臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1682號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第1682號 111年度上易字第620號上訴人即被告廖文章居臺中市○○區○○路0段0000巷00弄0號0樓（在押）選任辯護人謝尚修律師（法扶律師）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第573號、111年度易字第625號中華民國111年6月9日第一審判決（起訴及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4166、5243號起訴，111年度偵字第10973號追加起訴），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、戊○○分別於下列時、地，為下列犯行：㈠戊○○意圖為自己不法之所有，基於毀壞門窗、侵入住宅之竊盜犯意，於民國110年12月3日20時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），前往丁○○位在臺中市○ ○區○○路0段0000巷00弄0號7樓住處，先以不詳方式破壞該處之大門門鎖後，啟門入內並徒手竊取丁○○所有之冰箱、電視及洗衣機各1臺，得手後，旋即騎乘系爭機車離去，並將上開竊得之物品載至回收場變賣得款新臺幣（下同）2,500元。㈡戊○○基於侵入住宅、毀損等犯意，於110年12月3日20時許起至同年月19日止期間內之某時，無故侵入丁○○上址住處，以不詳方式破壞屋內之窗戶、鞋櫃、門鎖、層板燈、木地板、落地窗紗窗、沙發、開關箱木作門等物，致上開物品均因破損而致令不堪使用，足生損害於丁○○。嗣丁○○於同年月19日 10時45分許進屋查看時，發現戊○○滯留在該處，隨即報警處理而查獲上情。㈢戊○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年1月9 日2時8分許，騎乘系爭機車前往臺中市西屯區僑大六路與僑大路交岔路口附近，見楊曜鴻所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車停放在該處，即徒手竊取該車上之車用電池1顆（價值3,500元）得手，再騎乘系爭機車離去，並將竊得之上開車用電池載至回收場變賣得款600元。㈣戊○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年1月1 6日12時起至同年月27日13時止期間內之某時，騎乘系爭機車至臺中市北屯區松仁路與松柏三街交岔路口附近，見丙○○ 所管領之車牌號碼000-00號營業遊覽大客車（車主為佳歆遊覽車客運有限公司）停放在該處，即持如附表二編號3所示之鑰匙開啟該車之車門後，復持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之如附表二編號1、2所示之扳手，竊取該車上之車用電池4顆（價值共計20,800元）得手，再騎乘系爭機車離去，並將竊得之上開車用電池載至回收場變賣得款2,500元。㈤戊○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年1月2 1日5時34分許，騎乘系爭機車至臺中市北屯區崇德十路與松柏街交岔路口，見乙○○所管領之車牌號碼000-0000號營業遊覽大客車（車主為振茂運通股份有限公司）停放於該處，即持如附表二編號3所示之鑰匙開啟該車之車門後，復持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用之如附表二編號1、2所示之扳手，竊取該車上之車用電池2 顆（價值共計14,000元）得手，再騎乘系爭機車離去，並將竊得之上開車用電池載至回收場變賣得款1,500元。㈥戊○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年1月2 7日晚間至翌（28）日6時20分止期間內之某時，騎乘系爭機車前往臺中市北屯區南興東路與南興二路交岔路口附近，見庚○○所管領之車牌號碼000-00號營業大貨車（車主為加昌貨運股份有限公司）停放在該處，即先搖動該車上之車用電池，使連接之電線鬆脫後，再徒手竊取車用電池1顆及電池固定外盒1個（價值共計8,500元）得手，並騎乘系爭機車離去，且將竊得之上開物品載至回收場變賣得款750元。㈦戊○○與綽號「阿炮」之成年男子（無證據證明係未滿18歲之人，警方另行偵辦，下稱「阿炮」）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於111年1月28日14時20分許，由戊○○攜帶如附表二所示之工具（其中如附表二編號1、2所示之扳手，於客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，可作為兇器使用），其2人共同騎乘系爭機車前往臺中市北屯區南興三路與旱溪西路交岔路口，見甲○○所管領而停放於該處之車牌號碼000-00號營業大貨車（車主為松發交通股份有限公司），即由「阿炮」負責把風，由戊○○著手竊取該車之車用電池，適為甲○○當場發現，其等旋即逃跑離開，其等之竊盜行為因而未能得逞。甲○○則騎乘機車自後追捕逃跑之戊○○，戊○○為脫免逮捕，竟刻意跑向甲○○，猛力推倒甲○○ 騎乘之普通重型機車，致甲○○人車倒地，甲○○奮力爬起後，繼而再騎乘上開機車追趕戊○○，戊○○見狀仍再次跑向甲○○並猛力推倒甲○○騎乘之機車，以此方式當場對甲○○施以強暴之行為，致甲○○不能抗拒而再度人車倒地，並受有肢體多處擦挫傷之傷害。