係「疑似手槍」，併此敘明。㈡綜上所述，本件事證明確，被告2人此部分共同犯強制罪之犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2人行為後，刑法第304條第1項業於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，修正前刑法第304 條第1 項規定：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」，並依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定，罰金以新臺幣為貨幣單位，且提高數額為30倍；修正後之刑法第304條第1項將上揭修正前罰金修正為9000元以下罰金。故修正前刑法第304條第1項罰金部分之實質內容為9 千元以下罰金，經比較上開條文增訂後之實質內容相同，對於被告2人並無有利或不利之別，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律，即修正後之現行刑法第304條第1項之規定。㈡核被告甲○○與林竑甫所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪。㈢被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣公訴意旨雖認被告2人係犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌，惟按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於其他目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。申言之，若奪取他人財物，主觀上若非基於不法所有之意圖，即不得以強盜罪論擬。查被告2人雖有上開持槍恫嚇告訴人丙○○使其交付笑氣鋼瓶之行為，然被告甲○○辯稱：其等有訂笑氣鋼瓶，當時送笑氣來的司機跟其等女性友人發生爭吵，該女姓友人在哭，所以其和其的朋友在司機抵達時有開車下去找那個司機，其下車有拿玩具槍嚇那個司機，司機有說他不是故意的，因為他罵其朋友，其實其沒有別的意思；鋼瓶之前有先付錢了，是用匯款的，因為其等跟老闆叫鋼瓶，該司機只是送貨來，可能有多搬鋼瓶，所以他認為沒有付錢，所以就帶警察來汽車旅館，警察來時其等也有把錢付清；鋼瓶不是其叫的，而且他們有講說鋼瓶已經先付錢了；其等叫了笑氣鋼瓶後，女性友人跟該司機聯絡，可能跟司機講電話講的不愉快等語；被告林竑甫辯稱：其等也沒有要搶笑氣瓶，只是將笑氣瓶拿回來，後來有跟老闆說，賣笑氣瓶不用這樣講話，也有將錢匯給老闆，一開始不知道沒付錢，隔沒有多久，老闆就打來了，其在旁邊，其是到少爺旅店時才知道他們沒有付錢等語，揆諸其等所述，無非否認有不法所有之意圖。又被告2人係因認訂購笑氣鋼瓶時，接洽之員工態度不佳，復因認丙○○送達時間太晚，致被告2人心生不滿，而對告訴人丙○○為上開行為，其等主觀上應無為自己不法所有之意圖等情，業據證人即告訴人丙○○於警詢中證稱：其的工作是於深夜時段送笑氣鋼瓶，公司另有員工專門負責接顧客的電話，他們接到電話訂單後，再利用LINE或電話指示其將笑氣鋼瓶送到顧客指定的處所。被告甲○○拿槍拉動滑套時說「怎樣？你是沒看過我有的這種東西嗎？」，被告林竑甫拿黑色手搶時跟我說「現在是怎樣？你們老闆是在跟我嗆三小？」、「作生意這麼姚掰（台語音譯，意指高傲）是怎樣？」，然後戴○手拿一大疊鈔票對我說「我跟你說，我們不是沒有錢，只是你們口氣太差」，當日事發後，其有打電話問顏正賢是不是有罵客人，顏正賢說他並沒有罵客人，反倒案發前對方之中有1名女子於6月5日凌晨3點多打電話來訂購笑氣時講話很兇，一直催促其等要立即送到，其猜可能是對方使用笑氣之後，神智可能有點不清楚，幻想其等兇她，所以最後變成這種情形等語(見士林地檢少連偵50卷一第343至348頁)；證人游○○於警詢時及偵查中證稱：當日其等吸完笑氣，其有打電話請對方趕快送笑氣過來，其在電話裏面與賣笑氣的人有口角，其有罵對方為什麼態度很差，後來笑氣到了之後，房内有男生去接應笑氣，回來時他們有提說剛剛拿玩具搶去嚇對方，其不知道他們在想什麼，當時大家有出錢買笑氣，其在要下去拿笑氣前，有拿錢給林竑甫等語；證人戴○於警詢時及偵查中證稱：當時是林竑甫與甲○○說要去拿笑氣，其就想說也跟著去拿笑氣，後來其等與送笑氣的人碰面後，突然間他們各自持一把槍指向送笑氣的人，埋怨對方送笑氣太慢，接著他們就直接取走笑氣鋼瓶，對方被槍指著沒說話都沒有反抗等語(見士林地檢少連偵50卷一第422、434頁、桃園地檢少連偵332卷第48至49、54頁)，核與被告2人所辯情節大致相符，是被告2人辯以主觀上沒有不法所有意圖等語，尚非無據，自難遽以強盜罪相繩。