111年度上訴字第1673號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 04 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1673號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告劉進昌選任辯護人蘇仙宜律師（法扶律師）金湘惟律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第237號中華民國111年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第1080、2857號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於無罪部分撤銷。上開撤銷部分，乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回（即附表一編號1至3部分）。事實一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販賣毒品之聯絡工具，於如附表一所示之時、地，販賣如附表一所示之甲基安非他命予林昂求、林永堅2人，共計4次。嗣因警聲請法院對林昂求所持用之0000000000號門號實施通訊監察，發現如附表二編號1、2所示之通訊內容，認乙○○涉嫌販賣甲基安非他命，遂呈請臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官於民國109年7月31日陳報臺灣南投地方法院（下稱南投地院）法官許可，經該院法官於109年8月4日審查認可准予備查，南投地檢署並聲請對乙○○持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，因而查悉上情。二、案經南投縣警察局竹山分局（下稱竹山分局）報告南投地檢署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、辯護意旨主張證人林永堅（下逕稱其名）於警詢時，體内尚殘留毒品，並受毒品作用而有明顯疲態，其不僅在警員問答空檔有揉臉、閉目休息、放空之情形，甚至在警員整理資料時一度睡著；而檢察官之偵訊又係承接在警詢之後，自同樣會有在毒品作用下為訊問之疑慮，且偵訊筆錄無錄音可以核實訊問筆錄之真正內容，難認林永堅之警偵訊筆錄，具證據能力云云（見本院卷第243、343至344頁）。經查：㈠林永堅之警詢陳述部分： ⒈竹山分局小隊長等人於110年1月13日6時48分起至7時10分止，持南投地院110年度聲搜字第9號搜索票，至林永堅位於南投縣○○鎮○○路0段000巷00號居所執行搜索，雖未發現應扣押之物，惟林永堅表示願意配合警方至竹山分局調查本件販毒案件，竹山分局偵查佐自同日8時43分起開始詢問林永堅，於同日9時15分止結束等情，有南投地院110年度聲搜字第9 號搜索票、搜索筆錄、無應扣押之物證明書、調查筆錄在卷可參（見竹山分局投竹警偵字第000000000號刑案偵查卷宗《下稱警卷一》第24至28、33至37、39頁）；又林永堅經竹山分局偵查佐於110年1月13日8時10分採集尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心鑑驗，檢測結果尿液安非他命濃度為546ng/mL、甲基安非他命濃度為3525ng/mL，有該中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告、勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表可佐（見警卷一第40至42頁），固堪認林永堅採尿時回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，惟施用第二級毒品甲基安非他命不必然影響其意識、精神狀態及根據事實陳述之能力，否則豈非所有施用毒品之被告施用毒品後所為之自白俱無證據能力，自非的論，仍須視受詢問人應詢陳述之過程，自其意識及精神狀態、神色、對於詢問者之反應及回答內容等情，綜合判斷其陳述是否受施用毒品所影響。甚且，林永堅上開尿液檢驗出之安非他命及甲基安非他命之濃度相較於其他施用毒品者尿液毒品濃度動輒飆破上萬相較，並非甚高，是否足以影響其意識及精神狀態，干擾其陳述之真實性，誠非無疑。此外，證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，況販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，交易通常隱密進行，故購毒者之證述對於販毒者是否成罪而言，至關重要，倘購毒者與販毒者並無重大怨隙或糾紛，實無甘冒偽證罪責，故意設詞虛構他人販賣毒品之情節，誣陷無辜之人令入囹圄之合理動機存在。然即是因為販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，立法目的係用重典以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害，故刑罰極為嚴厲，購毒者於偵查中常因甫遭查獲，較無暇思考如何匿、飾、增、減，或有勾串供詞之機會，且無與犯罪嫌疑人同在法庭之壓力，陳述動機較為純正，因而據實陳述，指證購毒者之犯罪事證之憑信性甚高，嗣因人情之壓力，改口為虛偽陳述者，在刑事審判實務並不乏其例，實非罕見之情形，原判決竟僅因林永堅於審理時翻異前詞，改口證稱並未向被告購買甲基安非他命，其警詢及偵訊所為不利被告之陳述係因施用毒品致神智恍惚云云，逕依上開尿液鑑定報告認應依林永堅於審理時之證詞為正確（見原判決第12頁），顯屬速斷。 ⒉本院審酌林永堅自為警於當日6時48分起搜索至9時15分結束詢問，接受調查時間共計2小時27分，時間合理，且警詢僅歷時32分鐘，並非長時間接續詢問；又經本院勘驗警詢光碟，林永堅於偵查佐告知現在時間、地點、涉犯罪名等事項時，林永堅大多閉目休息，偶而張開眼睛，於偵查佐詢問關於姓名、綽號、性別、出生年月日、住居所、家庭狀況、教育程度等年籍資料、智識程度及家庭生活經濟狀況時，及本件毒品交易經過等問題時，均即時、適切回答，於等待偵查佐記載筆錄及詢問下個問題期間，經常閉目休息，惟迨偵查佐詢問下個問題，林永堅即睜開眼睛，均即時、適切回答問題，只有在影片23、24，關於偵查佐詢問採尿過程及施用毒品之情形，是否知道筆錄不實要負法律責任，是否出於自由意識下製作等問題時，才閉目回答問題，過程當中林永堅雖神情略顯疲倦，但意識清楚、穩定，理解能力與口語表達均正常，並無恍惚情形等情，有本院勘驗筆錄及擷圖在卷可憑（見本院卷第228至242、247至307頁），堪認林永堅應詢時精神雖有不濟及神情疲倦，時常趁偵查佐繕打筆錄空檔閉目養神情形，然意識相當清楚，並無眼神渙散或飄忽不定之藥癮戒斷症狀，更未曾表示因毒品作用導致身體不適或精神不濟情形；態度相當自然，對於偵查佐詢問之問題均能即時、適切回應，陳述流暢，完全無恍惚、答非所問或離題等供述紛亂之情形，且關於向被告購買甲基安非他命之交易時、地、數量及交易過程（聯絡方式、聯絡後多久抵達交易地點、2 人交易時之距離、視距、通訊監察譯文內容之意思、被告之綽號、特徵）等事項，均能具體詳述（見本院卷第277至297頁），足徵其神情疲憊，乃單純疲倦、愛睏、想睡覺，並非採尿前96小時內施用毒品所致，且其陳述明顯未因其疲倦、愛睏、想睡覺而受影響。再者，林永堅於警詢之初即表示願意配合警方調查（見本院卷第275頁），偵查佐於詢問過程中見林永堅經常趁繕打筆錄空檔閉目養神情形，過程中並有睡著一會兒之情形，尚半開玩笑提醒林永堅不要睡著，林永堅聽到隨即醒來，並微笑回應（見本院卷第281頁），足認林永堅態度輕鬆、自然，最後經警確認筆錄是否出於自由意識下所製作、筆錄是否實在各情，林永堅表示：「對。」、「實在。」，並在筆錄末簽名（見本院卷第3303頁），堪認司法警察對林永堅所為之詢問並非長時間之接續詢問，使其陷入疲憊不堪或精神不佳狀況下，而違反自由意思取得供述之情形，尚與疲勞訊問有間。由此可見，林永堅警詢陳述係出於自由意志所為之任意陳述。從而，林永堅警詢之陳述既未受採尿前96小時內施用毒品或其疲倦想睡覺之狀態影響，係出於自由意志所為。辯護意旨以林永堅警詢時極度疲倦，並受到毒品作用而精神不濟，警詢陳述非出於任意性云云，與上開事證不符，難以採信。 ⒊至辯護意旨再以林永堅於偵查佐詢問是否知道「筆錄製作不實要負法律責任？」、「筆錄是否出於自由意識下製作？」等問題時，均閉目回答問題，難擔保其陳述之真實性，認林永堅警詢陳述並未達刑事訴訟法第159條之2規定特信性之程度云云（見本院卷第344頁）。查，林永堅固閉目回答上述問題（見本院卷第303頁），惟林永堅警詢過程意識清楚，縱有神情疲憊之情，然乃單純疲倦、愛睏、想睡覺，並非因採尿前96小時內施用毒品所致，其陳述亦明顯未受疲倦所影響，係出於自由意志所為，衡以，上述問題係在林永堅已詳予陳述本件毒品交易經過後，詢問即將結束之際，偵查佐再次確認警詢過程所為之陳述是否出於任意性所為之例行性詢問，林永堅前既已具體陳述本件毒品交易經過，不需回想親身經歷，即可輕易回答此2問題，參以，林永堅於偵查佐詢問此2問題時，皆即時回應，並無停頓思考情形，縱閉目回答此2問題，仍難認其陳述非出於任意性，亦難據此質疑其陳述之憑信性。 ⒋再者，刑事訴訟法第159條之2規定，僅在符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性）等要件時，始例外得認其先前所為之陳述，具有證據能力。