111年度上訴字第260號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：111 年 05 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第260號上訴人即被告周學良選任辯護人林盛煌律師許琬婷律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2181號中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22647號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、甲○○與真實姓名、年籍資料均不詳、於通訊軟體微信（下稱微信）上使用暱稱「阿波波波」之成年人（下稱「阿波波波」）均明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（即Eutylone，起訴書誤載為3,4-亞甲基隻氧苯基乙基胺丁酮）為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，而硝西泮（即Nitrazepam）則為同條例所公告列管之第四級毒品，且愷他命為藥事法之管制藥品，而非針劑型態之愷他命結晶均屬違法製造之偽藥，不得非法持有或販賣，竟與「阿波波波」分別為下列行為：㈠甲○○與「阿波波波」於民國109年6月4日15時14分許前某時，共同持有第三級毒品愷他命1包（含袋重約2公克)，二人並意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及販賣第三級、第四級混合毒品（即混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮之毒咖啡包）之犯意聯絡，推由「阿波波波」於109年6月4日15時14分許，以微信向經由友人介紹而取得聯繫方式，於微信使用暱稱「瞄」之乙○○，發送內容為「全面更新，小美容2,300，中美容4,200，大美容8,000（按即分別指1公克、2公克、4公克愷他命販賣之新臺幣〈下同〉價格），5送1、惡魔表情符號、彩虹表情符號（即指販賣毒咖啡包，買5送1）」之販賣第三級毒品愷他命與第三級、第四級混合毒品之毒咖啡包訊息，經乙○○以微信與「阿波波波」確認進行2公克之第三級毒品愷他命交易，及交易之時間、地點等事宜後，「阿波波波」隨即指示甲○○於同日17時許，駕駛車牌號碼 0000-00號自用小客車（下稱甲車），前往乙○○與「阿波波波」約定之臺中市○區○○路與○○路路口，乙○○見甲○○駕車前來，即坐上該車，在行駛中，甲○○與乙○○當場確認價金為3, 600元，乙○○即當場將該金額之現金交與甲○○，甲○○則將重約2公克之第三級毒品愷他命交付予乙○○而完成交易，然因甲○○隨即駕車迴轉將乙○○載回上車地點，警方見乙○○上、下車情狀可疑，遂上前盤查，並扣得由乙○○主動交付甫自甲○○ 購得之第三級毒品愷他命1包（含袋重約2公克) 。㈡甲○○與「阿波波波」另於109年7月22日14時28分許前某時，共同持有第三級毒品愷他命36包（總重71.8764公克，其中35包由「阿波波波」置於車牌號碼000-000號普通重型機車〈下稱乙機車〉置物箱內，另1包詳後述）及第三級、第四級混合毒品即毒咖啡包13包（標示為「DIABLO」彩色螺旋外包裝，內含淡紫色粉末、下稱「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包，內含即3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮之粉末，毛重133.53公克），二人並意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及販賣第三級、第四級混合毒品（即混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮之毒咖啡包）之犯意聯絡，推由「阿波波波」於109年7月19日15時13分許，以微信向使用暱稱「瞄」之乙○○，發送內容為「精緻洗車，小美容 2,200，中美容3,800，大美容7,400（按即分別指1公克、2 公克、4公克愷他命販賣之價格），5送1、彩虹表情符號、惡魔表情符號、彩虹表情符號（即指販賣毒咖啡包，買5送1）」之販賣第三級毒品愷他命與第三級、第四級混合毒品之毒咖啡包訊息，乙○○為配合警方追查毒品來源，遂於同年7 