公訴意旨認被告2人涉有強盜犯行，容有未洽，惟其基本社會事實同一，法院於審理中已告知被告2人涉犯之罪名，無礙於被告防禦權之行使，依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。㈤被告林竑甫前因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年度審簡字第1047號簡易判決處有期徒刑6月確定，嗣於107年5月9日因徒行執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告林竑甫於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。其於上開案件執行完畢甫出監後未及1月，即故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量被告林竑甫於本案之犯罪情節及所侵害之法益，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，而參酌司法院釋字第775號解釋意旨，依累犯規定加重其刑。四、本院之判斷：㈠原審認被告2人上開部分罪證明確，適用刑法第28條、第304條第1項、第47條第1項，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、林竑甫為報復和信企業社業務接聽電話時態度不佳，竟共同以持疑似手槍強迫告訴人丙○○搬運笑氣鋼瓶，對社會危害性不輕，被告甲○○自陳學歷為國中畢業，入監前從事業務員，與父母及哥哥同住，未婚無小孩，經濟狀況勉持；被告林竑甫自陳國中肄業，入監前賣水果，有1個小孩，未婚，入監前與母親同住，經濟狀況勉持等之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審重訴卷第339頁），併考量其等犯罪之動機、目的、手段、分工情形暨其等迄今未與告訴人丙○○達成和解或調解等犯後態度等一切情狀，分別就被告甲○○部分，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，被告林竑甫部分，判處有期徒刑7月，核其認事用法，尚無不當，量刑亦屬妥適。㈡另按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。查被告2人各持用疑似手槍各1把犯案，然並未扣案，亦未能證明確屬違禁物，故不予宣告沒收。又被告2人取得之笑氣鋼瓶4支固係犯罪所得之物，惟係由在「少爺旅店」203號房開毒趴之多人使用，並非被告2人獨有，且該次叫貨訂購亦係證人游○○所為，嗣後亦由證人陳○○在場支付全部價金 1萬4000元與告訴人丙○○等情，已如前述，依上開說明，本院認再予宣告沒收追徵，容有過苛之虞，當無再行諭知沒收追徵之必要。原審判決雖就沒收部分未為說明，然此尚不影響判決本旨，本院應予補充，附此敘明。㈢檢察官上訴意旨略以：告訴人丙○○於警詢時已明確陳稱：「（問：為何你第2次送笑氣鋼瓶時，對方持槍搶走你的笑氣鋼瓶？）我不知道。我只負責外送，接客人電話或LINE是由顏正賢接聽的。當日事發後，我有打電話問顏正賢是不是有罵客人，顏正賢跟我說他並沒有罵客人，反倒案發前對方之中有1名女子於6月5日凌晨3點多打電話來訂購笑氣時講話很兇，一直催促我們要立即送到，我猜可能是對方使用笑氣之後，神智可能有點不清楚，幻想我們兇她，所以最後變成這種情形。」等語，顯見被告2人所辯關於接洽之員工態度不佳或笑氣鋼瓶送達時間太晚一節，僅屬渠等一方片面之詞，尚難據以採認。原審卻僅以被告2人前揭片面之辯詞，推論被告2人主觀上應無為自己不法所有之意圖，尚嫌速斷。更何況本案發生前即107年6月4日深夜11時許，被告2人等即曾向上開企業社，訂購價值4,300元之笑氣鋼瓶1支，買賣雙方銀貨兩訖等事實，亦據告訴人丙○○於警詢時陳述明確，此部分亦為被告2人所不爭執。是以，縱認被告2人等與被害人所屬之企業社，於第2次笑氣鋼瓶之買賣溝通曾發生口角糾葛，然被告2人既為心智成熟之成年人，當知買賣應須支付相應之對價始得將物品取走之理，被告2人卻仍以持槍恫嚇被害人之方式而奪得上開價值合計1萬4,000元之笑氣鋼瓶，其等之手段已足非難。被告2人取得笑氣鋼瓶之持有，於客觀上並無任何法之依據，本案亦無任何可以讓被告2人主張有何誤認合法持有笑氣鋼瓶之主觀事由，則被告2人故意不付款而擅自強奪前揭笑氣鋼瓶，當可認定有不法所有之意圖，而構成共犯刑法第328條第1項之強盜罪，否則豈非意謂渠等取得上開笑氣鋼瓶僅屬一般民事糾葛等語。㈣按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院21年度上字第18號判決要旨參照）。又刑法上之強盜罪，如行為人主觀上欠缺為自己或第三人不法所有之意圖，與刑法上強盜罪之犯罪構成要件不符，縱其係使用強暴、脅迫等不法手段，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付，除成立其他罪名外，仍不能以強盜罪相繩（最高法院101年度台上字第5529號判決意旨參照）。