然林永堅於警詢之陳述縱係出於任意性，復與原審審判中之證述內容不符，但林永堅於偵訊時，已經檢察官以證人身分訊問，並經具結（見南投地檢署110年度偵字第1080號偵查卷宗《下稱偵卷一》第9至10、12頁），林永堅證述內容與警詢內容並無不符，是林永堅警詢陳述並非為證明犯罪事實存否所必要，不具必要性之要件，自與刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外規定未合，且被告及辯護人不同意林永堅此部分陳述有證據能力（見原審卷第66頁；本院卷第159頁），故林永堅警詢陳述，並無證據能力。準此，辯護意旨認林永堅警詢陳述無證據能力之理由，與事證未合，並非本院所採，附此敘明。㈡林永堅偵訊陳述部分： ⒈刑事訴訟法第100條之1、第100條之2準用第100條之1等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100條之1第2項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。並於92年2月6日增訂第44條之1第1項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文，是尚難僅因司法警察於詢問或檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院106年度台上字第196號判決意旨參照）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。考其立法理由，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情況存在，應負釋明之責（最高法院110年度台上字第5530號判決意旨參照）。 ⒉林永堅係於警詢後，接續自同日11時1分起至11時23分止，接受南投地檢署檢察官之訊問，並以證人身分依法具結供述，並於偵訊筆錄簽名，此有該次偵訊筆錄及結文在卷可考（見偵一卷第8至10、12頁）；又該次偵訊雖錄製光碟，然經本院勘驗後僅有影像，並無聲音，經詢問南投地檢署承辦股書記官，該股書記官表示偵訊光碟無法開啟聲音原因不明，此有偵訊光碟（本院卷末密封袋）、本院勘驗筆錄（見本院卷第243、309頁）及公務電話查詢紀錄表（見本院卷第213頁）在卷可參，是該次偵訊時檢察官確實全程錄音錄影，惟因不明原因（或因錄音錄影過程燒錄設備故障、讀取設備故障或讀取程式欠缺等），導致現無法開啟聲音，然依上開說明，檢察官以證人身分訊問林永堅時，並無必須錄音或錄影之明文，其縱錄音因故無法開啟，亦無違背法定程序之可言。⒊至辯護意旨雖再以林永堅該次偵訊無錄音光碟可資比對偵訊筆錄記載之內容為由，認林永堅偵訊陳述無證據能力。惟上揭訊問林永堅之筆錄，係由書記官當場製作，為公務員製作之文書，已記載制作之年、月、日及其所屬機關，由書記官簽名（見偵卷一第8至10頁），符合刑事訴訟法第39條公文書制作之法定程序，且交由林永堅閱覽後，其認為筆錄記載與陳述相符，無異議後始於所載筆錄末行緊接簽名，可見已經林永堅核實，縱不若刑事訴訟法第47條規定：「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證」之法定效力，該偵訊筆錄自屬具有一定程度之真實、正確性，參以，林永堅偵訊陳述經核與警詢陳述內容相符，益徵林永堅偵訊筆錄陳述之內容確與筆錄記載內容相符。辯護意旨徒以該次偵訊無錄音可資核實其陳述內容，爭執其證據能力，洵屬無據，難以憑採。⒋再者，雖林永堅於警詢後，接續自同日11時1分起至11時23分止，接受南投地檢署檢察官之訊問，自林永堅於同日6時48 分為警搜索起至11時23分偵訊結束止，接受調查、偵訊時間共計4小時35分，然此包括司法警察將林永堅自竹山分局載至南投地檢署應訊之在途期間，其中偵訊時間僅22分，甚為短暫，林永堅在途期間及等候訊問期間均可休息，並無長時間接續訊問情形，且警詢並無受毒品影響或疲勞訊問情形，林永堅偵訊自無何因警詢之不正取供或不利影響延續至檢察官偵訊時之情形。稽之，林永堅偵訊時對於檢察官訊問之問題，均能適切回答，關於向被告購買甲基安非他命之交易時、地、數量及交易過程（聯絡方式、通訊監察譯文內容之意思）、與被告之關係（如何認識、有無恩怨或糾紛）各節，復能具體詳述（見偵卷一第9至10頁），最後尚表示其陳述實在，並在筆錄末簽名（見偵卷一第10頁），足徵其於檢察官訊問時之陳述係出於自由意志所為，且絲毫未受採尿前96小時內施用毒品或其疲倦想睡覺之狀態影響。從而，辯護意旨以林永堅於警詢時明顯疲倦，接續之偵訊顯然受毒品作用影響，無證據能力云云，洵屬無據。此外，辯護意旨並未釋明林永堅該次偵訊有何其他「顯有不可信」之例外情況存在。從而，林永堅偵訊陳述自得作為證據，應有證據能力。二、如附表二所示之通訊監察譯文均具有證據能力：㈠辯護意旨主張109年6月25日、7月1日之通訊監察譯文，均屬監聽證人林昂求（下逕稱其名）所取得之其他案件内容，南投地檢署雖有向南投地院報請審查認可與實施通訊監察之案件具有關連性。但因其報請法院審查之發文時間為109年7月30日，已明顯超過通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之I第1項但書所定「於發現後7日内補行陳報法院」之規定，故109年6月25日、109年7月1日之通訊監察譯文，均無證據能力云云（見本院卷第167至168頁）。惟按依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。該條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7日內補行陳報法院審查認可為程序要件。而所謂「另案」，係相對於「本案」，依通保法施行細則第16條之1第1項規定，乃指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者而言。另鑑於執行通訊監察時，該對話內容是否屬其他犯罪，或僅為無關之日常生活對話，往往非立即可以判別，尤其涉及犯罪密語、代號時，更需勾稽前後文脈或比對其他事證方能知悉，故通保法施行細則第16條之1 第2項明定通保法第18條之1第1項所稱之「發現後」7日內，係自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算（最高法院110年度台上字第6298號判決意旨參照）。查，南投地院核發109年度聲監字第101號通訊監察書准予進行通訊監察之對象為林昂求，通訊監察電話為0000000000號，該門號之持有使用人為林昂求，是於執行上開門號通訊監察過程中所取得有關被告如附表一編號1、2所示之涉嫌販賣甲基安非他命犯行之通訊監察內容，固屬另案監聽。惟被告所涉者為通保法第5條第1項第1款之罪，且竹山分局執行通訊監察將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，於109年7月29日呈請南投地檢署陳報南投地院審查認可，南投地檢署於109年7月29日至31日期間收案發現上情，即於109年7月31日陳報南投地院審查認可該另案監聽內容得為被告此部分犯行之證據，並經該院於109年8月4日審查認可等情，業據本院調取上開通訊監察案卷核閱屬實，並有通訊監察書、竹山分局通訊偵辦林昂求販毒案偵查報告、南投地檢署函及臺中地院函附卷可稽（見本院卷第106至107、118至133頁），是堪認南投地檢署檢察官係於109年7月29日至31日期間發現如附表二編號1 、2所示之另案監聽內容，隨即於7日內陳報南投地院審查認可，依前開說明，如附表二編號1、2所示之監聽內容自得為本案之證據。辯護意旨此部分主張於法未合，不足採信。㈡又按執行機關於執行通訊監察期間所作之期中報告書，陳報至該管法院時，如已逾15日之法定期限，或法官指定之期日，均屬違反通保法第5條第4項期中報告義務之規定。執行機關違反通保法第5條第4項期中報告義務前，依法監聽所取得之內容，具有證據能力；於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，依該法第18條之1第3項規定無證據能力，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾期陳報至該管法院者，則依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定之（最高法院110年度台上字第2943號判決意旨參照），此為最高法院最近所持之見解。 ⒈查，如附表二編號1、2所示之監聽內容，係南投地院核准對林昂求所持之0000000000行動電話門號實施通訊監察，監察期間自109年6月21日10時起至109年7月20日10時止，並於該通訊監察書之法官指示事項欄記載「執行機關應於109年7月6日前作成監察報告……」。執行機關竹山分局於109年7月2日製作通訊監察期中報告，並於109年7月6日經南投地檢署檢送至南投地院，業據本院調取上開通訊監察案卷核閱屬實，並有通訊監察書、竹山分局執行通訊監察期中報告書、南投地檢署函及臺中地院函附卷可稽（見本院卷第106至108、111至115頁），執行程序並無任何瑕疵，自有證據能力。另如附表二編號3所示之監聽內容，係南投地院核准對被告所持之0000000000行動電話門號實施通訊監察，監察期間自109 年8月29日10時起至109年9月27日10時止，並於該通訊監察書之法官指示事項欄記載「執行機關應於109年9月13日前作成監察報告……」。執行機關竹山分局雖於109年9月10日製作通訊監察期中報告，惟於109年9月14日始經南投地檢署檢送至南投地院，雖逾法官指定之期日1日，然因認定被告犯罪之如附表二編號3所示之監聽內容，係於核發通訊監察書後15日內依法執行通訊監察取得，執行程序並無任何瑕疵，依前開說明，此部分仍有證據能力。 ⒉如附表二編號4所示之監聽譯文，固係於違反期中報告義務後至通訊監察期間屆滿前取得者，但執行機關於通訊監察期間已製作期中報告書，僅逾法官指定之期日1日陳報至該管法院者，依上開說明，並非當然絕對排除其證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規定，斟酌逾期情形，對法院審查判斷有無應撤銷原核發通訊監察書之影響程度、執行機關違背法定程序之主觀意圖、侵害監察對象或第三人權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對上訴人訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以認定其證據能力之有無。本院審酌本案執行機關已遵期於109 年9月10日作成期中報告書，但因公文傳遞仍需時間致未能遵期陳報至法院，且僅逾1日，足見執行機關並非惡意逾期，並無主觀上之違法意圖；又被告本即合法通訊監察對象，並非另案監聽對象，被告與通話對象秘密通訊自由僅在渠等通訊過程中短時間遭受侵害，且執行機關蒐證之通訊內容僅與被告販賣毒品之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，自無恣意濫用偵查權限而侵害人民隱私權之情形，對被告所受損害程度甚微，執行機關逾期陳報期中報告之瑕疵實屬輕微；復參以販賣毒品，對於社會治安及國民健康危害甚鉅，且販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，交易通常隱密進行，蒐證不易，多須仰賴長期實施通訊監察始能具體掌握犯罪過程，蒐證困難度非低及蒐證機會甚微，此透過通訊監察蒐證之手段確屬必要，是權衡被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認前開通訊監察內容具有證據能力。故辯護人上訴指摘附表二編號4（即109年9月23日）之通訊監察譯文，警方未依規定期日陳報期中報告，其監聽所取得之通訊監察譯文無證據能力云云（見本院卷第25至28頁），依上開說明，難認有據。嗣辯護人具狀陳報該監聽有依法作成期中報告書陳報法院，故已不再爭執此部分通訊監察譯文之證據能力（見本院卷第168頁），理由雖有誤會，然無礙本院上開認定，附此敘明。 ⒊如附表二所示之通訊監察譯文既均具有證據能力，是辯護意旨主張林昂求於警詢、偵訊中所為之供述，均屬與該通訊監察譯文具密切關係之衍生證據，依通保法第18條之1第3項規定，亦無證據能力云云（見本院卷第28至30頁），於法未合，亦無足採。林昂求警詢陳述無證據能力之理由，已經本院詳述如上，並非辯護意旨此部分所指摘之理由，併予敘明。三、刑事訴訟法第159條之2規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本件辯護意旨雖主張林昂求警詢之陳述無證據能力云云（見原審卷第66頁；本院卷第159頁），然林昂求前經偵查中及原審以證人身分由當事人進行交互詰問，除警詢所述與偵查中及原審具結證述內容相符者，依前揭規定逕以審判中證述或偵查中具結證述為據，要無引用該部分警詢陳述之必要而無證據能力外；另與原審證述不符部分（僅有附表一編號1所示之交付甲基安非他命地點部分，詳後敘述），本院審酌林昂求既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要，依上揭規定該與原審證述不符部分之警詢陳述自有證據能力。四、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告固坦認於附表二各編號所示之時間與林昂求、林永堅聯繫，並於附表一編號1、2、4所示之時、地與林昂求、林永堅碰面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：6月25日、7月2日有跟林昂碰面，但是林昂求沒有給我錢、我也沒有拿毒品給林昂求。9月23日我沒有跟林昂求見面，只有跟他聯繫。林昂求是一起吸食毒品的朋友，林昂求叫我幫他催討他朋友「國益」欠他的新臺幣（下同）83萬元，林昂求有寫委託書、債務單給我，「國益」否認有欠林昂求這筆錢，我有託一個朋友拿委託書、身分證影本去向「國益」討這筆錢，但是因為「國益」否認，所以那個朋友就把委託書、身分證影本撕掉，因為這件事情我跟林昂求兩個講到不高興，林昂求怕我拿委託書、身分證影本去做其他用途。林永堅跟我是賭博認識的朋友，林永堅是向我朋友借了1萬7千元，朋友叫我聯絡他，林永堅就不高興。他們是挾怨報復，才會指認我販賣毒品給他們云云；辯護人則為被告辯護稱：本件除林昂求警詢、偵訊之證詞外，無其他補強證據。林昂求對於其所稱交易金額、時間、地點多次矛盾顯見證詞不能予以採信。林永堅部分原審認定無罪並無違誤云云。二、經查：㈠被告有於附表二各編號所示之時間以其所持用之行動電話門號0000000000號分別與林昂求、林永堅聯繫，並於最後一次聯繫後於附表一編號1、2、4所示之時、地與林昂求、林永堅碰面之事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第157頁），經核與林昂求、林永堅於偵訊及原審審理時證述相符，復有如附表二所示之通訊監察書、電話附表（見本院卷第106至107、141至142頁）、通訊監察譯文（見警卷一第26至27頁、警卷二第28至31、32至34頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（林昂求、林永堅2人指認被告）、相片影像資料查詢結果（警卷一第29至32頁、警卷二第36至39頁）在卷可稽，此部分事實，先堪認定。㈡如附表一編號1至3所示之販賣甲基安非他命與林昂求部分：⒈林昂求於110年8月31日偵訊時證述稱：000年0月00日下午5時 20分通訊監察譯文内容（即附表二編號1），我是向被告買毒品，應該是在光華巷那邊跟被告交易，我當時幫別人向被告購買9千元至1萬元的1錢的安非他命；000年0月0日下午11時42分至7月2日上午12時25分通訊監察譯文内容（即附表二編號2）也是在說安非他命，交易地點不是他家就是我家，警詢時稱交易地點在水仙茶藝館，因為時間太久我忘了。這也是幫朋友向被告代購安非他命，購買1錢的安非他命，價格8千元至1萬元不等；000年0月00日下午8時55分至21時10 分通訊監察譯文内容（即附表二編號3）是藥腳林翃逸要買毒品，我幫他無償代購，向被告買安非他命，電話講完不到5分鐘，我就在鹿谷鄉乙○○住處，林翃逸先給我2千元或是4 千元不等，我再去找被告買安非他命1小包，我把錢交給被告，之後我將買到安非他命拿到鹿谷鄉中正路上林翃逸經營的農機行給他等語（見偵卷一第52頁至第53頁）。 ⒉林昂求於原審審理時證述稱：109年6月25日我打電話給被告是要跟他購買毒品，如果提到9千元販賣的金額就是毒品，9千元就是毒品的金額，這次是在光華巷交易，之前偵訊時說是在水仙養生館，是因為刑警告訴我監聽位置在六號公路，所以我知道在養生館那邊，被告在那邊打麻將叫我過去跟他交易，警詢說是去我家交易，我是問被告可以去我家嗎，被告大部分都說不可以去我家。6月25日該次通訊監察譯文講到「檜木」是在講安非他命，我看到譯文全文，想起來是在講毒品，因為我原本是有3塊檜木要拿來請被告幫我處理，要賣掉，或是請人變成藝術品，要換成現金，所以看到譯文有「檜木」2個字就以為是在講檜木，才會說在向被告購買安非他命之前有談論檜木交易。7月1日至2日這通譯文也是在講毒品安非他命，譯文提到「吃起來人不會痛苦，聞起來沒有臭腥味，吃起來很多人誇獎」、「還是那個感覺人不會頭暈、頭痛，比什麼都好這樣」是被告在說他的東西就是安非他命掛保證是很好就對了。譯文提到「我朋友現在拿就是後面我那天給你家吃的那個、這樣、這樣、那個我朋友不要了，人家又沒有人在嫌，你朋友還說那個、我喬看看、我喬看看、我喬看看有沒有別種的啦」是我平常幫無償代購的朋友嫌被告的毒品不好，被告就說只有我在嫌，他要再喬好一點的毒品。5千就是半錢，9千就是一錢，9天也是一錢，要是講到天、月、年，1兩就是1個月，年就是整粒的、幾公斤的。有講到天數及錢就有交易成功，該次交易被告的車停在水仙養生館外面，在我正後方，在閃爍的紅綠燈下面，我說你在那裡怎麼不跟我說一下，被告在我後面車旁邊，我們是一手交錢、一手交貨，被告去水仙養生館打麻將，抽空才可以拿出來給我。9月23日譯文內容「昌兄我等一下有個朋友看他要拿五張或是拿九張，我等一下馬上拿去給你，馬上幫我處理算我要的就對了」是在說林翃逸要買毒品安非他命，5千就是半錢，9千就是一錢。譯文內容「昌兄他說不曾試過要先2、4看看，可以嗎」是我朋友可能沒有用過他的毒品，他要先拿2千試試看，代購金額應該是2千元，2張就2千，檢察官沒有給我看譯文內容，所以那時候我不敢確定是2千或4千，我朋友可能沒有用過他的毒品，他要先拿2千試試看。譯文內容被告有說「這樣而已喔、好啊、我…」，他應該是有答應毒品交易，所以我馬上到等語（見本院卷第179頁至第187頁）。 ⒊是被告有於附表一編號1至3所示所載之時、地，販賣如附表一編號1至3所示之甲基安非他命予林昂求，並已收受林昂求所給付如附表一編號1至3所示之價金之事實，迭據林昂求於偵訊及原審審理時（林昂求就如附表一編號3所示毒品交易僅明確證述已達成毒品交易合致）證述明確且歷歷；又綜觀林昂求上開證述內容，關於毒品交易時間、種類、數量及交易過程等基本重要事實，均能具體詳述，雖關於如附表一編號1、2所示之毒品交易地點有前後供述不一之情形（詳後敘述），惟其餘各節始終證述如一，前後並無明顯矛盾之處。