嗣經警方與其他路人聯手制伏戊○○，當場逮捕戊○○，並扣得如附表二所示之物，因而查獲。二、案經丁○○、楊曜鴻訴由臺中市政府警察局第六分局，乙○○、丙○○、庚○○及甲○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由壹、本院審判範圍之說明：一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。二、本案係由被告戊○○（下稱被告）提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。依被告上訴理由狀及於本院當庭所陳之上訴範圍，已表明係認為①原判決之量刑過重，及②犯罪事實一、㈦部分是竊盜而非準強盜，原判決認定被告犯準強盜之認事用法及量刑均有誤，因此提起上訴（見本院卷第15至17、50、149頁）。由此可知： ❶關於犯罪事實一、㈠至㈥部分，被告之上訴意旨已明示僅就原判決所諭知之「刑」【如附表一編號1至6所示之刑】部分提起上訴。依前揭說明，本院僅須就原判決關於犯罪事實一、㈠至㈥部分所諭知之「刑」【如附表一編號1至6所示之刑】有無違法不當進行審查，至於原判決就此部分犯罪事實之認定及其證據取捨、沒收（本案並未諭知保安處分），因與此部分「刑」之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究。是本院自應以原判決就此部分所認定之犯罪事實（即犯罪事實一、㈠至㈥部分）為前提，據以衡量被告針對此部分量刑結果不服之上訴理由是否可採。 ❷關於犯罪事實一、㈦部分，被告之上訴意旨則表明就原判決之認事用法及量刑均認有違誤而提起上訴，本院自應就原判決關於犯罪事實一、㈦部分之全部（包括犯罪事實之認定及其證據取捨、量刑、沒收）有無違法不當進行審查。貳、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖然不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均向本院表示無意見或同意有證據能力（見本院卷第149至152頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上開規定，均具有證據能力。二、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。參、認定犯罪事實一、㈦【加重準強盜未遂】部分所憑證據及理由：一、此部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審均坦承不諱（見偵5243卷第56至57、145至147、206至207頁；聲羈卷第22頁；訴573卷第53至54、98、101、153頁），核與告訴人甲○○於警詢及偵訊之證述（見偵5243卷第69至71、201至2 02頁）相符，並有員警職務報告（見偵5243卷第53頁）、佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書【告訴人甲○○ 之傷勢】（見偵5243卷第73頁）、系爭機車之車輛詳細資料報表（見偵5243卷第103頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表【扣得如附表二所示之物】（見偵5243卷第105至109頁）、自願受搜索同意書（見偵5243卷第113頁）、現場及扣案物品照片（見偵5243卷第115至119頁）在卷可憑，復有如附表二所示之物扣案可佐，足見被告上開任意性自白核與事實相符，而堪以採信。二、被告雖於本院審理時改為否認有準加重強盜未遂犯行，辯稱：伊只是要竊盜，當時只是想要逃跑，不是故意傷害對方，沒有構成強盜云云（見本院卷第149頁）；辯護人則為被告辯護稱：被告雖有推倒告訴人甲○○，但被告只是徒手推擋告訴人甲○○行進中之機車，且告訴人甲○○尚能隨時起身繼續騎機車追趕被告，告訴人甲○○當下並未達到難以抗拒或不能抗拒之程度，應不符合刑法第329條準強盜之要件云云。惟查：㈠按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論，刑法第329條定有明文。又刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論（最高法院89年度台上字第1408號判決意旨參照）。㈡次按刑法第329條之準強盜罪，乃指行為人於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達「使人難以抗拒之程度」而言。至所謂「難以抗拒」，祇須行為人所施之強暴或脅迫行為，客觀上足使被害人當下發生畏怖而壓抑或排除其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要（最高法院105年度台上字第1900號判決意旨參照）。又刑法第329條之準強盜罪，所以將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪，其構成要件行為雖未如刑法第328 條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達「使人難以抗拒之程度」，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。司法院釋字第630號解釋及其理由書闡述甚明。準此，準強盜罪之不法內涵須與強盜相當，始得以強盜論處，否則情節不相當，卻為相同處罰，有違罪刑相當原則。