經查： ⒈原審判決就被告2人就此部分犯行堪認並無不法所有之意圖，僅構成強制罪，而不成立強盜罪等情，已據原審詳為說明。且本案購買之笑氣鋼瓶係由證人游○○以電話訂購，並在電話中與賣方發生口角一節，業據證人游○○於警詢時供明，證人戴○於警詢時、偵查中亦證稱：當時是有人訂笑氣，在電話裡有大小聲，後來笑氣太晚送到他們在吵架；其不知道當天何人訂笑氣，只知道在電話中有大小聲；跟賣笑氣的人吵架等情（見士林地檢少連偵50卷一第422頁，桃園少連偵332卷第54頁）。證人丙○○於警詢時證稱：當日事發後，其有打電話問顏正賢是不是有罵客人，顏正賢說他並沒有罵客人，反倒案發前對方之中有1名女子於6月5日凌晨3點多打電話來訂購笑氣時講話很兇，一直催促我們要立即送到，其猜可能是對方使用笑氣之後，神智可能有點不清楚，幻想我們兇她，所以最後變成這種情形等語(見士林地檢少連偵50卷一第346頁)，堪認電話訂購笑氣者係證人游○○而非被告2人，且證人游○○確在該次訂購時與賣方有言語不諧而心生不滿。另證人丙○○於警詢時亦證稱：駕駛座的男子也下車，他的手上也拿著一把黑色手搶，他同樣也是拉動滑套，跟其說「現在是怎樣？你們老闆是在跟我嗆三小？」、「作生意這麼姚掰（台語音譯，意指高傲）是怎樣？」等語（見士林地檢少連偵50卷一第345頁)，堪認當時對告訴人丙○○所講語氣確係針對認為賣方態度不佳之用語。上開笑氣鋼瓶並非被告2人訂購，當僅係駕車前往向告訴人丙○○交接取貨，主要工作係收貨搬笑氣，已難認有支付價金之義務，倘其等未深悉訂購內容、價金支付情形等交易細節，亦與常情不悖，且被告2人得知訂購者游○○與賣方有所爭執口角，對賣方心生不滿而持槍強取笑氣鋼瓶，並出言指責賣方態度不佳，已難認被告2人主觀上係基於強盜之不法所有意圖。 ⒉又證人丙○○於警詢時證稱：107年6月4日晚間11時多許，顏正賢指示其新北市○○區○○路00巷0號之l「少爺旅店」203號房客人需要笑氣鋼瓶1支，其到該處有2男2女開車前來問其是否為送笑氣的，其交付1支笑氣鋼瓶，其中1名男子交付4300元給其，其開車離去；翌日（6月5日）凌晨3時多許，顏正賢又說相同地點要笑氣，其又開車前往，其於當日凌晨4點抵達「少爺旅店」等待對方（見士林地檢少連偵50卷一第344頁)；在案發前經常跟公司訂購笑氣鋼瓶，他們在今年月左右就經常打電話訂笑氣，其也替他們送過很多次了，他們都是一大群男男女女的，人數大約有20幾個人等語(見士林地檢少連偵50卷一第347頁)。另就證人王○○於警詢時、偵查中證述（見士林地檢少連偵50卷一第155頁、卷二第671、674 、675頁）及證人陳○○於偵查中證述（見士林少連偵50卷二第648頁）可知，被告2人與多人在「少爺旅店」203號房開毒趴，在場男女多人有施用毒品及笑氣之事情，且在場之人有多次訂購笑氣，並由賣方多次送貨前來，嗣本次叫貨交易時確因未付款而生爭議，迄員警到場時始由證人陳○○支付價金等情，則被告2人與多名男女開毒趴歡聚，先前已多次購買及使用笑氣，而當晚案發前亦曾有訂購笑氣之事實，衡情被告2人當無陡生對告訴人丙○○強盜財物之犯意。且被告2人強取笑氣鋼瓶後，仍在「少爺旅店」內與友人開趴，並無一般強盜財物後為免追查而逃逸之情事，而在員警前來處理時，再由證人陳○○支付該次購買笑氣鋼瓶之款項與告訴人丙○○ ，由此觀之，被告2人持疑似手槍之物向告訴人丙○○強取由證人游○○所訂購之笑氣鋼瓶，且未支付價金，其行為固屬非是，自應受法律制裁，然原審認其等並無不法所有意圖，依前揭說明，尚非無據，本院就原審之認定，予以尊重。 ⒊綜上，本案依檢察官所舉各項證據方法，僅足以證明被告2人確有強制之犯行，尚不足以認定被告2人有公訴意旨所指主觀上存有強盜罪之不法所有意圖，此部分既仍有合理之可疑，依「罪證有疑，利於被告」原則，即應為有利於被告2人之認定。上訴意旨就原審依職權所為之證據價值取捨以及心證裁量，再事爭執，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡雯娟提起公訴及追加起訴，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日刑事第十二庭審判長法　官　張國忠法　官李雅俐法　官陳葳以上正本證明與原本無異。檢察官得上訴。被告不得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官蔡皓凡中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　23　　日附錄法條：刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1571號

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