衡以，林昂求證稱：我跟被告很久之前就認識，大概認識十幾年以上，平常也是會泡茶、聊天的好朋友，以前也都很有義氣互相相挺等語（見原審卷第180、185頁），足見林昂求與被告並無怨隙，又觀之如附表二編號2-1所示之通訊監察譯文，林昂求與被告曾談論債務問題，就此林昂求證稱：這是我跟陳國益的債務問題，被告要幫我處理，有寫委託書等語（見原審卷第177頁），再參酌辯護人所陳報之渠2人該次債務之對話內容錄音譯文（見本院卷第389頁），固堪認被告確實受林昂求委託代為處理、協調林昂求與陳國益間之債務問題，然販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，誠難認林昂求有何因被告處理、協調債務不當衍生糾紛，而故意設詞虛構上開情節，誣陷被告令入囹圄之合理動機存在。益見林昂求上開證述，並非子虛。 ⒋如附表一編1至3所示之犯行除林昂求之證述外，復有如附表二編號1至所示之通訊監察譯文作為補強證據： ⑴按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤，故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院111年度台上字第5262號判決意旨參照）。是縱買賣雙方於通話內容並未提及毒品交易之種類、數量、金額等訊息，並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。 ⑵觀諸如附表二編號1至3所示被告與林昂求之通訊監察譯文，可知渠等通話目的皆欲交易物品，然對於交易標的均以「進口」、「算檜木料」、「肖楠」、「處理」、「東西」替代，且不斷以「那個那個」暗示對方，已足見渠等之交易並非正常之交易，始無法於對話中正常溝通交易之標的及價金；甚者，如附表二編號1所示之通訊監察譯文，被告自信地向林昂求表示正檜木的純度「吃」起來不會痛苦、不會頭暈、頭痛，聞起來沒有臭腥味，很多人「吃過」都誇獎，然檜木並無食用之用途，此顯非檜木交易應無庸疑，是被告辯稱通訊監察譯文所提及之檜木、肖楠都是木頭，對話中講到「別人在嫌」可能是在嫌檜木佛珠味道不夠重云云（見偵卷一卷第36至37頁），均與上開事證未合。又如附表二編號2-1林昂求向被告表示其友人欲請被告「處理」、「肖楠」時，被告詢問欲處理多少？林昂求表示「9天啊，9天啊」，此顯亦非肖楠之計量單位；另如附表二編號2-3所示林昂求向被告表示其友人未試過，想「先2試看看」，被告即表示「先燻看看」，此亦符合甲基安非他命慣常之燒烤後吸食煙霧之施用方式；稽之，林昂求於偵訊及原審審理時已明確證述如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文所談論之內容均是其欲向被告購買毒品甲基安非他命，林昂求並於原審審理時詳予證述被告上開對話內容所暗指之毒品交易真意，再參諸林昂求上開證述渠等對話所提及5千就是半錢，9千就是一錢，9天也是一錢，要是講到天、月、年，1兩就是1個月，年就是整粒的、幾公斤的，2張就是2千一情，足見林昂求向被告購買甲基安非他命因屬固定之交易模式，彼此具有一定之默契，已無需於通話中表明交易甲基安非他命之意，僅需以「檜木」、「肖楠」等代號或「處理」、「東西」、「那個那個」等隱晦之暗語溝通即可達成甲基安非他命交易之意思表示合致。從而，堪認上開通訊監察譯文所提及之「進口」、「檜木」、「肖楠」、「處理」、「東西」、「那個那個」均係甲基安非他命交易代號及暗語。據此，如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文固未指明毒品之用語、種類，然渠等於對話中不僅有上開代表甲基安非他命交易之「檜木」、「肖楠」、「處理」、「東西」、「那個那個」代號及隱晦之暗語，及被告暗指其處理之毒品品質優良純正，使用後不會頭痛、頭暈，沒有腥臭味，林昂求向被告抱怨其販賣之甲基安非他命品質遭朋友嫌棄，要求被告喬品質好之甲基安非他命、及燒烤吸食煙霧之施用甲基安非他命方式之隱晦內容，甚且，雙方並有直接表明交易價金（9千元）或以暗語（9天、5 千、9千、先2試試看）約定交易價金之情形，由此足徵林昂求前揭證述向被告購買甲基安非他命之事實，確屬信而有徵，堪可採信。據此，如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文足以補強林昂求證詞之憑信性，自得作為被告販賣毒品甲基安非他命之補強證據。至辯護意旨以林昂求於原審審理時，均一再證稱109年6月25日提到「檜木」，是真的檜木買賣，有3塊檜木要被告來看可不可以幫忙買賣成功，則通訊監察譯文裡之「檜木料」、「肖楠」，是否確指種類為「甲基安非他命」之毒品，已非無疑云云（見本院卷第378至379頁），然林昂求固曾證述該次通訊監察譯文前面是在談論檜木買賣（見原審卷第175頁），然林昂求一開始即證稱該次通話目的就是要向被告購買毒品，提到9千元就是毒品的金額（見原審卷第175至176頁），經審判長提示完整通訊監察譯文，逐一向林昂求確認後，林昂求已明確證稱其閱覽譯文全文後，已確認通訊監察譯文所提及之「檜木」是毒品交易，並非檜木交易，乃因其與被告另有真正之檜木交易，故誤會譯文所提及之「檜木」為木頭交易甚詳（見原審卷第185至186頁），辯護意旨未綜合林昂求該次完整證述內容，且無視該次通訊監察譯文前後語意，根本不可能係真正檜木交易，恣意擷取林昂求片段證述遽為有利被告之認定，自無足取。辯護意旨再以109年9月23日之通訊監察譯文，並未提及「檜木料」、「肖楠」等詞，故不能逕認109年6月25日、109年7月2日通訊監察譯文提及之「檜木料」、「肖楠」，有暗指甲基安非他命之意云云（見本院卷第379頁），惟109年9月23 日該次通訊監察譯文已以「處理」之隱晦暗語替代毒品交易之真意，並提及毒品交易之價金，已經本院認定如上，且被告於警詢（見警卷二第15頁）、偵訊（見偵卷一第37頁）及原審審判中（見原審卷第66、189頁）均一致坦認該次通話係林昂求欲向其調甲基安非他命屬實，辯護意旨無視該次通訊監察譯文之內容及被告歷次坦認之事實，徒憑己意，無所依憑，恣意爭執，要無足取。至辯護意旨再以本件未扣得甲基安非他命之毒品本身、殘渣袋、針筒、吸食器等證物，無從認定通訊監察譯文提及之「檜木料」、「肖楠」，有暗指甲基安非他命之意云云（見本院卷第379頁），然販賣毒品無須持有毒品，祇需有貨源即可販賣，此乃論理法則當然之理，無須贅言，此部分辯護意旨不足採信。 ⒌至林昂求就⑴附表一編號1之毒品交易地點雖於警詢時證稱：0 00年0月00日下午5時20分此通電話（即附表二編號1）是我與被告約在鹿谷鄉光華巷向他購買毒品安非他命。最後一通電話通話結束後約過10分鐘，我到鹿谷鄉光華巷，以9千元向他購買重量1錢的毒品安非他命，我將錢交給他後，他就在當晚約8時許將毒品安非他命拿到我家給我（見警卷二第28至30頁）；偵訊之初證稱：我跑到竹山7號道路旁的水仙茶藝館的外面跟乙○○交易，他常到水仙茶藝館，嗣經檢察官質之為何警詢時說是在鹿谷鄉光華巷交易，林昂求則改稱因時間太久，忘記交易地點，應該是在光華巷那邊交易的等語（見偵卷一第52至53頁）；於原審審理時則證稱：這次是在光華巷交易等語（見原審卷第176頁）；⑵附表一編號2之毒品交易地點雖於警詢時證稱：109年7月1日至2日通話內容（即附表二編號2）是我與被告約在竹山鎮延平一路水仙養生館旁，以9千元向被告購買重量1錢的毒品安非他命（見警卷二第30至32頁），於偵訊時證稱：交易地點不是他家就是我家（見偵卷一第53頁），於原審審理證稱：該次交易被告的車停在水仙養生館外面，在我正後方，在閃爍的紅綠燈下面，被告在我後面車旁邊，我們是一手交錢、一手交貨，被告去水仙養生館打麻將，抽空才可以拿出來給我等語（見原審卷第178至179頁），是此部分交易地點前後證述固略有不符。惟人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。林昂求於110年8月31日偵訊時距離如附表一編號1所示之交易時間109年6月25日已間隔1年2月餘，又林昂求亦非僅向被告購買一次甲基安非他命，其於相距第一次交易後之1週後復向被告購買甲基安非他命（即附表一編號2），該次交易地點即在水仙養生館，而該2次毒品交易均係偵查及審判之範圍，稽之，該2次毒品交易林昂求均係以9千元購買1錢，故此2次毒品交易時間相近、價格及數量均相同，本極易混淆，是林昂求因時間經過已久，記憶逐漸模糊，混淆該2次毒品交易之地點，致證述前後略有不一，並無違常情。況林昂求於偵訊及原審審理時始終堅證其確實於附表一編號1至3所示之時、地，向被告購買如附表一編號1至3所示之甲基安非他命，均完成交易等情甚詳（林昂求就如附表一編號3所示毒品交易於原審審理時僅明確證述已達成毒品交易合致），本院審酌原審於交互詰問時，辯護人、檢察官及審判長不僅提示如附表二編號1至3所示之通訊監察譯文，並告以通訊監察譯文之內容詰問林昂求，此舉不唯使林昂求可充分知悉通訊監察譯文，並喚起其記憶，其於原審審理時證述應較可信，其仍堅證不移，且與如附表二編號1 至3所示之通訊監察譯文內容均吻合，並無牴觸之情形，已足徵其證述確與事實相符，自難僅以林昂求就此交易地點細節之證述有所歧異，而遽認林昂求證述向被告購買甲基安非他命之主要情節全然不可採信。至稽之如附表二編號4所示之譯文內容「要先2試看看」，如附表一編號3所示之交易金額應係2千元無訛，而林昂求於偵訊中就附表一編號3所示之交易金額證稱為2千或4千，衡以，林昂求於偵訊時相距交易時間已近1年，因時間經過已久，記憶模糊，就交易金額無法為精確之證述，乃人之常情，況此與林昂求於原審審理時所證述係2千元，及如附表二編號4所示之譯文內容「要先2 試看看」並無矛盾，僅係不甚肯定交易金額而已，自難僅因林昂求偵訊時無法證述精確交易金額，即認其所述全然不可採信。辯護意旨指摘林昂求關於交易地點、金額證述前後不一，認林昂求證述被告販賣甲基安非他命與其不實在云云，洵屬無據，要無足採。 ⒍本院審酌林昂求於偵訊時關於如附表一編號1所示之毒品交易地點經檢察官確認後已改口證稱係在光華巷，經核與警詢及原審審理時之證述並無不符，其於原審審理時尚釋明：偵訊時說是在水仙養生館，是因為刑警告訴我該次監聽地點在六號公路，水仙養生館在六號公路隔壁，我知道在養生館那邊，被告在那邊打麻將叫我過去跟他交易的等語（見原審卷第176頁），足見林昂求確實係混淆如附表一編號1、2所示之2次毒品交易地點，始會前後證述不一。