是構成準強盜罪之強暴、脅迫，須達使人難以抗拒之程度；而所謂「難以抗拒」，雖非以被害人完全喪失抗拒能力為必要，然亦須與強盜罪所定義之強暴、脅迫程度相當，達到依照社會通念或一般人的生活經驗為判斷，足以壓抑被害人之意思自由，始足當之（最高法院108年度台上字第0000號判決意旨參照）。㈢本案被告欲拆卸告訴人甲○○（即犯罪事實一、㈦之被害人）所管領的上開營業大貨車上之車用電池而已著手於竊盜行為之實行，然於尚未得逞之際，因遭告訴人甲○○發現並騎機車自後追躡，被告為脫免逮捕，刻意跑向告訴人甲○○，猛力推倒告訴人甲○○騎乘之機車，致告訴人甲○○人車倒地，告訴人甲 ○○奮力爬起後，繼而再騎乘上開機車追趕被告，被告又再次跑向告訴人甲○○並猛力推倒告訴人甲○○騎乘之機車，以此方式當場對告訴人甲○○施以強暴之行為，致告訴人甲○○人車倒地，並受有肢體多處擦挫傷之傷害，而不能繼續追捕被告，依照社會通念或一般人的生活經驗觀之，被告上開強暴行為，足以壓抑告訴人甲○○之意思自由，依前揭說明，堪認被告之強暴行為已致告訴人甲○○不能抗拒，自構成準強盜行為。又因被告之竊盜行為尚屬未遂，其為脫免逮捕而當場對告訴人甲○○施以上開強暴行為，依前揭說明，應構成準強盜未遂。三、綜上所述，上開被告辯解及辯護意旨謂均不足採，本案加重準強盜未遂【犯罪事實一、㈦】部分之事證明確，被告此部分犯行堪可認定，應依法論科。肆、論罪說明：一、按門鎖為安全設備之一種，但此所謂門鎖，係指附加於門上之鎖而言，至於毀壞構成門之一部之鎖（如司畢靈鎖、電動鎖及喇叭鎖）則應認為毀壞門扇，而毀壞門扇及安全設備之行為，乃係竊盜之加重要件行為，自無另成立毀損罪之餘地。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查：①被告為犯罪事實一、㈠所示竊盜犯行時，係以破壞大門門鎖後，啟門入內行竊，依前揭說明，不另成立毀損罪。②被告為如犯罪事實一、㈣、㈤、㈦所示著手竊取財物時，所攜帶預備或已供行竊使用之如附表二編號1、2所示扳手，均為金屬製材質，此有扣案物照片（見偵5243卷第115頁）在卷可稽，足認均為質地堅硬之物，持以敲擊人身，足以造成傷害，依前揭說明，自屬「兇器」。二、核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門窗、侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪及第306條第1項之侵入住宅罪；就犯罪事實一、㈢及㈥所為，均係犯刑法第320 條第1項之竊盜罪；就犯罪事實一、㈣及㈤所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實一、㈦所為（即攜帶兇器竊盜未遂，為脫免逮捕而當場施強暴），係犯刑法第329條、第330條第2項及第1項之加重準強盜未遂罪。三、被告就犯罪事實一、㈠部分，雖同時有毀損門窗及侵入住宅之行為，惟因刑法第321條第1項各款規定僅係竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具有數款加重情形時，因其竊盜行為只有1個，仍僅成立一罪。四、關於犯罪事實一、㈦部分，被告於準強盜過程中，其強暴行為，雖致使告訴人甲○○受傷及機車受損，然其本身並無另行起傷害或毀損之犯意，告訴人甲○○受傷及其機車毀損均應係被告強暴行為之當然結果，為強暴行為所吸收，均不另論罪。又準強盜罪為單純一罪，如具備刑法第329條之要件時，即應以準強盜論罪，不再另論以竊盜罪。五、被告與「阿炮」間，就犯罪事實欄一㈦之竊盜行為部分，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，就此部分論以共同正犯。六、被告所為犯罪事實一、㈡部分，係以一行為觸犯毀損他人物品罪及侵入住宅罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以毀損他人之物罪。七、被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。伍、刑之加重或減輕：一、應依累犯規定加重其刑之說明：㈠被告前曾因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以105年度審簡字第1791號判決判處有期徒刑4月、3月確定（①案）【執行期間106年3月31日至106年9月30日】；因竊盜案件，經臺中地院以106年度易字第1357號判決判處有期徒刑4月、3月確定（②案）；因竊盜案件，經臺中地院以1 06年度易字第2089號判決判處有期徒刑7月確定（③案）；因竊盜案件，經臺中地院以106年度易字第2960號判決判處有期徒刑6月、4月確定（④案）；因詐欺案件，經臺中地院以1 07年度中簡字第449號判決判處有期徒刑6月確定（⑤案）；因竊盜案件，經臺中地院以106年度易字第3747號判決判處有期徒刑8月確定（⑥案）；因竊盜案件，經臺中地院以106年度易字第4078號判決判處有期徒刑8月確定（⑦案）；因竊盜案件，經臺中地院以107年度簡字第160號判決判處有期徒刑4月確定（⑧案）；因施用毒品案件，經臺中地院以106年度訴字第1076號判決判處有期徒刑8月確定（⑨案）。