111年度上訴字第2226號｜刑事：殺人未遂等｜裁判日期：112 年 02 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第2226號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告楊政倫選任辯護人謝尚修律師上訴人即被告林柏君選任辯護人陳瑞斌律師（法扶律師）上訴人即被告劉仲凱選任辯護人鄭懷君律師鄒志鴻律師上訴人即被告賴彥成被告詹建泓上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第537號中華民國111年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19889、38108號、111年度偵字第7171號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於犯罪事實二部分，撤銷。楊政倫共同犯重傷害未遂罪，累犯，處有期徒刑參年壹月。林柏君共同犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。劉仲凱共同犯重傷害未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。其餘上訴駁回。事實一、楊政倫從事傳播經紀工作，於民國110年3月24日22時許，安排傳播小姐余○芸前往臺中市○區○○○○段000號24小時營業之「錢櫃KTV」305號包廂，陪侍客人賴○群及其友人劉○哲飲酒，嗣於翌（25）日3時許，賴○群誤會余○芸竊取金錢，楊政倫接獲通知後，於同年日25日3時24分許，與賴彥成、林柏君、詹建泓進入該包廂後，仍未能妥善化解誤會，竟基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先將賴○群架住，劉○哲見狀欲上前勸阻，詹建泓即持林柏君所有之彈簧刀1把揮舞，喝令賴○群、劉 ○哲不准動，以此加害生命、身體之事恫嚇賴○群、劉○哲，賴○群、劉○哲乃心生畏怖，致生危害於安全，且隨即遭毆打，其後楊政倫、賴彥成復將賴○群拖出至包廂外之走道，楊政倫、賴彥成即輪番對倒地之賴○群腳踹、毆打，林柏君更由上開包廂內取出玻璃酒瓶持以攻擊賴○群頭部，詹建泓亦返回包廂持彈簧刀走出在賴○群面前揮舞，劉○哲因而受有頭部挫傷併撕裂傷4公分，右、左上肢挫傷併擦傷、口腔開放性傷口之傷害（未據告訴）；賴○群則受有腦震盪、頭部挫傷、雙側眼瞼挫傷、左側手腕擦傷、雙側手部挫傷等傷害（賴○群於偵查中撤回告訴）。嗣警據報到場處理，當場查獲楊政倫、林柏君、賴彥成、詹建泓，並扣得林柏君所有之彈簧刀1把。二、楊政倫於110年9月28日凌晨時分，與吳○曜因其旗下傳播小姐有無至臺中市○區○○○○段00○0號台灣狼（起訴書誤載為台灣郎）深夜食堂漢口店坐檯陪侍之事於電話中發生口角，於同日8時27分許（現場監視器畫面時間快約10分），由劉仲凱駕駛楊政倫承租之車牌號碼000-0000號自小客車搭載楊政倫及林柏君，前往台灣狼深夜食堂漢口店，見吳○曜仍在該店內，楊政倫、林柏君及劉仲凱先後進入該店，楊政倫即坐在吳○曜左側，以右手勾住吳○曜後頸及肩膀，林柏君坐在楊政倫左側，劉仲凱站在楊政倫及林柏君中間。詎料，楊政倫、林柏君及劉仲凱均明知人之頭部極為脆弱，若以物品、腳踹及徒手持續攻擊他人腦部，將損及記憶、言語、學習、思考、情感、肢體運動及平衡等功能，對於人之身體、健康有重大不治或難治之重傷害，竟基於重傷害及恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由楊政倫手持玻璃酒瓶敲擊吳○曜頭部，劉仲凱見狀旋即拿起放置在桌上酒瓶，楊政倫則再度持玻璃酒瓶敲擊吳○曜頭部，林柏君亦持桌上玻璃酒瓶朝吳○曜後腦部砸去，並右手持刀子1把（未扣案）指向吳○曜友人郭○尹，劉仲凱及林柏君均喝令郭○尹不得靠近或報警，以此加害生命、身體之事對郭○尹為惡害通知，使郭○尹心生畏怖，致生危害於安全。待現場無人敢靠近時，劉仲凱遂以右手持玻璃酒瓶及以左手推吳○曜右肩，林柏君即持玻璃酒瓶自吳○曜後方持續敲擊吳○曜頭部。嗣吳○曜遭攻擊而抱頭彎腰時，林柏君乃以左手將吳○曜壓在胸前，右手持刀指向郭○尹予以警告，楊政倫進而從旁將吳○曜推倒在地，吳○曜倒地後，林柏君、楊政倫仍不斷持玻璃酒瓶及以腳踹方式攻擊吳○曜頭部及身體，楊政倫復舉起店內椅子往吳○曜身上砸，過程中劉仲凱亦有蹲在吳○曜身旁，伸出右手推及碰觸吳○曜身體等舉動後，朝吳 ○曜倒地處略微抬起左腳時，即遭林柏君拉回，再由楊政倫、林柏君接續以腳踹倒地之吳○曜，劉仲凱便持手機朝倒地之吳○曜臉部拍照，經餐廳老闆李○榮勸阻，楊政倫、林柏君及劉仲凱始罷手駕車離去，惟仍致吳○曜受有創傷性右側硬腦膜下出血、左耳廓撕裂傷2公分、顏面擦挫傷、頸部挫傷、雙上肢擦挫傷、右後背擦挫傷、左側拇指挫傷等傷害。嗣郭○尹於同日9時8分，將吳○曜送往中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）救治，經該院宣告病危並安排加護病房後，吳○曜之家屬為方便照顧，於同日21時28分許將吳○曜轉往衛生福利部嘉義醫院（下稱嘉義醫院）入住加護病房，嘉義醫院於同日23時10分許亦發出病危通知，幸經救治後於同年10月9日出院，並未造成身體或健康有重大不治或難治之重傷害結果。三、案經賴○群訴由臺中市政府警察局第一分局報告及吳○曜、郭 ○尹分別訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因上訴人即被告楊政倫、林柏君、劉仲凱（下稱被告楊政倫、被告林柏君、被告劉仲凱）及其等選任辯護人、上訴人即被告賴彥成（以下簡稱被告賴彥成）、被告詹建泓於本院準備程序時均不爭執證據能力，且於審判期日亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠犯罪事實一部分：訊據被告楊政倫及林柏君於本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱（見本院卷二第287頁）。