再觀之如附表二編號1所示之通訊監察譯文，林昂求與被告相約交易毒品後，提及欲先拿9千元過去給被告，被告表示他當時人在雙瓜寮光華巷，並指引林昂求如何前往該處，林昂求表示馬上過去，被告表示「東西」晚一點拿回來再打給林昂求，林昂求再過來拿，2人並相約於8、9點之前再交付「東西」，再勾稽林昂求上開警詢所證述，足見被告與林昂求先於渠等聯繫毒品交易後未久，林昂求即先至被告當時所在之南投縣鹿谷鄉雙瓜寮光華巷，將9千元價金交付被告，被告當時並無甲基安非他命現貨，尚須向上手取得毒品，嗣於當日晚上8時許，始前往林昂求住處，將甲基安非他命交付林昂求而完成交易。從而，此部分交易地點，林昂求於警詢之證述較完整，始符合該通訊監察譯文，其於偵訊及原審審理時所為之證述僅證述渠2人在南投縣鹿谷鄉雙瓜寮光華巷碰面交易，並未提及嗣在被告住家交付甲基安非他命之事實，此部分應係記憶模糊所致。故該次交易關於交付甲基安非他命之地點，本院參酌該次通訊監察譯文，以林昂求於警詢之證述作為認定依據。另關於如附表一編號2所示之毒品交易地點，林昂求雖於偵查中證述係在被告或其家中，然於原審審理時經交互詰問，除提示通訊監察譯文供閱覽外，尚以通訊監察譯文對話內容詰問之，其依憑通訊監察譯文喚起記憶後，已證述稱：地點在水仙養生館沒錯，被告的車停在水仙養生館外面，他在我身後，我一轉身他就馬上交給我，馬上成交了，地點是在竹山六號公路，就是在養生館的前面地點等語（見本院卷第178、187頁），核與如附表二編號2-3所示之通訊監察譯文，被告稱：「在你的正後方啊」相吻合，稽之。被告於警詢（見警卷二第14頁）、偵訊（見偵卷一第37頁）、原審審理時（見原審卷第189頁），均坦認2人該次最後聯繫後，林昂求確實前往水仙養生館找其之事實，是堪認該次交易地點應係在水仙養生館外面，故以林昂求於原審審理時之證述較為可採。辯護意旨稱縱認如附表二編號2-1、2-2所示之通訊監察譯文係在預謀毒品交易（假設語氣），被告與林昂求約定之毒品交易地點應在林昂求家中（即南投縣○○鄉○○村○○巷 00號），然林昂求卻證稱其與被告係相約於竹山鎮延平一路水仙養生館旁向被告購買安非他命，可見林昂求所證確有不實云云（見本院卷第375至376頁），惟觀諸上開通訊監察譯文被告表示：「我往你家過去啊，我給你拿去給你啊。」、林昂求表示：「你要過來我家嗎，好，好」，固堪認被告與林昂求2人雖曾相約至林昂求住處交易毒品之事實，然毒品交易地點本即浮動，視交易雙方當時身處何處而定，被告與林昂求2人嗣更改交易地點，實無悖於常情，辯護意旨無視渠2人該次交易最後通訊監察譯文之內容及被告歷次坦認之事實，徒憑被告與林昂求片段之通訊監察譯文內容，認林昂求所證不實云云，與上開事證相悖，要無可採。至辯護意旨再以109年7月2日上午12時25分24秒許之通訊監察譯文，可知林昂求當時位在南投縣○○鎮○○里○○段0000地號土地，而與其所稱之毒品交易地點「延平一路之水仙養生館」，相隔甚遠，由此更證林昂求所謂已與被告相約在延平一路水仙養生館旁向被告購買安非他命云云，確屬虛言，不足採信云云（見本院卷第376頁）。然基地台位置並非手機使用者當時所處之確切位置，乃係手機使用者當時手機訊號位於該基地台涵蓋之範圍內，但範圍究為何，因基地台設置之密度及電磁波強弱而有差異，自難徒憑基地台位置推論林昂求當時所處之位置與水仙養生館之距離，而認林昂求證述與事實不符。此部分辯護意旨仍難認有據，自不足為有利被告之認定。至辯護意旨再以被告與林昂求相約毒品交易，被告表示尚稱「喬看看別種的」，以當時正值深夜難以調貨（即毒品），交易地點並非2人相約之林昂求家中，被告如何事先喬好、備妥可販賣予林昂求之毒品，自有疑問云云（見本院卷第376 頁），惟被告既可與林昂求相約毒品交易，足見其自有貨源，其於短時間內取得貨源，販賣與林昂求，不違常情，並無何違背經驗法則之情形。參諸如附表一編號3所示之犯行，案外人林翃逸（下逕稱其名）電請林昂求購買甲基安非他命時，林昂求即曾向林翃逸表示：「如果你要快喔，不然有一個最快的啦，我叫戽斗（即被告）的啦，竹山而已啦」（見警卷二第33頁），足見被告調取毒品速度迅速。此部分辯護意旨，洵難認有據，委無足採。 ⒎被告其餘所辯及護意旨不足採之理由： ⑴被告辯稱其於000年0月00日下午5時許，即在表弟即證人丙○○ （下逕稱其名）位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號之住處，與丙 ○○一同飲酒，證人林昂求雖有於同日下午5時多至丙○○住處找被告，但因其與丙○○不熟，寒暄兩句後旋即離去。嗣被告與丙○○二人一同飲酒至8時多，即一同前往被告住處，在被告家裡之小池塘釣魚，直至深夜11、12時許，丙○○方稱其要回家而離開被告住處，被告則直接在其住處睡到翌日，故被告不可能在109年6月25日與林昂求交易安非他命云云（見本院卷第374頁）。然丙○○固於本院審理時證稱：被告於3、4 年前曾有一次到我家來，我忘記確切時間了，當時我在照顧我媽媽，我們就在那邊聊天，後來被告朋友有來找被告，他沒有來到屋子來，只有在紗窗邊，他一下子就走了。之後我跟被告一起喝酒，差不多8點多，我們就去魚池釣魚，釣到11點初等語（見本院卷第414至419頁），惟丙○○無法確認該次之時間，自難為有利被告之認定。況被告於警詢時辯稱：109年6月25日那天是林昂求叫我開車載他去找他女朋友。那通話結束後約10分鐘我是去林昂求他家載他去車光寮(廣興舊地名）的車站找他女朋友云云（見警卷二第12頁）；於偵訊時辯稱：這是林昂求要我去他家載他，要載他到鹿谷鄉廣興村找他朋友，他朋友坐公車下錯站，要我載林昂求在廣興村繞一圈找他朋友，結果沒有找到。因為他的機車壞了，那陣子他只有機車而已。譯文「我那個啊，我再給你拿去你家」是林昂求向我要他的身分證云云（見偵卷一第36至37頁）；於原審準備程序時辯稱：附表一編號1至2，前面兩次林昂求打給我，他問我在幹嘛？在哪裡？我們兩次都有碰面，我沒有給他或賣他安非他命云云（見原審卷第66頁）；於原審審理時辯稱：林昂求跟我聯絡完，他有過來，他問我說沒有東西，他說他拿過來給我，我說不用，結果我問他說你到底是要拿多少過來，林昂求說想拿9千，意思是說要拿東西（指毒品），他先問我說沒辦法，我沒有東西，要也要晚一點才知道輸赢。林昂求說我8點拿去他家也不是事實，因為8點我還在我姑姑家，在那裡喝燒酒時，只有我跟我表弟沒有任何第三人云云（見原審卷第188至189頁），是關於林昂求該次與被告聯繫之原因、聯繫後2人在何處碰面、拿東西所指為何等節，被告前後供述嚴重齟齬，其所辯全屬無稽，無一可採。 ⑵關於如附表一編號3所示之部分，被告辯稱：這次林昂求是說要來跟我拿2千元毒品，但因為反反覆覆金額不確定，他一下要9千元，一下子要5千元，價錢講不定，後來我就沒理他了，當天沒有見面，只有打電話而已，不了了之。我不住在18之16號（戶籍住址），林昂求他說到18之16號都亂說，他連我家地址都講錯云云（見警卷二第15頁；偵卷一第37頁；原審卷第66、189頁）；辯護意旨亦稱被告否認此部分犯行，除林昂求之證述外，未有自被告處扣得甲基安非他命之毒品本身、殘渣袋、針筒、吸食器等證物之跡證，109年9月23日之通訊監察譯文内容也僅止於林昂求說「馬上到」等語，而未顯示被告有與林昂求實際見到面並交易甲基安非他命之事實。則本案自應認為補強證據尚有不足，而無法逕認被告有此部分犯行云云（見本院卷第379至380頁）。查，林昂求於原審審理時先於檢察官詰問時證稱：通訊監察譯文提到「昌兄他說不曾試過要先2、4看看，可以嗎」是我朋友可能沒有用過他的毒品，他要先拿2千試試看，我現在不記得該次交易是2千元還是4千元，這麼久的事了，我問被告說我朋友沒試過他的安非他命，想要先試2張吃看看可不可以，才知道要跟他拿多或是拿少，結果下文我就不知道了，我問被告可不可以，他也沒答應，這樣我朋友就是有拿2張就是2千元（見原審卷第183至184頁），惟再經辯護人詰問，林昂求則證稱：我剛講說原本沒答應，如果譯文這樣回答，應該是有答應，因為被告有說「這樣而已喔、好啊、我…」等語（見原審卷第184至185頁），是足見林昂求初雖因記憶模糊證稱該次毒品交易被告沒有答應，然此與如附表二編號3-3所示之通訊監察譯文被告表示：「好啦，沒關係啦，啊快一點，我叫人拿來，好不好。」不符，林昂求經閱覽通訊監察譯文後喚起記憶後，已發覺其證述與該客觀事證不符，經確認後改口證稱被告已答應販賣2千元甲基安非他命與其甚明；再佐以該次毒品交易係林翃逸先於000年0月00日下午8時55分30秒、9時2分25秒電詢林昂求可否處理2千元之甲基安非他命，林昂求表示詢問上手「阿清」還沒有回覆消息，但還有一個上手綽號「戽斗（即被告）」，住竹山，比較快可以拿到毒品，林翃逸與林昂求雙方達成毒品交易意思表示合致後，林昂求隨即接續於9時4分、8分21秒撥打電話向被告表示欲代友人（即林翃逸）購買5千元或9千元之甲基安非他命，並表示盡量要求友人盡量購買9千元甲基安非他命，且要求被告秤重時另外裝一些甲基安非他命與其，林昂求復於9時10 分25秒再向被告表示其友人未施用過甲基安非他命，想先購買2千元嚐試看看，詢問被告是否願意販賣？被告表示：「這樣而已喔，好啊，我…」、「先燻看看」、「好啦，沒關係啦，啊快一點，我叫人拿來，好不好。」，林昂求隨即表示：「好好，我馬上到。」，此有林昂求所持用之電話通訊監察譯文在卷可憑（見警卷二第32至34頁），足見後來林昂求向被告購買甲基安非他命之金額自5千元或9千元降至2千元，被告雖有微詞「這樣而已喔」亦即嫌交易金額過少之意，然仍應允交易，並表示那就先施用看看。由上可知，被告與林昂求最後確實達成交易2千元之甲基安非他命意思表示合致，且被告欲馬上叫上手拿甲基安非他命過來，是被告辯稱該次毒品交易價錢講不定，所以沒有理會林昂求云云，與事證不符，無非卸責之詞。