月22日與「阿波波波」聯絡，確認進行2公克之第三級毒品愷他命交易，及交易之時間、地點等事宜後，「阿波波波」隨即指示甲○○於同日15時43分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱丙車），前往乙○○與「阿波波波」約定之臺中市○區○○○路0段00號前，然因甲○○甫到場即為持原審法院核發之搜索票在旁埋伏的員警查緝到案，而未完成交易，員警並當場查獲由甲○○攜來準備交易之淨重1.7807公克第三級毒品愷他命1包、「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包13包及行動電話2支等物，並由甲○○帶同警方前往臺中市○○區○○街與○ ○○街口，對停放於該處之乙機車進行搜索，當場扣得前述35 包第三級毒品愷他命，而查悉上情。二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局偵辦後報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4635號判決意旨參照）。上訴人即被告甲○○（下稱被告）之辯護人雖爭執證人乙○○警詢陳述之證據能力，然查證人乙○○於警詢就其購毒過程均可陳述詳盡，嗣於原審審理時就部分情節則證稱不記得或忘記了，前後供述顯有不符，審酌證人乙○○於警詢之陳述距離案發時較近，無被告在場之壓力而出於自然，證人乙○○亦未提及員警有何不正訊問情事，足徵其警詢陳述顯係出於自由意志，是證人乙○○於警詢之陳述應有值得信賴合法之外觀，可信係真誠如實陳述，客觀上具有較可信為真實之基礎。而證人乙○○於原審審理時已到庭，依法具結後，賦予被告詰問機會，以釐清審判外陳述之疑義，踐行合法調查程序，復參酌證人乙○○於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，為證明犯罪事實存否所必要，是證人乙○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。二、辯護人復主張證人乙○○於偵訊時之證詞，因未經被告行使對質詰問權，無證據能力；惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決要旨參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○於偵訊時經具結證述在案，且依據偵訊過程及筆錄記載，可徵其於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，證人乙○○亦於原審審理時到庭作證，並進行交互詰問程序，實已充分保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，則前開證人乙○○於偵查中之證述，即屬完足調查之證據，自得採為本案之證據，而有證據能力。三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。除上述證據外，本案以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力加以爭執或聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得狀況，並無違法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，認為以之為本案之證據適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○固坦認於109年6月4日17時許，曾駕駛甲車至臺中市○區○○路與○○路路口，亦坦認於109年7月22日15時43 分許，駕駛丙車前往臺中市○區○○○路0段00號前，當場為警查獲，扣得淨重1.7807公克第三級毒品愷他命1包、「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包13包及行動電話2支，並帶同警方至乙機車處，扣得第三級毒品愷他命35包等情，然否認全部犯行，辯稱：109年6月4日駕駛甲車到大勇路附近，是要買晚餐，沒有販賣毒品給乙○○，109年7月22日駕駛丙車至建國南路處，是因為伊剛好要和真實姓名、年籍資料均不詳、綽號「小鬼」（下稱「小鬼」）之人購買愷他命，「小鬼」就要伊過去該處，伊不是要去販賣毒品給乙○○，當日伊身上查獲毒品都是要供自己施用的，乙機車內的毒品非伊所有，是伊本來要跟「小鬼」購買量大的愷他命，「小鬼」就先將愷他命置於乙機車內，但後來因為錢不夠，伊要改購買少量的，「小鬼」才叫伊過去建國南路處云云。