被告賴彥成及詹建泓固坦承於上揭時、地，與被告楊政倫、林柏君前往錢櫃KTV包廂，及與賴○群、劉○哲發生衝突等情不諱，惟均否認有何恐嚇危害安全犯行，被告賴彥成辯稱：當時賴○群、劉○哲都有喝酒，先口出惡言及出手，伊始正當防衛，至於將賴○群拖出包廂，亦屬正當防衛，僅係可能防衛過當云云（見本院卷二第296頁）；被告詹建泓辯稱：伊未恐嚇，只是拿刀在勸架云云。然查： ⒈被告楊政倫因其從事傳播經紀工作之旗下傳播小姐余○芸，在臺中市錢櫃KTV陪侍客人即賴○群及其友人劉○哲飲酒，因告訴人賴○群誤會余○芸竊取金錢，被告楊政倫接獲通知，與被告林柏君、詹建泓、賴彥成前往該處，仍未能化解誤會，遂於上開時、地，共同以前揭加害生命、身體之事，恐嚇告訴人賴○群及被害人劉○哲之事實，業據證人即告訴人賴○群於偵查中具結證稱：我於110年3月25日凌晨3時24分許，有在臺中市○區○○路○段000號錢櫃KTV3樓305包廂，當時包廂內有劉○哲，我弟弟是最後去的，還有2、3個傳播小姐，我當時喝醉，因為我錢不見了，在找錢，誤會傳播小姐余○芸，我們雙方起一點口角，我把酒杯掃在地上，可能是玻璃噴飛起來，割到余○芸的大腿，後來錢找到了，就付錢給他們，我有問余○芸腳好像有受傷，要怎麼處理，他說沒關係就走了，之後我和劉○哲及我弟賴○曜在包廂裡聊天，不到幾分鐘楊政倫等人就衝到包廂內，裡面我只認識小楊即楊政倫，其他人我不認識，他們進來好像罵「你很搖擺」（臺語）後就有人直接對我動手，也有人衝過來抓我，有人亮刀，劉○哲要過來幫我擋，並叫他們不要這樣，對我動手的人，我只記得2個人，就是小楊即楊政倫，另1個就是拿酒瓶砸我的人，還有1個穿紅色衣服的人，就是亮刀的人，我不知道他的刀是從何而來的，他是拿刀對著我，我記得他好像有罵什麼，但我忘記，後來他們在包廂打完我，有把我拖到包廂外的走廊繼續毆打，在包廂裡他們每個人都有踹我，有一個人拿酒瓶敲我的頭，後來警察就來了等語甚詳（見110年度偵字第19889號卷《下稱偵卷一》第396至398頁)，經核與證人劉○哲於偵訊時具結證稱：我於110年3月25日凌晨3時24分許，有在臺中市○區○○路○段000號錢櫃KTV3樓305包廂，當時包廂內有我跟賴○群及他弟弟，還有3個傳播小姐，賴○群與傳播小姐有一點爭執，余○芸離開後，包廂就只剩我們3個人，一結完帳大概5分鐘後我記得大概有5、6個人衝進包廂，有1個穿黑色衣服的一進來就架著賴○群，我記得有2、3隻手架著賴○群，一開始架著時，我就有跟他們說幹麻要這樣，結果我講完他們就開始動手打我和賴○群，有人拿刀出來恐嚇我，叫我不要動，後來賴○群又被他們拖出去門口走廊打，拿酒杯丟他又踹他，賴○群被拖出去時，那個拿刀的人就對著我恐嚇我，叫我不要動，後來就拿刀跟著出去了，到走廊後也有拿刀恐嚇賴○群，後來警察就來了等語相符（偵卷一第398至399頁），並有證人賴○群之澄清綜合醫院診斷證明書、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、劉○哲之澄清綜合醫院診斷證明書、錢櫃KTV現場監視器錄影畫面翻拍照片、彈簧刀照片及證人賴○群傷勢照片在卷可稽（見偵卷一第117、137至147、281、325至335、345頁），復有被告林柏君所有之彈簧刀扣案可佐。而證人賴○群、劉○哲於偵訊時，係在具結後負偽證罪處罰之心理壓力下所為證述，且證人賴○群不認識被告林柏君、詹建泓及賴彥成，僅因找傳播小姐陪侍而與被告楊政倫有聯繫；至於證人劉○哲與上開被告均不相識，無何怨隙，且證人賴○群於111年1月19日偵查中作證前，已於110年10月7日撤回傷害告訴，有其聲請撤回告訴狀在卷可佐（見核交卷第19頁），證人劉○哲則未提出告訴，衡情應無甘冒偽證罪責而故意誣陷上開被告之動機與必要，而經原審受命法官當庭勘驗案發當時該包廂外走道之監視器錄影畫面，顯示被告楊政倫、賴彥成將告訴人賴○群拖出包廂外後，被告楊政倫等4人在走道上繼續對告訴人賴○群腳踹、毆打，其後被告林柏君再持酒瓶毆打告訴人賴○ 群，被告詹建泓亦返回包廂持彈簧刀走出在告訴人賴○群面前揮舞等情，有原審勘驗筆錄在卷可考（見原審卷一第165 至166頁），益徵告訴人賴○群、被害人劉○哲所證於上開時、地遭被告詹建泓持刀恐嚇之事，應可採信。至於被告詹建泓辯稱：其係持刀勸架，無恐嚇行為云云，倘若被告詹建泓僅係偶然拾撿被告林柏君掉落之彈簧刀，直接收起或歸還即可，無須特意向告訴人賴○群、被害人劉○哲出示；況其於告訴人賴○群遭拖出包廂外走道上毆打時，亦參與為踹踢行為，復返回包廂手持彈簧刀走出向告訴人賴○群揮舞，堪認被告詹建泓上開辯解，顯係卸責之詞，尚非可採。 ⒉按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂「加害」，並不以言詞為限，包括身體之動作、語氣、表情等一切足以使人心生畏佈之強暴、脅迫行為在內。且恐嚇也者，亦僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為。蓋恐嚇罪之判斷重點，實係在於被告之行為是否足以使人心生畏懼，致危害安全。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。至於被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。查，被告楊政倫、林柏君、詹建泓及賴彥成進入包廂後，即將告訴人賴○群架住，被告詹建泓即持被告林柏君所有之彈簧刀1把向告訴人賴○群、被害人劉○哲揮舞喝令「不准動」。而被告詹建泓手持之該把刀械為金屬材質，質地堅硬，鋒刃尖銳，長度約21公分乙節，有該彈簧刀照片在卷可稽（偵卷一第343頁），依一般社會客觀經驗法則，足使人感到生命、身體安全遭受威脅，其行為於客觀上已可認屬惡害之通知，並達足使人心生畏怖之程度至明。 ⒊又按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院109年台上字第2420號判決意旨參照）。查，本案係被告楊政倫等4人因案外人余○芸與告訴人賴○群之誤會而進入包廂，且告訴人賴○群旋遭被告楊政倫等4人輪番腳踹毆打等情，業如前述，則被告楊政倫、林柏君、賴彥成於被告詹建泓進入包廂亮刀後，既全程在場，且繼續參與上開犯行，被告詹建泓亮刀恐嚇之行為自在上開被告之犯意聯絡範圍內，且其等各自有行為分擔，依前揭說明，仍應共同負責。 ⒋至於被告賴彥成辯稱：其為正當防衛，將賴○群拖出包廂，至多成立防衛過當云云（見本院卷二第296頁）。然刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。查，本案乃被告楊政倫、賴彥成、林柏君及詹建泓進入包廂後，即將告訴人賴○群架住，再由被告詹建泓手持彈簧刀1把嚇令告訴人賴○群、被害人劉○哲不准動，而為後續傷害、恐嚇等行為，已如前述。告訴人賴○群及被害人劉○哲未對被告楊政倫等人有何傷害或恐嚇危害安全行為，未存在不法之侵害，被告楊政倫等人所為之前開行為，非屬排除侵害，自不得主張正當防衛，亦無防衛過當可言。㈡犯罪事實二部分：訊據被告楊政倫、林柏君於本院準備程序及審理時對於重傷害未遂及恐嚇危害安全等犯行均坦承不諱（見本院卷一第252頁，本院卷二第288、289頁）。被告劉仲凱固坦承駕車搭載被告楊政倫、林柏君前往臺灣狼深夜食堂，及被告楊政倫、林柏君對告訴人吳○曜及郭○尹為前揭犯行不諱，惟矢口否認有何共同重傷害及恐嚇危害安全等犯行，辯稱：此為突發事件，伊未參與此事，且與楊政倫、林柏君並未共同預謀，亦無共同犯罪之意思，伊未傷害吳○曜，亦未恐嚇郭○尹云云（見本院卷二第289頁）。然查。 ⒈被告楊政倫於110年9月28日凌晨時分，與告訴人吳○曜因傳播小姐有無至台灣狼深夜食堂漢口店坐檯陪侍之事於電話中發生口角，由被告劉仲凱於同日8時27分許駕車搭載被告楊政倫及林柏君前往該店，由被告楊政倫坐在吳○曜左側，以右手勾住告訴人吳○曜後頸及肩膀後，即手持玻璃酒瓶敲擊告訴人吳○曜頭部，被告劉仲凱見狀旋即拿起放置在桌上酒瓶，被告楊政倫則再度持玻璃酒瓶敲擊告訴人吳○曜頭部，被告林柏君亦持桌上玻璃酒瓶朝告訴人吳○曜後腦部砸去，並右手持刀指向告訴人郭○尹，喝令不得靠近或報警，被告劉仲凱以右手持玻璃酒瓶及以左手推告訴人吳○曜右肩，被告林柏君即持玻璃酒瓶自告訴人吳○曜後方持續敲擊頭部，並以左手將告訴人吳○曜壓在胸前，右手持刀指向告訴人郭○尹予以警告，被告楊政倫進而從旁將告訴人吳○曜推倒在地，告訴人吳○曜倒地後，被告林柏君、楊政倫仍不斷持玻璃酒瓶及以腳踹方式攻擊告訴人吳○曜頭部及身體，被告楊政倫復舉起店內椅子往告訴人吳○曜身上砸，過程中被告劉仲凱亦有蹲在告訴人吳○曜身旁，伸出右手推及碰觸告訴人吳○曜身體等舉動後，朝告訴人吳○曜倒地處略微抬起左腳時，即遭被告林柏君拉回，再由被告楊政倫、林柏君接續以腳踹倒地之告訴人吳○曜，被告劉仲凱便持手機朝倒地之告訴人吳○曜臉部拍照，經餐廳老闆李○榮勸阻，被告楊政倫、林柏君及劉仲凱始罷手駕車離去，惟仍致告訴人吳○曜受有創傷性右側硬腦膜下出血、左耳廓撕裂傷2公分、顏面擦挫傷、頸部挫傷、雙上肢擦挫傷、右後背擦挫傷、左側拇指挫傷等傷害之事實，業據被告楊政倫及林柏君於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第252頁，本院卷二第288、289頁），經核與證人吳○曜、郭○尹、李○榮於偵訊及原審審理時證述明確（見110年度偵字第38108號卷二《下稱偵卷三》第73至78、93至 96頁，原審卷一第428至444頁，原審卷二第138至150頁），並有110年9月28日路口監視器畫面翻拍照片、台灣狼深夜食堂之監視器畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表、鑫通租賃有限公司契約、告訴人吳○曜傷勢照片、中國附醫診斷證明書、嘉義醫院診斷證明書、嘉義醫院病危通知單、中國附醫急診病歷資料、嘉義醫院111年6月8日嘉醫歷字第1110000768 號函暨所附吳○曜病歷資料、中國附醫111年6月10日院醫事字第1110007516號函、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄、原審法院111年4月20日、5月26日勘驗筆錄及截圖在卷可稽（見警卷第155至173、175、177至185、191、193、195、199至229頁，偵卷三第175至189頁，原審卷二第21至34、39頁），此部分事實堪以認定。 ⒉被告劉仲凱雖執前詞否認犯行，惟查： ⑴證人郭○尹於偵訊時證稱：被告林柏君、劉仲凱均有威脅我不得靠近幫助告訴人吳○曜等語（見偵卷三第77至78頁），及於原審審理時證稱：「劉仲凱一樣言語威脅我，他跟我說不准報警，不准靠近吳○曜。」、「（依監視器畫面顯示被告劉仲凱有走到你面前，是否在跟你對話？）是。劉仲凱威脅我不要靠近吳○曜，不能拿手機也不能報警」等語（見原審卷一第439、442至443頁），經核與證人李○榮於偵訊時證稱：被告劉仲凱也有對在場之人說「不要靠近」、「沒有你們的事」，並不是只有助勢等語（見偵卷三第95至96頁），及於原審審理時證稱：我案發之前就看過被告楊政倫、林柏君，被告劉仲凱是案發當日第一次見面，當時我們站起來，被告林柏君已經亮刀，被告劉仲凱也拿酒瓶說「沒有你們的事，不要動」，後來告訴人吳○曜倒在地上，被告劉仲凱有持手機拍照等語（見原審卷二第143至145、149頁），衡諸證人郭○尹及李○榮於偵訊、原審審理時之證詞均經具結，此有證人結文在卷可查（見他卷第156、198頁，原審卷一第461頁，原審卷二第183頁），且證人郭○尹、李○榮與被告劉仲凱素不相識，應無甘冒偽證罪責而故意誣構被告劉仲凱入罪之動機與必要，是證人郭○尹、李○榮前開證述，應可採信。再參以被告楊政倫於本院審理時以證人地位結證稱：「那時候劉仲凱站在我旁邊，…對方其他人站在我們對面桌子對面，…劉仲凱只有說請他們不要靠過來。」等語甚詳（見本院卷二第314頁），經核與本院勘驗筆錄錄影畫面時間0分12秒至0分13秒許，「楊政倫左手持玻璃酒瓶往吳○曜頭上砸下，劉仲凱並無阻擋楊政倫之舉動」、「劉仲凱除未阻擋楊政倫外，旋以左手拿起桌上另一玻璃酒瓶」等情相符，亦有如附件所示之本卷勘驗筆錄在卷（見本院卷二第183頁），參以被告劉仲凱於警詢時供稱：「我怕他們要衝過來我們這對我們不利，我就隨手拿了身旁的酒瓶要保護自己，怎料我拿酒瓶不小心敲到桌子酒瓶碎裂，但當下我也沒想那麼多了，就拿酒瓶對著他們也跟他們說不要靠近。」等語（見110年度偵字第38108號卷一《下稱偵卷二》第101頁），及於偵訊時供稱：「我在另一邊，對面有人坐著，我不知道他們是誰，他們也要衝過來，我就拿著酒瓶示意他們不要過來。」等語（見偵卷二第344、345頁），足認被告劉仲凱及林柏君於上開時、地，均有持酒瓶威嚇告訴人郭○尹不得靠近或不得報警之事實，應堪認定。