而前揭 ①至⑧案，嗣經臺中地院以107年度聲字第2594號裁定定應執行有期徒刑4年4月（於107年7月4日確定），復經最高法院於107年11月8日以107年度台非字第215號裁定撤銷上開臺中地院裁定，改定應執行有期徒刑4年2月確定【107年6月1日續入監執行】，並與前揭⑨案【執行期間106年10月1日至107 年5月31日】接續執行後，於109年11月11日因縮短刑期假釋出監併付保護管束，於110年11月20日保護管束期滿而視為執行完畢【雖被告有於假釋付保護管束期間再犯而於期滿前未判決確定之情，惟前揭①、⑨案各於假釋前之106年9月30日、107年5月31日已執行完畢，不受將來是否因假釋期間再犯而遭撤銷假釋之影響】等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見訴573卷第19至42頁；本院卷第62至81頁）在卷可參。是被告於受上開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯。㈡被告有前述構成累犯之事實，且有刑罰反應力薄弱及特別惡性之情，業經檢察官具體指明，並且主張應依累犯規定加重其刑（見訴573卷第9、12頁；易625卷第76頁；上訴1682卷第157至158、161頁）。經斟酌被告上開前案與本案各罪均屬故意犯罪，且上開前案中多為竊盜犯罪，與本案各罪之同質高，被告於上開前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案各次犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，又被告一再犯案行竊，侵害他人財產法益，危害社會治安，其所為顯具有特別之惡性，且因此加重其各罪之刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。二、關於犯罪事實一、㈦（加重準強盜未遂罪）部分，因被告未實際竊得財物，為未遂犯，審酌其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並與前揭累犯加重依法先加後減。陸、上訴駁回之說明：一、原審經審判結果，以被告犯罪事實一、㈠至㈦均罪證明確，適用刑法第306條第1項、第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第329條、第330條第1項、第2項、第354 條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第55條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項及刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前有多次竊盜、詐欺、強盜、施用毒品等前案紀錄（構成累犯之前科素行除外，不重複評價），素行不佳；被告正值青壯年，竟不思以正當途徑賺取所需，冀得他人財物，而為本案各次竊盜等犯行，危害社會治安，甚至於遭告訴人甲○○察覺其著手於攜帶兇器竊盜之犯行後，為脫免逮捕，先後推倒告訴人甲○○之機車2次，而施以前揭強暴之行為，致使告訴人甲○○身體受傷害及機車受損，又其為發洩己身情緒及尋覓居所，竟率爾入侵告訴人丁○○之居所並毀損其內物品，其各次所為已造成本案告訴人等均受有損害，所為實不足取；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、告訴人等所受之損害，犯後雖已坦承犯行，然尚未能與告訴人等達成和解或未能賠償損害，及被告自陳為國中之智識程度，原在電子工廠工作、後因遭裁員改從事臨時工及需要扶養母親之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，及就得易科罰金部分各諭知易科罰金之折算標準如附表一編號2、3、6所示，且就不得易科罰金【即附表一編號1、4、5、7】部分，定應執行有期徒刑4年6月，及就得易科罰金【即附表一編號2、3、6】部分，定應執行有期徒刑8月，諭知以1,000元折算1日為易科罰金之折算標準，復諭知如附表一編號7所示之沒收。核原審認事用法，證據取捨均無不當，且已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且於量刑理由詳加說明，無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，量刑（含宣告刑及執行刑）均尚屬妥適，沒收與否亦屬有據（詳後述），並無違誤，自應予維持。二、被告上訴意旨雖謂：①原判決之量刑過重；②犯罪事實一、㈦部分是竊盜而非準強盜，原判決論以加重準強盜未遂罪有誤云云（見本院卷第15至17、50、149頁）。惟查：㈠被告上訴意旨否認加重準強盜未遂【犯罪事實一、㈦】之犯行，其辯解及辯護意旨均非可採，有如前述。㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本案原審就被告所犯各罪，均已本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，對其犯罪所量處之刑（含宣告刑及執行刑）均尚屬妥適，並無違誤，有如前述。況原審①就被告所犯毀損罪（法定刑最重可達有期徒刑2年）【即附表一編號2】、普通竊盜罪（法定刑最重可達有期徒刑5年）【即附表一編號3、6】、加重竊盜罪（法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金）【即附表一編號1、4、5】及加重準強盜未遂罪（法定刑為7年以上有期徒刑，依未遂犯規定減輕其刑）【即附表一編號7】所處之刑，各已屬低度量刑；② 就不得易科罰金【即附表一編號1、4、5、7部分】之宣告刑（合計有期徒刑5年6月），於依刑法第51條5款規定斟酌後定應執行有期徒刑4年6月，及就得易科罰金【即附表一編號2、3、6部分】之宣告刑（合計有期徒刑1年1月），依刑法第51條5款規定斟酌後定應執行有期徒刑8月，所定應執行刑亦均屬適當，衡情，實難認原審量刑有何過重情事。