被告之辯護人為其辯稱略以：卷內證據資料無法證明被告與「阿波波波」為同一人，或與「阿波波波」有何聯繫，除證人乙○○證述內容外，別無補強證據證明被告有犯起訴書所載犯嫌，且於109年7月22日，被告是甫到該處即遭警方要求開啟車門及被壓制，由卷內「阿波波波」與證人乙○○之微信對話，可以知道真正受「阿波波波」指示前往和證人乙○○進行毒品交易之人當時應該尚未到場云云。惟查：㈠前揭被告所坦認之事實，核與證人乙○○於警詢、偵訊及原審審理時，及證人即警員甲○○於原審審理時證述之情節大致相符（見他卷第17頁至第22頁，偵卷第99頁至第108頁、第197頁至第204頁、第227頁至第228頁，原審卷第331頁至第363 頁），並有路口監視器翻拍照片、GOOGLE地圖及街景圖、甲車車行軌跡紀錄、甲○○持用門號0000-000000號手機與乙○○ 基地台位置分析、通聯調閱查詢單暨通聯記錄、原審法院109年度聲搜字第1096號搜索票影本、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（執行處所分別為臺中市○區○○○路0段00號前、臺中市○○區○○街○○○○街○○○○○ ○○○○0○○○○○○○○○地○○○○○○市○區○○○路0段00號前、臺中市○○ 區○○街與○○○街口）、自願受搜索同意書、丙車內扣案物照片、扣案物照片、臺中地檢署109年度保管字第2913號、109年度保管字第2913號、109年度安保字第1542號、109年度保管字第5171號扣押物品清單、原審法院110年度院保字第38 號、原審法院109年度院安保字第13號扣押物品清單等件在卷可參（見他卷第31頁至第37頁、第39頁，偵卷第21頁至第25頁、第31頁至第40頁、第45頁至第72頁、第83頁至第98頁、第247頁，原審卷第187頁、第223頁至第225頁、第235頁至第236頁、第239頁、第243頁），而被告於109年7月22日駕駛丙車至建國南路處，為警當場扣得之愷他命1包及「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包13包，經檢驗結果前者確為第三級毒品愷他命，後者則為混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮之毒咖啡包，另經警於乙機車內扣得之35包結晶物亦經驗出第三級毒品愷他命等情，有衛生福利部草屯療養院109年7月23日草療鑑字第1090722460號鑑驗書、109年7月30日草療鑑字第1090722461號鑑驗書、109年7月23日草療鑑字第1090700460號鑑驗書、109年7月30日草療鑑字第1090700461號鑑驗書、110年1月27日草療鑑字第1100100218號鑑驗書、110年1月21日草療鑑字第1100100217號鑑驗書、110年7月16日草療檢字第第1102007359號函及內政部警政署刑事警察局109年10月17日刑鑑字第1090091667號鑑定書在卷可佐（見偵卷第259頁至第267頁，原審卷第227頁至第234頁、第245頁至第253頁、第299頁），上情均堪信為真實。㈡關於犯罪事實欄一、（一）部分： ⒈證人乙○○於109年6月4日警詢時證稱：109年6月4日17時許，警方見甲車臨停於復興路與大勇街口，我上車，該車迴轉後我下車，警方見行跡可疑，對我盤查，在我包包內查獲K盤，經我主動自胸罩內交付愷他命1包之過程均屬正確，愷他命來源是我使用微信，向「阿波波波」聯絡購買，對方會傳廣告商品照片，小美容2300代表愷他命1公克2300元、中美容4200代表愷他命2公克4200元、大美容8000代表愷他命4克8000元，5送1代表毒咖啡包買5包送1包，每次價格變動，就會傳廣告圖片來，我向「阿波波波」共購買過2次，最近一次是109年6月4日17時許後火車站附近，警方提示我才知道交易地點是臺中市○區○○路與○○街口，我以4200元購買第三級毒品愷他命1包（總袋重2公克），我以微信跟對方說我的位置，聯絡好後，對方就派1台自小客車到約定好的路口，我和駕駛說要幾克毒品，對方就會說多少錢，駕駛收完錢就會交付毒品給我，來交易的男子身材微胖，有戴眼鏡，30歲上下，只記得駕駛車輛廠牌為喜美，經警方提供照片給我觀看，對方駕駛為甲車，我以微信撥打電話與「阿波波波」，與到場交易毒品之人聲音不相符，應該是有另一人在接電話等語（見他卷第17頁至第22頁，偵卷第99頁至第104頁、第197頁至第202頁）；於109年7月22日警詢時供稱：109年6月4日16時16分，我有到○○路與○○路口，向「阿波波波」購買2 