至被告與林昂求該次毒品交易意思表示合致後，被告是否交付甲基安非他命與林昂求，收取價金一節，原審審理詰問林昂求時並未加以確認，惟林昂求於原審審理時證述：我在偵訊時所述都實在等語（見原審卷第181頁），而林昂求於偵訊時已明確證述該次毒品交易已完成，其已交付價金與被告，並取得被告所交付之甲基安非他命1包甚詳（見偵卷一第53頁），業如前敘，再勾稽如附表二編號3-3所示之通訊監察譯文，被告與林昂求達成毒品交易意思表示合致後，被告表示：「啊快一點，我叫人拿來，好不好。」，林昂求回覆：「好好，我馬上到。」，顯見被告電話中尚催促林昂求快一點來拿取毒品，其將馬上叫上手拿毒品過來，林昂求亦表示馬上過去前往交易，益證林昂求於偵訊證述渠等確實完成毒品交易，信而有徵，確與事實相合。被告辯稱及辯護意旨稱該次毒品交易未完成云云，難認有據，無可採信。至林昂求於警詢（非認定犯罪事實之基礎，僅作為林昂求偵訊證述之憑信性）及偵訊均係證稱其至被告「鹿谷鄉」住家、住處交易（見警卷二第35頁；偵卷一第53頁），未曾證述係前往被告位於「鹿谷鄉興農巷18之16號」住所交易，而被告當時設籍於「南投縣○○鄉○○巷00○00 號」，居住「南投縣○○鄉○○巷00號」，此有被告警詢調查筆錄「地址」欄位可證（見警卷二第10頁），準此，縱被告所辯當時並未居住「南投縣○○鄉○○巷00○00號」，但確實居住「南投縣○○鄉○○巷00號」，則林昂求證述與事證並無相悖之處。被告辯稱當時不住「南投縣○○鄉○○巷00○00號」，林昂求證述與事實不符，所述不實云云，顯然無據，不足為有利被告之認定。㈢如附表一編號4所示之販賣甲基安非他命與林永堅部分： ⒈林永堅於偵訊時證述稱：109年9月2日0時12分至同日凌晨2時 26分通訊監察譯文是在講毒品交易，是在我戶籍地附近交易毒品，通完電話後晚上乙○○開車把毒品帶過來，我當場把1 萬2千元給他，他也當場把兩包安非他命交給我，譯文中講到1萬2千元是買毒品的錢，2包安非他命1萬2千元，1包安非他命6千元。交易地點在雲林新村一路與二路口等語（見偵卷一第8至10頁），是林永堅於偵訊時已明確證述被告於如附表一編號4所示之時、地販賣2包安非他命與其，並收取1 萬2千元價金之事實甚詳，且關於毒品交易時間、種類、數量及交易過程等基本重要事實，均能具體詳述，復與警詢所證述：我於109年9月2日2時30分，在竹山鎮雲林新村1路與2路口，以1萬2千元向被告購買毒品安非他命，數量約有2小包，被告本人親手將安非他命毒品2小包拿給我，我親手將1萬2千元交付給被告等語（見警卷一第27至28頁，林永堅警詢證述部分並非作為認定被告犯罪事實之基礎，僅作為林永堅偵訊證述憑信性之佐證，附此敘明）相符。衡以，林永堅於原審審理時證述稱：因為我跟他是朋友，我不可以隨便指證他等語（見原審卷第194頁），可見林永堅與被告並無重大怨隙，亦知悉販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，不能隨意誣指他人販毒，實難認林永堅有何故意設詞虛構上開情節，誣陷被告令入囹圄之合理動機存在，益見林永堅上開證述，並非子虛。被告辯稱因其替友人向林永堅轉達債務，林永堅挾怨報復云云，難認有據。 ⒉如附表一編號4所示之犯行除林永堅之證述外，復有如附表二編號4所示之通訊監察譯文作為補強證據：此部分通訊監察譯文固未指明毒品之用語、種類，然渠等於對話中已有提及「1萬2」之用語，且在電話中均未說清楚該1萬2千元之真意為何，顯見該1萬2千元並非正常交易，乃無法於電話中言明之非法對價，始會用如此語焉不詳之隻字片語溝通；衡以，買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易；參以，林永堅於偵訊已明確證述該次通訊監察譯文所談論之內容均是其欲向被告購買毒品甲基安非他命，1萬2千元就是交易價金，被告1包甲基安非他命賣6千元，2包1萬2千元，已詳述渠等對話內容所暗指之毒品交易真意，足見林昂求向被告購買甲基安非他命因屬固定之交易模式，彼此具有一定之默契，已無需於通話中表明交易甲基安非他命之意，僅需以價金之暗語溝通即可達成甲基安非他命交易之意思表示合致。從而，堪認上開通訊監察譯文所提及之1萬2千元確實係甲基安非他命之價金之意。由上可認林昂求前揭證述向被告購買甲基安非他命之事實，確屬信而有徵，堪可採信。據此，如附表二編號4所示之通訊監察譯文足以補強林昂求證詞之憑信性，自得作為被告販賣毒品甲基安非他命之補強證據。辯護意旨以上開通訊監察譯文不足以辨明所交易之毒品種類或磋商毒品交易之數量之明確對話或暗語，不足為林永堅證述之補強證據云云（見本院卷第383至384頁），與上開事證未合，尚難憑採。 ⒊林永堅嗣於原審理時雖翻異前詞，改口證述稱：當時我賭博輸有在賭場跟被告借錢，他要跟我討錢，當天被告問我身上有沒有錢，那時候我身上只有1萬2千元而已，當天我跟被告在雲林新村65號那裡見面，我拿1萬2千元給被告，還他我就走了。我忘記為何當時在偵查中證述被告販毒，那時候有在吃毒品，比較恍惚不知道自己在講什麼，不像現在沒有吸食毒品才比較清醒。該次通話與毒品交易無關云云（見原審卷第191至194頁）。查，林永堅固於為警採尿前96小時內確有施用甲基安非他命之事實，惟其於警詢及接續偵訊之證述並未受採尿前96小時內施用毒品或其疲倦想睡覺之狀態影響，係出於自由意志所為，已經本院認定於前。再者，林永堅雖改口證稱通訊監察譯文所提及之1萬2千元係清償前在賭場向被告之借款云云，然被告於偵訊、原審審判中均辯稱：通訊監察譯文所提及之1萬2千元是我要向林永堅借錢云云（見偵卷一第38頁；原審卷第66、200頁），是渠等供述嚴重牴觸，益徵林永堅原審審理時證述並非事實。從而，林永堅所稱因施用毒品精神恍惚，始於警詢及偵訊證述被告販賣甲基安非他命云云，與上開事證齟齬，無非迴護被告之詞，不足憑採。從而，被告及辯護意旨稱林永堅係因毒品作用而精神不濟、恍惚，警詢及偵訊均不實在云云，皆與事實未合，無可採信。 ⒋被告雖辯稱該次通訊監察譯文係其欲向林永堅借款，又辯稱：該次聯繫後，與林永堅在他家碰面，林永堅他拿藝品及元寶，要我幫他調錢，他是拜託我下去，就是他要用錢，他有一尊佛像，看我有沒有辦法調錢，我說沒有辦法幫他調錢，見面後我沒有拿他的藝品，我空手就走了云云（見警卷一第12至13、37至38頁；第66、199至200頁），惟此亦與林永堅於原審審理時之證述未合，且既林永堅一再拜託被告調錢，顯見林永堅經濟狀況不佳，豈有餘力借款與被告，被告豈有向林永堅借錢之理，被告所辯，嚴重乖違常情。再觀諸渠等通訊監察譯文，被告向林永堅表示：「我要問你身上有1萬2嗎。」、「要有啊，有那件數我下去才有意思」，足認被告口氣強硬向林永堅表示要有1萬2千元，其才要至林永堅住處，倘被告欲向林永堅借款，豈有如此強硬態度之理，被告所辯，有違常情。由上在在顯示被告所辯，嚴重悖於事理常情，且與林永堅偵訊證述及通訊監察譯文內容不相侔，無非卸責之詞，要無可採。㈣我國查緝販賣毒品甲基安非他命執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命予他人。本件被告與林昂求、林永堅間雖均係朋友關係，然販賣毒品乃屬重罪，當無可能輕易提供他人，且證人林昂求前於警詢、偵訊中均明確證述向被告購買甲基安非他命毒品時，確有交付價金，而均屬有償之行為，參酌本案被告販賣毒品之數量、情節，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命無償轉讓予渠2人之理。是倘被告非有利可圖，自無平白費時、費力且陷自己於遭追訴之危險，而於如附表一各編號所示時間、地點，交付甲基安非他命與對方之理。從而，被告交付甲基安非他命與林昂求、林永堅，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之交付行為，洵堪認定。㈤綜上所述，被告所辯及辯護意旨所指各節，與上開事證不符，俱不足採。本案被告於附表一各編號所示之時、地，分別販賣甲基安非他命予林昂求、林永堅，並皆已收取價金之事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。㈥被告雖請求傳喚證人張凱皇到庭作證，欲證明其替友人向林永堅催討債務1萬7千元，致林永堅有點不高興云云（見本院卷第347頁）。惟縱被告有代友人向林永堅催討債務，致林永堅不悅，然此並非重大糾紛或怨隙，而販賣毒品乃我國嚴禁之重罪，衡情，仍難認林永堅有何因此糾紛，故意設詞虛構上開情節，誣陷被告令入囹圄之合理動機存在，是此部分待證事實已臻明瞭無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2第3款之規定予以駁回，附此敘明。參、論罪之說明：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告為如附表一編號1、2所示之行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於000年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」；經比較修正前、後之規定，其構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度，均較修正前提高。是經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之規定並未有利於被告，故就被告如附表一編號1、2所示之犯行，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。二、核被告如附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。