被告劉仲凱辯稱其未恐嚇郭○尹云云，自非可採。 ⑵至被告劉仲凱於原審辯稱：「我做的這些行為，我怕到時候他們動手打起來，自己要有一個防衛的方式，我怕他們對我動手打起來。」云云（見原審卷一第167頁）。然刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。查，本案係由被告楊政倫先持酒瓶敲擊告訴人吳○曜頭部後，被告劉仲凱旋即持起放置在桌上之酒瓶，被告楊政倫、林柏君再分別持玻璃酒瓶敲擊告訴人吳○曜頭部，被告林柏君並右手持刀子1把指向告訴人郭○尹，被告劉仲凱及林柏君均喝令告訴人郭○尹不得靠近或報警，並為後續重傷害未遂及恐嚇危害安全等行為，已如前述。是告訴人吳○曜及郭○尹對被告楊政倫、林柏君、劉仲凱均無任何舉動，自始未存在不法之侵害，被告楊政倫、林柏君及劉仲凱之前開行為，非屬排除侵害，自不得主張正當防衛。 ⑶另被告劉仲凱之辯護人辯護意旨稱：被告劉仲凱並無以腳踢告訴人吳○曜之情事，反有試圖用身體阻隔被告楊政倫、林柏君及多次關心告訴人吳○曜之舉措云云（見本院卷一第275 、276頁），並聲請本院勘驗臺灣狼深夜食堂漢口店監視錄影檔案（見本院卷一第262頁）。為此，本院依辯護人聲請再次勘驗監視錄影檔案，並製有本院勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖87張在卷（見本院卷一第5至177、183至頁，詳附件）。依附件所載勘驗筆錄，被告楊政倫並無辯護意旨所稱「以身體將楊政倫阻隔在身後」、「欲上前關心吳○曜傷勢，被林柏君拉開」、「蹲下去關心吳○曜傷勢」、「再次蹲下去關心吳○曜傷勢，並用手撥去吳○曜上的碎玻璃」、「用左手拉著林柏君左手，阻止林柏君再起衝突」、「右手指著楊政倫」、「以右手撥開林柏君左手，阻擋林柏君靠近吳○曜」、「第三次蹲下去關心吳○曜傷勢」、「欲關心吳○曜被椅子砸後之傷勢，但遭林柏君拉開」、「將林柏君往門口方向拉行，並勸其離開」等舉動，詳見附件所示本院勘驗筆錄00：25至00：29、00：50至00：54、01：08至01：15、01:37 、01：38、01：44至54、02：19至02：21、02：22、02：24至02：25、02：26、02：31至02：34、03：04至03：19等段落。前開辯護意旨，自非可採。 ⒊按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件。是行為人是否具有「戕害他人生命之故意」為判斷殺人與傷害罪之第一要件，而「戕害他人生命之故意」包括有無死亡之預見。又殺人未遂或重傷未遂之主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受重傷之故意為斷，法院判斷時自應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌；至被害人受傷部位、程度及加害人所使用兇器，雖可藉為認定有無殺意之心證，且為重要之參考資料，惟非判斷二罪之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷，有時雖可作為認定有無殺意或重傷故意之心證，究不能據為絕對標準。是行為人於行為當時，主觀上是否有戕害他人生命之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。又按刑法上使人受重傷罪與傷害罪之區別，應視加害人有無使人受重傷之犯意為斷，被害人所受傷害程度，雖不能據為認定有無使人受重傷犯意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。故在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。凡此，均為事實審法院依據卷內證據，按諸經驗法則、論理法則，本於職權認定之範疇。又刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。查，被告楊政倫、林柏君持玻璃酒瓶毆打告訴人吳○曜之部位多在頭部，其等案發時均為成年人，依其等智識經驗，知悉對人體頭部重擊將造成嚴重後果，猶持玻璃酒瓶多次重擊告訴人吳○曜頭部，造成告訴人吳○曜受有前述嚴重傷勢，甚至經醫院發出病危通知，以其等攻擊告訴人吳○曜之部位及力道等情判斷，應非普通傷害之犯意。又參酌被告楊政倫於警詢時供稱：我在跟朋友喝酒時，告訴人吳○曜打電話給我，跟我嗆聲叫我過去，我才會跟朋友過去深夜食堂了解，因為我當時有喝酒，一時控制不住情緒才動手，我不知道告訴人吳○曜的傷勢會這麼嚴重等語（見警卷第13至15頁）；被告林柏君於警詢時供稱：我不認識告訴人吳○曜，只是要挺朋友即被告楊政倫就跟著過去，我當下因為有喝酒，情緒激動，看到被告楊政倫與證人吳○曜有爭執，我就上去幫忙，證人吳○曜當下意識清楚，躺在地上時也有用手去擋，我沒有殺人意圖等語（見警卷第74至78頁）；被告劉仲凱警詢及偵訊時以證人身分陳稱：因為被告楊政倫、林柏君有喝酒，所以請我載被告楊政倫、林柏君過去現場，我認識的只有我載過去的被告楊政倫、林柏君而已，其他人我均不認識。我在車上時有先聽到小楊在跟別人通電話，抵達現場後我就聽到被告楊政倫跟告訴人吳○曜發生口角，後就發生衝突等語（見警卷第1 01頁，110年度偵字第38108號卷一《下稱偵卷二》第344頁），兼衡證人吳○曜於原審審理時證稱：我只認識被告楊政倫，被告林柏君、劉仲凱我不認識，衝突起因是叫傳播小姐等語（見原審卷一第431至433頁），足認被告楊政倫係因傳播小姐有無陪侍之誤會而與告訴人吳○曜引發爭端，而被告林柏君、劉仲凱係陪同被告楊政倫前往該餐廳找告訴人吳○曜，尚難認除揭糾紛外，與告訴人吳○曜有何深仇大恨，且告訴人吳○曜遭攻擊後，已倒地而無力抵擋，參以被告林柏君有持刀之情況下，被告楊政倫、林柏君及劉仲凱均無進一步取人性命之動作，其等是否存在殺害告訴人吳○曜之故意，尚存有合理可疑，復無其他證據可證其等確有殺人之直接或間接故意，依罪證有疑利於被告之法理，自應排除殺人未遂之可能性。又被告楊政倫、林柏君及劉仲凱持玻璃酒瓶直接毆擊告訴人吳○曜頭部多次，應係明知所為可能造成頭部重創而使人之身體或健康受有重大不治或難治之重傷害結果，仍執意為之，顯具有使人重傷害之直接故意。 ⒋按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，亦即共同正犯，乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯者間，非僅就其自己實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦共同負責。且其意思之聯絡，包括事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡；表示方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。查： ⑴被告楊政倫於監視器檔案時間0分12秒許，以左手持玻璃酒瓶往告訴人吳○曜頭上砸下後，被告劉仲凱不僅未感詫異，且未出手阻擋被告楊政倫，反而於檔案時間0分13秒許旋以左手拿起桌上之玻璃酒瓶，而被告楊政倫、林柏君即分別持玻璃酒瓶敲擊告訴人吳○曜，被告林柏君右手並持刀子指向告訴人郭○尹，被告劉仲凱及林柏君均喝令郭○尹不得靠近或報警，待無人敢靠近時，被告劉仲凱遂以右手持玻璃酒瓶及以左手推告訴人吳○曜右肩，被告林柏君即持玻璃酒瓶自吳○曜後方持續敲擊吳○曜頭部，並以左手將吳○曜壓在胸前，右手持刀指向郭○尹予以警告，被告楊政倫進而從旁將告訴人吳○ 曜推倒在地，與被告林柏君仍不斷持玻璃酒瓶及以腳踹方式攻擊告訴人吳○曜頭部及身體，被告楊政倫復舉起店內椅子往告訴人吳○曜身上砸，並與被告林柏君接續以腳踹倒地之告訴人吳○曜，被告劉仲凱便持手機朝倒地之吳○曜臉部拍照等情，足認彼等間確有共同重傷害及恐嚇之犯意聯絡與行為分擔，是在彼等合同意思範圍內，利用相互行為，達成重傷害及恐嚇等目的，自應就共同正犯間所實施之行為，共同負責，此不因何部分行為孰人實行而不同。 ⑵被告劉仲凱於本院辯稱：其與被告楊政倫及林柏君並未事前共謀，現場亦無犯意聯絡云云（見本院卷二第289頁），並聲請傳喚證人楊政倫及林柏君（見本院卷一第262頁）。查，被告楊政倫係於進入臺灣狼深夜食堂漢口店，坐在告訴人吳○曜左側，以玻璃酒瓶敲擊告訴人吳○曜頭部時起，始有重傷害之犯意及犯行，而被告劉仲凱、林柏君則係見被告楊政倫對告訴人吳○曜為前開犯行後，始與被告楊政倫互為犯意聯絡及行為分擔。本案雖無證據證明被告楊政倫、林柏君及劉仲凱於抵達臺灣狼深夜食堂漢口店前，即已事前預謀對告訴人吳○曜、郭○尹為上開犯行，惟被告楊政倫、林柏君及劉仲凱在臺灣狼深夜食堂漢口店內，既有前述犯意聯絡及行為分擔，不因渠等於抵達該店前未事前謀議，即為有利於被告楊政倫、林柏君及劉仲凱之認定。至於被告楊政倫於本院審理時以證人地位證稱：「（你、林柏君、劉仲凱已經在一起，你們三個人有沒有共同謀議待會到現場要如何做、誰做什麼、誰要負責怎麼樣的角色，有沒有做這樣的謀議？）沒有。」、「（有沒有謀議說待會如何修理被害人、傷害被害人？）沒有。」等語（見本院卷二第312頁）；被告林柏君於本院審理時以證人地位證稱：「（在劉仲凱開車的過程中，你們3個人有沒有討論待會要做什麼、每個人要做些什麼事情？）沒有。」、「（你們3個人有沒有討論待會要怎麼樣修理或者是傷害被害人？）沒有。連去會發生衝突都不知道，事前都不知道。」等語（見本院卷二第324、325頁），均無從為有利於被告劉仲凱之認定，併此說明。 ⒌又被告楊政倫、林柏君及劉仲凱基於重傷害之犯意聯絡，以上開方式毆擊告訴人吳○曜，雖造成告訴人吳○曜受有創傷性右側硬腦膜下出血、左耳廓撕裂傷2公分、顏面擦挫傷、頸部挫傷、雙上肢擦挫傷、右後背擦挫傷、左側拇指挫傷等傷害，經於110年9月28日至同年10月9日在嘉義醫院急診及住院治療後出院，惟未造成身體或健康重大不治或難治之傷害等情，此有嘉義醫院111年6月8日嘉醫歷字第1110000768號函在卷可佐（見本院卷二第21頁）。是被告楊政倫、林柏君及劉仲凱著手實行本件重傷害犯行應屬未遂。㈢綜上所述，本案事證明確，被告楊政倫、林柏君、詹建泓、賴彥成共同恐嚇危害安全犯行，及被告楊政倫、林柏君、劉仲凱共同重傷害未遂、共同恐嚇危害安全等犯行，均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：㈠犯罪事實一部分： ⒈核被告楊政倫、林柏君、詹建泓、賴彥成就犯罪事實欄一所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。 ⒉被告楊政倫、林柏君、詹建泓、賴彥成就犯罪實欄一所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒊被告詹建泓先在包廂內持刀嚇令告訴人賴○群、被害人劉○哲不准動，及在包廂外手持刀對告訴人賴○群揮舞等行為，係於密切接近之時間所為，行為態樣類似，恐嚇對象相同，侵害同一法益，主觀上應係基於同一犯意，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之單純一罪。 ⒋被告楊政倫、林柏君、詹建泓、賴彥成就犯罪事實欄一所為，係以一恐嚇行為同時恐嚇告訴人賴○群、被害人劉○哲，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之恐嚇危害安全罪處斷。㈡犯罪事實二部分： ⒈核被告楊政倫、林柏君、劉仲凱就犯罪事實二，對郭○尹恐嚇及對告訴人吳○曜為重傷害未遂犯行所為，均係犯刑法第278 條第3項、第1項之重傷害未遂、第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨認被告楊政倫、林柏君、劉仲凱就犯罪事實二所為係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，業如前述，惟因起訴之基本社會事實同一，並當庭告知上開變更之罪名（見原審卷一第160、426頁，原審卷卷二第172頁，本院卷二第266頁），對於被告楊政倫、林柏君、劉仲凱之防禦權及其等辯護人之辯護權不生影響，本院自得依法變更起訴法條。 ⒉被告楊政倫、林柏君、劉仲凱就犯罪事實二所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ⒊被告楊政倫、林柏君、劉仲凱就犯罪事實二所示恐嚇危害安全及重傷害未遂犯行，屬想像競合犯，依刑法第55條規定，均從一重論以重傷害未遂罪。