是被告上訴意旨指摘原審量刑過重云云，亦不足採。㈢至於辯護意旨雖謂：犯罪事實一、㈣及㈤部分，被告雖有攜帶兇器，但並無持兇器攻擊他人，且被告已與犯罪事實一、㈣之被害人丙○○達成和解，另犯罪事實一、㈤之被害人乙○○已表明願意給被告自新機會，原審各判處有期徒刑7月，量刑過重云云（見本院卷第177至179頁）。然原審就犯罪事實一、㈣及㈤部分，並未認定被告有持兇器攻擊他人之情，而上開和解資料及被害人意見表，均已附於原審卷內供參（見訴573卷第87頁之被害人意見表、第107至108、177至178頁之調解程序筆錄），業經原審斟酌，況加重竊盜罪之法定刑為6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金，原審就犯罪事實一、㈣及㈤部分各判處有期徒刑7月【如附表一編號4 、5所示】，均已屬低度量刑，並無過重情形，有如前述，辯護意旨以前詞質疑原審量刑過重云云，難認可採。三、綜上所述，被告前揭上訴意旨均非可採，其上訴為無理由，自應予駁回。柒、關於加重準強盜未遂【犯罪事實一、㈦】部分之沒收：一、扣案如附表二所示之物，均屬被告所有且係供加重準強盜未遂【犯罪事實一、㈦】所用之物，此據被告供認在卷（見訴5 73卷第53至54、151頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告此部分罪刑項下併予宣告沒收。至犯罪事實一、㈠至㈥部分，因被告僅就原判決所宣告之刑提起上訴，依上開說明，原判決關於此部分之沒收，不在本院之審查範圍，併此敘明。二、至於：①扣案如附表三所示之物，乃供被告施用毒品之物，此據被告供述在卷（見偵4166卷第54至56、144頁），顯與本案犯罪無關，無從於本案併予宣告沒收；②被告就加重準強盜未遂【犯罪事實一、㈦】部分，因尚未竊得財物就被發現，自無犯罪所得應予沒收及追徵之問題，均附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭明嵐提起公訴及追加起訴，檢察官己○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日刑事第四庭審判長法　官蔡名曜法　官邱鼎文法　官黃玉琪以上正本證明與原本無異。加重準強盜未遂部分得上訴。其他部分均不得上訴。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官林姿妤中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　25　　日附錄論罪科刑法條：刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。附表一：編號犯罪事實竊得之物原判決諭知之罪、所處之刑原判決諭知之沒收變賣所得 1 犯罪事實一、㈠【非審查範圍】冰箱1臺、電視1臺、洗衣機1臺戊○○犯毀壞門窗、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。【非審查範圍】未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2,500元 2 犯罪事實一、㈡【非審查範圍】戊○○犯毀損他人物品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。【非審查範圍】 3 犯罪事實一、㈢【非審查範圍】車用電池 1顆戊○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。【非審查範圍】未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 600元 4 犯罪事實一、㈣【非審查範圍】車用電池 4顆戊○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。【非審查範圍】扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2,500元 5 犯罪事實一、㈤【非審查範圍】車用電池 2顆戊○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。【非審查範圍】扣案如附表二所示之物，均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 1,500元 6 犯罪事實一、㈥【非審查範圍】車用電池 1顆、電池固定盒1個戊○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。【非審查範圍】未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 750元 7 犯罪事實二、㈦戊○○犯加重準強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二所示之物，均沒收。附表二：編號物品名稱數量 1 梅花扳手 4支 2 活動扳手 1支 3 鑰匙 1支附表三：編號物品名稱數量 1 含有第一級毒品海洛因粉末之塑膠袋 1包 2 含有第一級毒品海洛因粉末之長頸鹿圖案包裝袋 1包 3 含有第一級毒品海洛因之針筒 1支 4 含有第二級毒品安非他命之吸食器 1組 5 含有第三級毒品FM2之夾鏈袋 1包

臺灣高等法院 臺中分院111年度上訴字第1682號

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