如附表一編號3、4部分，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次為販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告所犯上開4罪間，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。四、刑之減輕事由：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人倘若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，未供認有販賣之營利意圖，或否認有約定並收取價金，即無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典（最高法院109年度台上字第4860號判決意旨參照）。被告辯護人於原審雖為被告辯護稱：被告於偵查程序中以刑事答辯狀為自白云云。然查，被告於警詢、偵訊、原審迄至本院審判中均矢口否認有如附表一各編號販賣甲基安非他命之犯行，其於刑事答辯狀中亦未就犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，是本案均無修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。此部分辯護意旨於法未合，不足憑採。㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又該條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查，被告販賣第二級毒品犯行次數雖僅4次、價金為9千元（2次）、2千元、1萬2千元，對象2人，其犯罪情節固與毒品大、中盤之毒梟有別，然修正前後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑詳如上述，是無論修正前或後，法定刑尚有「無期徒刑」、「7年或10年以上有期徒刑」、「得併科新臺幣1千萬元或1千5百萬元以下罰金」等主刑可選科或併科，已可依照個案犯罪原因、動機、犯罪情節等，於法定本刑內選科主刑或併科罰金，據以量處適當之刑。衡以，被告否認犯行，難認有悛悔之意，且毒品對國民健康及社會治安危害至深且鉅，販賣毒品加速毒品擴散，間接侵蝕國本，有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。是綜合被告全部犯罪情狀以觀，本案被告本件無論於該條例修正前或後所犯販賣第二級毒品犯行在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，並無情輕法重，仍屬過苛之情形，此部分自難依刑法第59條之規定減輕其刑，附此敘明。肆、本院之判斷：一、上訴駁回部分（如附表一編號1至3所示部分）：㈠原審審理結果，認為被告如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品罪之事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視甲基安非他命對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，販賣供給他人，行為實屬可議，兼衡其販賣甲基安非他命之數量不多、所得非鉅，販賣對象亦僅有1人，以及被告各次犯罪之動機、目的、所生之危害、情節，自述國中畢業之智識程度，之前打工販賣茶葉、從事粗工，家庭經濟狀況勉持，家中尚有母親、兄弟、兒子之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「原判決論罪科刑及沒收」欄所示之刑。又斟酌本案各罪均屬販賣第二級毒品犯罪等情，合併定應執行有期徒刑10年11月，並沒收及追徵犯罪所得，另說明供被告此部分犯所用之未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）不予宣告沒收或追徵其價額之理由。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴雖指摘原判決宣告刑及應執行刑均過輕，無法收懲治之效，請求撤銷原判決此部分之量刑及應執行刑等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或過輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決已詳述其科刑所憑之依據，並已具體斟酌刑法第57條各款所列情狀而為量定。另原判決考量被告所犯各罪，均屬販賣第二級毒品犯罪，酌定應執行有期徒刑10年11月，顯然已考量被告所犯數罪各罪彼此間之關聯性（即各罪之犯罪時間、犯罪類型、侵害之法益種類等），基於刑罰目的性及刑事政策之取向等因素，總體而為適度之評價，經核符合法律授與裁量權之目的，所定應執行刑亦無過苛過重之情事，自無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），核屬法院裁量職權之適法行使。從而，原判決量定之刑及所定之應執行刑客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦無輕重失衡或偏執一端情形，無違比例原則、平等原則，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法或不當情形，應予維持。故檢察官上訴以原審宣告刑及所定之應執行刑過輕，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。至被告上訴另指摘原判決就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品甲基安非他命1錢，得款9千元之「較重」犯罪事實，係量處7年6月有期徒刑，卻對附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命1包，得款2千元之「較輕」犯罪事實，量處10年4月之有期徒刑等情，益見原判決之科刑與經驗法則及罪責相當原則有違云云（見本院卷第34頁）。然如附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品犯行係在毒品危害防制條例第4條第2項修正前所犯，如附表一編號3所示販賣第二級毒品犯行則係在該條修正後所犯，法定刑已有修正，有期徒刑刑度部分已自7年有期徒刑提高至10年有期徒刑，原判決就如附表一編號3所示之罪量處有期徒刑10年4月，僅於法定本刑酌加4月有期徒刑，幅度已低於如附表一編號1、2所示之罪（於法定本刑酌加6月有期徒刑多），故被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。㈡被告上訴否認如附表一編號1至3所示之販賣甲基安非他命犯行，指摘原判決認定事實有違誤云云，惟就被告所辯及辯護意旨各節，如何不可採，業經本院逐一論駁如前，且原審亦已依據卷內證據資料詳加指駁及說明證據之取捨及證明力之判斷之理由，其論斷合於經驗與論理法則，並無違誤，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，誠屬無據，為無理由，應予駁回。二、撤銷改判部分（如附表一編號4所示部分）㈠被告如附表一編號4所示之販賣甲基安非他命予林永堅之販賣第二級毒品犯行事證明確，已如前述，原審未詳予勾稽上揭不利被告之證據，即認不能證明被告此部分犯罪，遽為被告此部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。原判決無罪部分無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，竟無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟因貪圖不法利益，販賣甲基安非他命予林永堅，危害國民健康及社會治安，被告販賣毒品對象僅1人，且販賣毒品之數量為2包1萬2千元，尚非鉅，其所獲不法利益亦難認鉅額，實與一般大盤、中盤毒梟所為販賣情節有間，兼衡其前科素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），於本院自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第412頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢沒收部分： ⒈本件如附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，被告已取得交易價金1萬2千元，業據林永堅於偵訊證述明確，前已敘及，屬犯罪所得，惟未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉至未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），雖為被告所有，供如附表一編號4所示犯行所用之工具，然既未扣案，恐已滅失，本院衡酌手機及SIM卡乃日常通訊工具，取得容易，諭知沒收或追徵，對於預防犯罪之助益甚微，欠缺刑法上之重要性，且徒增執行上之人力物力上之勞費，爰爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官黃淑美提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4　　月　　20 　　日刑事第五庭審判長法　官張智雄法　官林源森法　官陳鈴香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王朔姿中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　20　　日附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條（現行法）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號買方販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量、種類、販賣所得原判決論罪科刑及沒收本院主文欄備註 1 林昂求乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號1所示之時間，以其持用之門號0000000000號電話與林昂求持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，林昂求旋於000年0月00日下午5時30分許，前往乙○○當時所在之南投縣鹿谷鄉雙瓜寮光華巷某房間，交付9千元價金與乙○○，乙○○於同日晚間8時許，再前往林昂求位於南投縣鹿谷鄉竹林村新庄巷21號住處，將1錢之甲基安非他命交付林昂求，雙方完成交易。