㈢刑之加重、減輕事由： ⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查，被告楊政倫前因過失傷害案件，經原審法院以109年度中交簡字第57號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月29日易科罰金執行完畢；被告詹建泓前因公共危險案件，經原審法院以106年度中交簡字第1995號判決判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元確定，有期徒刑部分於106年10月23日易科罰金執行完畢，業據檢察官於起訴書指明，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且原審及本院審理時分別就前案紀錄表、被告提示簡表、刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等件進行調查，被告楊政倫、詹建泓均表示無意見等語（見原審卷二第171頁，本院卷二第293、294頁）；參以公訴檢察官於原審及本院均具體指出：被告楊政倫、詹建泓刑罰反應力薄弱，請依照釋字第775號解釋意旨依法加重其刑度等語（見原審卷二第177頁，本院卷二第301頁），堪認公訴意旨已就被告楊政倫、詹建泓本案所犯構成累犯之事實有所主張，並盡實質舉證責任。從而，被告楊政倫、詹建泓於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，然被告楊政倫、詹建泓卻故意分別再犯前揭犯行，認前案之執行無法有明顯成效，對刑罰反應力薄弱，且本案無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又均無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ⒉被告楊政倫、林柏君、劉仲凱就犯罪事實欄二所為，已著手於重傷害犯行之實行而未生重傷害之結果，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊被告楊政倫所犯重傷害未遂罪同時具有前開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。㈣被告楊政倫、林柏君所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。四、撤銷改判部分：㈠原審以被告楊政倫、林柏君及劉仲凱就犯罪事實二所載犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告楊政倫、林柏君於本院審理時對於重傷害未遂犯行坦承不諱，及於原審判決後，分別與告訴人吳○曜和解，各賠償新臺幣（下同）5萬元（尚有80萬元約定於被告楊政倫獲准交保後再開始給付）、15萬元，有和解書暨刑事撤回告訴狀2紙在卷（見本院卷一第87、88頁，本院111年度聲字第1954號卷第13 、14頁），原審未及審酌被告楊政倫、林柏君於本院審理時坦承犯行及與告訴人吳○曜和解之犯後態度。⒉原判決固認被告劉仲凱有「持玻璃酒瓶指著郭○尹」及「以腳踹踢吳○曜」等行為（見原判決書第26、27、29、30頁），惟經本院勘驗現場監視錄影畫面結果（詳附件），僅能認定被告劉仲凱有手持玻璃酒瓶，並與手持玻璃酒瓶之被告林柏君共同威嚇告訴人郭○尹不得靠近或不得報警之事實，惟無從認定被告劉仲凱有「持玻璃酒瓶指著郭○尹」之情；另就原審所認定被告劉仲凱有「以腳踹踢吳○曜」部分，固援引⑴證人郭○尹於偵訊時證稱：被告劉仲凱也有以腳踹告訴人吳○曜，但是監視器畫面並沒有拍到等語（見偵38108號卷二第77至78頁），及於審理時證稱：被告劉仲凱有踢告訴人吳○曜，但是因為角度的關係沒有拍到等語（見本院卷一第442至443頁）；⑵證人李○榮於原審審理時證稱：被告劉仲凱有腳踹告訴人吳 ○曜的頭等語（見原審卷二第149頁）。然經本院勘驗監視錄影檔案，僅有被告劉仲凱略微抬起左腳後，即遭被告林柏君拉回之畫面，確無被告劉仲凱以腳踹告訴人之畫面，則本案監視錄影畫面拍攝所及之範圍，既未能看見被告劉仲凱有以腳踹告訴人吳○曜之行為，自應為有利於被告劉仲凱之認定。原審此部分事實之認定，亦有違誤。綜上所述，被告楊政倫、林柏君上訴意旨均請求審酌犯後與告訴人吳○曜和解之態度，予以從輕量刑，為有理由。被告劉仲凱上訴意旨否認犯罪，並指摘及前述撤銷理由⒉部分，部分有理由，部分無理由，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於犯罪事實二部分撤銷改判。㈡爰審酌被告楊政倫因與告訴人吳○曜之糾紛，與被告林柏君、劉仲凱至台灣狼深夜食堂內，仍未能妥善化解誤會後，始共同以上揭方式對告訴人吳○曜施暴及恐嚇在場之告訴人郭○尹，致告訴人郭○尹心生恐懼，及使告訴人吳○曜受有不輕之傷害，甚至經醫院發出病危通知，告訴人吳○曜雖倖免於重傷害之結果，惟所受身體及精神上之痛苦甚鉅，所為嚴重危害社會治安，應予非難，及被告楊政倫、林柏君於本院審理時坦承犯行，並與告訴人吳○曜達成和解，分別賠償5萬元（尚有80萬元未賠償）、15萬元之犯後態度，暨各自之涉案程度及參與情節、犯罪手段，兼衡被告等自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑。㈢至於被告林柏君就犯罪事實二所示犯行持用之刀子，未據扣案，且非違禁物，於日常生活中取得容易，其沒收欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。五、上訴駁回部分：原審以被告楊政倫、林柏君、詹建泓及賴彥成共同恐嚇危害安全犯行事證明確，適用刑法第28條、第305條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項及刑法施行法第1條之1第1項等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告楊政倫、林柏君、詹建泓、賴彥成不思以理性、和平之手段與態度處理傳播小姐余○芸與告訴人賴○群之糾紛，率然以前揭方式恫嚇告訴人賴○群、被害人劉○哲，法治觀念薄弱，危害社會安寧秩序非輕，及其等於原審審理時對犯行之供述避重就輕，未見悔意，各自之涉案程度、參與情節、犯罪手段，兼衡被告楊政倫等人自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、3月、4月、3月，並均諭知如易科罰金之折算標準，及說明扣案之彈簧刀1把為被告林柏君所有，應於被告林柏君所犯恐嚇危害安全罪刑項下宣告沒收之理由。