公克愷他命，是以3600元購買，警方提供第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表，109年6月4日向我販賣毒品之人編號為2等語（見偵卷第107頁至第108頁、第203頁至第204頁）；於109 年7月24日偵訊時證稱：109年6月4日17時我在復興路4段171號前為警查獲持有愷他命，該愷他命是我支付3600元向「阿波波波」購買的，我以微信和「阿波波波」聯絡就約在後火車站見面，電話中沒有講到要買多少，到了後，「阿波波波」車上問我要幾克，我說2，對方就說3600元，我交錢，對方當場給我愷他命，我就下車，指認口卡中編號2就是「阿波波波」，我沒有認錯人等語（見偵卷第227頁至第228頁）；於原審審理時證稱：109年6月4日我因身上有愷他命，在臺中火車站後站的○區○○路0段遭警方逮捕，愷他命是我和微信「阿波波波」聯繫購買，來的人是被告，我從副駕駛座後面上1台黑色或銀色的車，約3分鐘，拿一拿就下車，我曾和「阿波波波」購買過兩次，一次距離109年6月4日很久，另一次就是109年6月4日，第一次購買時對方沒有轉頭，我不確定對象，我可以確認109年6月4日是和在庭被告交易毒品，是因為被告坐在車上有轉過頭來面向我，我拿錢給他，109年6月4日我警詢時所描述的特徵跟交通工具，就是針對該日交易對象的回答，該人就是被告，卷內照片所示甲車就是我109年6月4日所上的那部車等語（見原審卷第331頁至第348頁）。觀證人乙○○歷次證述內容，對於109年6月4日與其在上開地點交易愷他命毒品之人，即為被告乙節均指證不移，證人乙○○與被告之間毫無怨隙，並無甘冒偽證而誣指被告之動機，且單純施用愷他命並無刑責，自無圖供出毒品來源或邀寬典之可能性存在。又證人乙○○既於109年6月4日警詢時已陳稱：到場販賣愷他命毒品與伊之人駕駛甲車等語，而被告亦坦承甲車為其所駕駛（見本院卷第121頁），則證人乙○ ○之證述及指認，自無因警方嗣於109年7月22日誘捕被告行為之影響，而為偏見錯誤指認之可能。再者，證人乙○○已先行敘述犯罪嫌疑人之年齡、特徵，且其明確證稱其上下甲車交易毒品時間約3分鐘，期間伊與被告交談毒品交易金額，被告有轉過頭面向伊，伊拿錢給被告，被告交付伊毒品等情，顯然證人乙○○與被告接觸時間非短暫，經由面交商談過程，證人乙○○對於被告之長相自有相當印象。而證人乙○○指認時間與其毒品交易時間相去不遠，記憶猶存，自得為指認人知覺記憶客觀可信之判斷。且其於109年7月22日指認時，復經告知「真正犯罪嫌疑人未必存在於本指認照片內」後，以複式照片進行指認，有臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認犯罪嫌疑人姓名相片對照表（見109偵22647卷第109至113頁）。觀之提供指認之相片，均為年輕男子，並無特殊之傷疤或痣、臉型、胖瘦、髮型、髮色等明顯相異而具暗示性質之特別情形，且照片畫面清晰，非屬時間久遠之檔案資料，亦無模糊難辨之情形，是難認其指認程序有不當暗示可言。被告之辯護人辯稱：證人乙○○受警方誘捕被告之影響、誘導，有錯誤指認被告係販賣毒品與伊之人之危險性，且警方設計之指認表特別凸顯被告一人，具有暗示性，恐誘導證人指認被告云云，核與事實不符，而無可採。⒉證人即警員甲○○於原審審理時證稱：109年6月4日大約16時許，我與另名警員林聖皓分別騎乘非警用機車，進行便衣查緝，我們在○區○○路先發現甲車，甲車行車狀況很不穩定，忽快忽慢，從外往內看有發現駕駛在使用手機，覺得比較可疑，後來甲車停在○○路，駕駛即1名男子下車購買食物，當時沒有其他違法事證，所以先跟在後面看，之後發現甲車停在○區○○街路邊靜止不動，人在車上沒有下車，後續又開車往○ 區移動，到達臺中火車站○區○○路、○○街口附近時甲車靠邊，乙○○就從右後座上車，到此我們覺得越來越可疑，因為甲車不是計程車或多元計程車，一般民眾不會坐在右後座，當下我跟在甲車後面，警員林聖皓在原地等待，甲車往前行駛到○○街後迴轉，接著停在乙○○上車地點的正對面，讓乙○○下車，我們就排除甲車是白牌計程車的可能性，認為狀況比較可疑，就對乙○○進行盤查，我們跟乙○○確認身分時她的包包是打開的，目視就有看到一個K盤，就對她曉以大義，告知我們合理懷疑她有違反毒品危害防制條例的部分，最後乙○○ 就從她胸罩內拿出一包愷他命，我們先帶乙○○返所，用第四分局配發的初步篩檢試劑檢驗確認是愷他命陽性成分，再對乙○○採尿、詢問她有無意願配合追查上手，當時乙○○有說在我們盤查她的地點，她有上一台車，愷他命是跟車上的駕駛購買的，因為她當時忘記車牌，我們在後面有全程目睹，就用監視系統照片讓她確認，她確認無誤，當天乙○○也有提供她跟對方的微信對話紀錄。