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即起訴書附表一編號1 2 林昂求乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號2所示之時間，以其持用之門號0000000000號電話與林昂求持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，林昂求旋於109年7月2日凌晨00時25分許，前往南投縣竹山鎮延平一路水仙養生館，乙○○在該養生館外面，交付甲基安非他命1錢與林昂求，並收取9千元價金，雙方完成交易。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即起訴書附表一編號2 3 林昂求乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號3所示之時間，以其持用之門號0000000000號電話與林昂求持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，林昂求旋於109年9月23日晚間9時15分許，前往乙○○位於南投縣○○鄉○○巷00號居所，乙○○交付甲基安非他命1包與林昂求，並收取2千元價金，雙方完成交易。乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上訴駁回。即起訴書附表一編號3 4 林永堅乙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表二編號4所示之時間，以其持用之門號0000000000號電話與林永堅持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，乙○○旋於同日2時26分未久，前往林永堅位於南投縣○○鎮○○路0段000巷00號居所，交付甲基安非他命2包與林永堅，並收取1萬2千元價金，雙方完成交易。無罪乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即起訴書附表二編號31 附表二：編號通話時間通話內容卷證出處 1 000年0月00日下午5時20分12秒 A（林昂求）：嘿，…(語音不明） B（被告）：有啦，我就跟你說你就要晚上才會知道輸贏。 A：嘿。 B：我跟你說那比進口的好多了，我們自己在地的算檜木料，你是懂不懂啊。 A：喔… B：那有夠…那就正檜木料的純度，你都不覺得喔，那吃起來人不會痛苦，聞起來沒有臭腥味都沒有喔，吃起來很多人誇獎，我朋友他那裡也沒有這個了。 A：不知道，還是我沒那個，我不知道。 B：我就跟你說要晚上，還是說那個感覺，人不會頭暈、頭痛，比什麼都好這樣，但是有那個力你就不知道什麼，啊你說怎樣、你要，要晚一點要再找我。 A：嘿啊，還是要先拿…拿那個給妳嗎?不然你說你没有。 B：我是沒有啊，啊你就… A：我拿過去給你啊。 B：你要先拿多少過來給我？ A：先…先還你9000… B：9000對啦，9000… A：9000啊。 B：你要拿9000過來?好啦。 A：嘿啊。 B：我在雙瓜寮巷子裡你知道嗎？ A：雙瓜寮哪裡？ B：雙瓜寮光華巷啊，你就剛好轉角這個巷子上來，這個… A：…(語音不明） B：我第2間，啊。 A：第2間哪裡？ B：啊就你就從舊路，廣興的舊路這條進來，啊一條巷子你就直接右轉上來，啊第2間，我機車很多台在這裡，你到這裡我看到你我就出來了。 A：好。 B：我在第2間而已。 A：好啦好啦，我馬上過去。 B：第2間啦。 A：好啦，我馬上過去啦。 B：啊…那個喔，啊東西晚一點拿回來再打給你，你再來拿。 A：啊也不可以太晚啊，我也要体息啊。 B：不會啦，不會啦。 A：好。 B：8、9點可能，8、9點之前啦，好不好。 A：好啦。 B：太過早我也沒辦法，晚一點。 A：好啦。 B：叫你廷仔找看看有沒有幼齒的可以弄，啊，好啦。 A：你就沒那個，好啦，我叫他看看啦。 B：好啦，你過來，你拿過來好。警卷二第11至12頁 2-1 000年0月0日下午11時42分40秒 (談論商討債務之話題） A：啊那個啦，我跟你說啦，我跟你說那個啊…，那個啦… B：我要去凱皇那喝酒啦，我不要去你那裡，我本來想說要開去筍子林過去。 A：沒啦，肖…肖楠啦。 B：肖楠怎麼了？ A：我朋友要…要處理啦。 B：肖楠，喔…喔喔喔，你在說… A：要前天那個喔，前天那個喔。 B：啊要處理多少？ A：啊？ B：要處理多少，你朋友？ A：9天啊，9天啊。 B：喔好啊，好啊。 A：我再不用半小時就到家了啦。 B：你喔。 A：現在在草屯街上啊。 B：好啊，啊你…你那個…好啊。 A：你到時要在哪裡？ B：啊我往你家過去啊，我給你拿去給你啊。 A：你要過來我家嗎，好，好。 B：好啦，喔，好。 A：好啦。警卷二第12至13頁 2-2 000年0月0日下午11時47分7秒 A：喂。 B：我…我那個啊，我再給你拿去你家啦。 A：到最後那個啊，你…你要前天那個喔。 B：喔，我那天拿去你家的那個嗎？ A：不是不是不是，不能那個，我之前那個那個。 B：喔啊那個…那個沒有。 A：啊？ B：後面這個，我朋友現在拿就是後面我那天給去你家吃的那個。 A：這樣…這樣那個，我朋友不要了啦。 B：人…人家又沒有人在嫌啊，你朋友還說那個…，好啦，我喬（台語)看看，我喬看看，我喬看看有沒有別種的啦。 A：好啦。 B：我喬(台語)啦。警卷二第13頁 2-3 109年7月2日上午12時25分24秒 B：嘿，怎樣？ A：在你的正後方啊。 B：喔，好。 A：嗯。 B：好。警卷二第13至14頁 3-1 000年0月00日下午9時4分 B（林昂求）：喂，昌兄喔，我等一下有一個朋友喔。 A（被告）：嘿。 B：我等一下有一個朋友，看他拿5張給我還是9張給我，我等一下馬上拿去給你，啊馬上幫我處理一下，算我要的就對了啦。 A：啊多久的事？ B：什麼多久的事？ A：你什麼時候要過來，我正要出去啊。 B：啊我就，現在要出發了，去拿錢就馬上去給你了，你等我一下。 A：5千還是9千這樣喔。 B：嘿。 A：沒有，你要跟我肯定，你要跟我肯定。 B：我等一下過去拿錢後打給你。 A：好，看5千、9千，你要跟我講，我好快點叫人拿過來。 B：好好。 A：好，馬上出發喔。警卷二第14頁（備註：編號3部分因通訊監察對象為被告，故A係被告，B則為林昂求） 3-2 000年0月00日下午9時8分21秒 A：嘿，你說。 B：昌兄喔，啊你要另外裝一些起來給我喔，因為我都沒有那個喔。 A：你說怎樣？ B：你另外裝一些給我啊。 A：沒啊，啊你是要拿多少，過來… B：啊我現在就快到他那了，我馬上跟你說啊，啊我先這樣跟你說一下啊，喔。 A：啊另外挖起來喔？ B：不是啦，你就裝一些給我，你聽不懂意思喔，啊不然我都沒… A：我知道啊，用他的啊，他的啊，我叫人…你要到了，好啦，我叫人拿過來啦。 B：沒啦，我到廣興路口，我馬上打電話，確定他要多少這樣，我會叫他盡量拿9啦。 A：好啦，9我就拿一些。警卷二第14至15頁 3-3 000年0月00日下午9時10分25秒 B：昌兄喔。 A：嘿。 B：他說不曾試過，要先2試看看，可以嗎？ A：這樣而已喔，好啊，我… B：先燻看看 A：好啦，沒關係啦，啊快一點，我叫人拿來，好不好。 B：好好，我馬上到。警卷二第15頁 4-1 109年9月2日0時12分34秒 B（林永堅）：喂 A（被告）：在家釣蝦子 B：你甘有休息 A：我沒啦，在家釣蝦子 B：還在釣 A：嗯，安那你要上來嗎 B：你下來啦，拜託一下 A：我下去，我身上現金都被拿了，你那有嗎 B：嗯啊 A：你那有多少 B：下來再說啦 A：沒啦，我要問你身上有1萬2嗎。 B：來再說啦 A：沒啦，要有啊，有那件數我下去才有意思 B：好嗯，下來啊 A：好啦，你在家嗎 B：我在殺雞啊。 A：在大統裡面嗎？ B：嘿啊 A：我去那裡找你　警卷一第26頁 4-2 109年9月2日0時57分32秒 B：喂 A：我進來這裡很久了 B：你在哪 A：你是叫我消防通道這進去還是另一邊 B：外面哪 A：我現在裡面三角窗這 B：好 A：我在大統這裡面三叉路這。 B：好啦警卷一第27頁 4-3 109年9月2日2時11分15秒 A：喂 B：你回來沒 A：再一下子，我回去10幾分而已 B：好啦警卷一第27頁 4-4 109年9月2日2時26分11秒 B：喂 A：到橋這裡了，在一下子，幾分鐘，我過清水橋了 B：好警卷一第27頁

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1673號

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