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告楊政倫、林柏君上訴意旨指稱原審量刑過重，及被告賴彥成上訴意旨猶執前詞否認犯罪（被告詹建泓提起上訴後於本院準備程序撤回上訴），暨檢察官就此等部分之上訴（詳後述），經核均非有理由，應予駁回上訴。六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告楊政倫就犯罪事實欄一所為另涉犯刑法第 150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上首謀、下手實施強暴脅迫罪嫌；被告林柏君、詹建泓、賴彥成就犯罪事實欄一所為，均另涉犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集3人以上下手實施強暴脅迫罪嫌云云。㈡按刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪修法理由固說明：倘3人以上，在公共場所或公眾得出入之場所聚集，進而實行強暴脅迫（例如：鬥毆、毀損或恐嚇等行為）者，不論是對於特定人或不特定人為之，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當犯罪成立之構成要件，以符保護社會治安之刑法功能之旨。然依本罪之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞。是本罪既係重在公共安寧秩序之維持，故若其實施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，基於本罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始應認符合本罪所規範之立法意旨。如未有上述因外溢作用造成在該場合之公眾或他人，產生危害、恐懼不安，而有遭波及之可能者，即不該當本罪之構成要件(最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照)。㈢依原審勘驗筆錄（見原審卷一第164至166頁）及錢櫃KTV之現場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷一第325至335頁），可知被告楊政倫、林柏君、詹建泓及賴彥成於當日3時24分28 秒許進入案發包廂，至被告楊政倫等人罷手欲離開現場，而遭警方攔下之監視器時間為同日3時27分27秒，全部衝突過程約3分，且觀之監視錄影畫面截圖及原審勘驗筆錄，亦未發現有波及旁人，或造成他人驚慌失措逃離等情形，可徵被告楊政倫等人在該處所為，尚未達蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，而產生危害於公眾安寧、社會安全，使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安感受之程度，揆諸上開說明，自無從以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之罪責相繩。㈣綜上所述，依公訴人提出之證據，尚不足使法院形成被告楊政倫、林柏君、詹建泓及賴彥成此部分有罪之確信，自應為有利於被告楊政倫等人之認定，是本案既不能證明被告楊政倫等人犯罪，本應為無罪之諭知，原審基於上述理由，以被告楊政倫等人被訴此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑之恐嚇危害安全罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，因而不另為無罪之諭知。經核原判決認事用法亦無違誤，檢察官上訴意旨以被告楊政倫、林柏君、詹建泓及賴彥成此部分行為仍應構成犯罪為由提起上訴，為無理由，應予駁回上訴。七、被告詹建泓經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第278條第3項、第1項、第305條、第55條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。本案經檢察官陳敬暐提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日刑事第一庭　審判長法　官　江德千法官　簡源希法官　柯志民以上正本證明與原本無異。犯罪事實一部分，被告不得上訴，檢察官得上訴，但須符合刑事妥速審判法第9 條第1 項之規定。犯罪事實二部分，檢察官及被告均得上訴。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官　劉雅玲中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日附錄科刑論罪法條：刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。刑法第278條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。附件：本院勘驗筆錄（見本院卷二第183至187頁，截圖見本院卷二第5至177頁） 00：06 楊政倫在吳○曜左側椅子坐下，右手勾住吳○曜後頸及肩膀，林柏君坐在楊正倫左側，劉仲凱走至楊政倫、林柏君中間（如截圖1 所示）。 00：11 楊政倫右手持續勾住吳○曜後頸及肩膀，左手則自桌上拿起玻璃酒瓶，劉仲凱站立在楊政倫與林柏君之間（如截圖2所示）。 00：12 楊政倫左手持玻璃酒瓶往吳○曜頭上砸下，劉仲凱並無阻擋楊政倫之舉動（如截圖3所示）。 00：13 劉仲凱除未阻擋楊政倫外，旋以左手拿起桌上另一玻璃酒瓶（如截圖4所示，並由法官以紅筆圈出酒瓶位置，並書寫「酒瓶」字樣）。 00：16 楊政倫再度持玻璃酒瓶砸吳○曜頭部，林柏君與劉仲凱均站立在該處，林柏君伸出左手指向郭○尹等人（如截圖5所示）。 00：22 林柏君亦持玻璃酒瓶往吳○曜後腦勺砸去，劉仲凱站立在吳○曜右側，眼睛直視吳○曜，並無出手阻止林柏君之舉動（如截圖6所示）。 00：23至00：24 楊政倫又持玻璃酒瓶砸吳○曜頭部，劉仲凱站立該處，眼睛仍直視吳○曜，並無出手阻止楊政倫之行為或舉動（如截圖7至10所示）。 00：25 林柏君隨即以右手持刀指向在場之郭○尹及其他人等（如截圖11所示）。 00：25至00：29 自此段時間連續觀察劉仲凱之舉動，劉仲凱從吳○曜之右側移動到吳○曜正面，且身體正面均朝吳○曜方向（此部分可從畫面中劉仲凱衣服左胸前之圖樣可以判斷出來），並無轉身朝向楊政倫，亦無任何阻擋楊政倫之行為。因此，楊政倫當時之位置僅係單純在劉仲凱身後，並非由劉仲凱「以身體將楊政倫阻隔在身後」（如截圖12至15所示）。 00：30 劉仲凱右手持玻璃酒瓶，左手推吳○曜之右肩（如截圖16所示，並由法官以紅筆圈出酒瓶位置，並書寫「酒瓶」字樣）。 00：32 自00：30起至00：32畫面連續觀察，劉仲凱右手持酒瓶，左手出手推吳○曜右肩後，林柏君旋即在吳○曜身後，持玻璃酒瓶攻擊吳 ○曜頭部（如截圖17所示）。 00：34 林柏君持續以坡璃酒瓶攻擊吳○曜頭部（如截圖18所示）。 00：36 吳○曜彎腰抱頭，林柏君持刀將其壓於身前，右手持刀指向郭○尹，劉仲凱於此段期間均無阻止林柏君之舉動(如截圖19所示)。 00：41 楊政倫自旁將吳○曜推倒，劉仲凱在晝面左側，右手持玻璃酒瓶指向郭○尹等人（如截圖20所示）。 00：50至00：54 自此段時間連續畫面觀察，劉仲凱右手仍持酒瓶，從楊政倫左側走至吳○曜倒地處，林柏君以左手拉劉仲凱之右手，劉仲凱旋轉身往原處方向走回。從畫面中無法看出劉仲凱手持酒瓶走至吳○曜身旁之目的是「關心吳○曜傷勢，被林柏君拉開」（如截圖21至27所示，並由法官在截圖25中圈出酒瓶，並標記「酒瓶」字樣）。 00：55 吳○曜倒地後，林柏君繼續持玻璃酒瓶攻擊其頭部（如截圖28所示）。 00：58 林柏君持續以玻璃酒瓶攻擊吳○曜頭部（如截圖29所示）。從00：55至00：58連續畫面觀察，劉仲凱被林柏君拉開後，僅係走回原處，並未有何出手阻止林柏君持續以酒瓶攻擊吳○曜之舉動。01：03至01：04 劉仲凱將右手所持酒瓶放在桌上（如截圖30至32所載），並由法官在截圖30至32中圈出酒瓶，並標記「酒瓶」字樣）。 01：08至01：09 劉仲凱蹲在吳○曜倒地處，楊政倫從劉仲凱身後走至劉仲凱左側（如截圖33、34所示）。 01：11 楊政倫再度持玻璃酒瓶攻擊倒地之吳○曜（如截圖35所示），且自01：08至01：15連續畫面，劉仲凱僅於01：08中出現，其餘畫面均係楊政倫走至吳○曜倒地處，再度持玻璃酒瓶攻擊倒地之吳○ 曜，且未見劉仲凱出手阻止楊政倫，亦無法從畫面中看出劉仲凱於此段期間蹲在吳○曜倒地處，係「蹲下去關心吳○曜傷勢」。楊政倫於01：18持酒瓶攻擊倒地之吳○曜後，劉仲凱即旋即站起來，站在楊政倫左側，面對郭○尹等人。 01：30 林柏君以腳踹倒地之吳○曜頭部（如截圖36所示）。 01：33 林柏君持續以腳踹倒地之吳○曜頭部（如截圖37所示）。 01：37 林柏君再以腳踹倒地之吳○曜頭部（如截圖38所示）。自01：30至01：37畫面連續觀察，劉仲凱在此段期間，除跨過吳○曜雙腳後，於01：37在吳○曜身旁蹲下外，其目睹林柏君3次腳踹吳○曜之舉動，均無任何出手阻止林柏君之行為。劉仲凱蹲下觀看吳○曜之舉，無法認為係「關心吳○曜傷勢」。 01：38 劉仲凱蹲下，伸出右手推吳○曜一下，但無法認為係「關心吳○曜，並用手撥去吳○曜頭上的碎玻璃」（如截圖39至41所示）。 01：44至01：54 楊政倫、林柏君及劉仲凱此段時間均與郭○尹隔桌，有相互對話的樣子，但無法看出劉仲凱係「阻止林柏君再起衝突」（如截圖42至48所示）。 02：19至02：21 李○榮於此段期間自後環抱林柏君，林柏君身體有要往吳○曜方向靠近，均遭李○榮往後抱回。劉仲凱此段期間以其右手與林柏君之左手有相互碰觸之情形，並無法看出劉仲凱係「以右手撥開林柏君左手，阻擋林柏君靠近吳○曜」之舉（如截圖49至56所示）。 02：22 劉仲凱在吳○曜身旁蹲下，以右手碰觸吳○曜（如截圖57、58所示）。 02：24至02：25 林柏君身體仍持續傾往吳○曜倒地處，但遭李○榮在身後拉回，劉仲凱以半蹲方式在吳○曜倒地處觀看吳○曜（如截圖59至61所示）。 02：26 楊政倫以腳踹倒地之吳○曜，林柏君以右手拉劉仲凱右上臂，劉仲凱並無任何阻止楊政倫之行為（如截圖62、63所示），於此段期間並無看出劉仲凱在吳○曜身旁蹲下或半蹲，係「第三次蹲下去關心吳○曜傷勢」。 02：29 楊政倫舉起店内餐椅往倒地之吳○曜身上砸（如截圖64所示），並由法官在截圖64中椅子之位置，並標記「椅子」字樣，劉仲凱並無出手阻止楊政倫之舉動。 02：31至02：34 自此段時間連續畫面觀察，楊政倫於02：29高舉椅子砸向吳○曜後，劉仲凱旋於02：31往吳○曜方向，有略微抬起左腳之舉動，旋被林柏君拉回（如截圖65至70所示），無法看出此段期間劉仲凱係「欲關心吳○曜被椅子砸後之傷勢，但遭林柏君拉開」之情形。 02：34 林柏君將劉仲凱拉回後，楊政倫旋以腳踹倒地之吳○曜（如截圖7 1所示）。 02：37 楊政倫以腳踹倒地之吳○曜後，林柏君緊接著以腳踹倒地之吳○曜頭部（如截圖72所示）。 02：46 林柏君手指吳○曜（如截圖73所示）。 02：48 劉仲凱取出手機（如截圖74所示）。 02：49 劉仲凱持手機蹲下對倒地之吳○曜臉部拍照（如截圖75所示）。03：04至03：19 劉仲凱先站立在林柏君左側，並與林柏君講話，並以右手碰觸林柏君右手，之後移動至林柏君右側，未見有「將林柏君往門口方向拉行」之舉（如截圖76至83所示），劉仲凱於此段期間與林柏君有對話，但內容是否「勸其離開」尚屬不明。 03：20 劉仲凱繞到李○榮左側站立（如截圖84至85 所示）。 03：23 李○榮持續與林柏君講話（如截圖86所示）。 03：38 楊政倫、林柏君、劉仲凱往門外走去（如截圖87所示）。

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2226號

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