後續伊等依照當日監視器照片，由警方大數據分析得知該車駕駛者為被告，並經由監視器照片比照被告國民影像檔，發現是同一人等語（見原審卷第348頁至第363頁）。證人即員警甲○○證述該日查獲過程，內容自然流暢，與前述被告所不爭執之當日車行軌跡、基地台位置，更為完全吻合，再將其證述內容與前述證人乙○○歷次證述內容互核，可見二人對109年6月4日如何查獲證人乙○○攜帶愷他命之主要情節供述均為一致，其等證詞可信度極高。被告之辯護人辯稱：證人甲○○執行守望勤務，未依警察勤務條例所指一定範圍內執勤，一路尾隨甲車至非其任職派出所之轄區，其尾隨近一小時時間，亦未開啟隨身攜帶之密錄器蒐證，其證言可信性值疑云云。然證人甲○○既擔任警察，自負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權，而警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、監督及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。又警察勤務條例第23條規定「警察勤務之裝備機具，按需要配備之」。是相關裝備機具，由員警按實際勤務之需要而配備，並非強制規定，更非員警執勤須強制員警開啟密錄器之規範依據。證人甲○○於109年6 月4日雖執行守望勤務，仍負有偵查犯罪之職權，證人甲○○ 當日係便衣查緝毒品，並無攜帶密錄器等設備，業據證人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第359、360頁），是證人甲○○與其同事見著甲車，懷疑可能涉及毒品犯罪，基於協助偵查犯罪職權，自非不可逾越其轄區偵查，而證人甲○○等員警當時既係便衣執行偵查職權，雖未攜帶密錄器等裝備蒐證，亦無違法可言，自難據此即否定證人甲○○ 證詞之真實性。是被告之辯護人此部分辯詞，亦非可採。 ⒊此外，更有證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片、自願受搜索同意書、大墩派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、毒品初步檢驗試劑檢驗照片、臺中市政府警察局第四分局查獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告等件在卷可佐（見他卷第23至27頁、第41頁至第47頁、第49頁至第61頁，偵卷第117頁至第125頁第125頁、第211頁至第214頁），而證人乙○○於109年6月4日為警查獲而扣得白色結晶1包（含袋毛重2公克，參大墩派出所扣押物品目錄表，他卷第47頁），經檢驗確為第三級毒品愷他命，有衛生福利部草屯療養院109年6月17日草療鑑字第10900600273 號鑑驗書可參（驗餘淨重1.7848公克，見偵卷第127頁），上述證據均可佐證前述證人乙○○及證人甲○○證述內容，屬真實可採。再者，前述證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片（見他卷第23頁至第27頁，偵卷第27頁至第30頁）中，「阿波波波」傳送廣告圖片內容中包含「5送1」、「彩虹、惡魔表情符號」，所指之「5送1」於毒品暗語中係指賣毒咖啡包買5送1乙節，亦據證人乙○○分別證述如上，其所述暗語合於社會通念，該「彩虹、惡魔表情符號」並與被告於107年7月22日為警查獲時所扣得「DIABLO」彩色螺旋之外包裝互核相符，足以作為被告確有共同販賣第三級、第四級混合毒品未遂（即混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮之毒咖啡包）之犯行之積極證據。 ⒋而證人乙○○於警詢、偵訊，雖就109年6月4日購買愷他命之價格究為3600元或4200元有所差異，於原審則稱忘記實際價錢，證詞似有矛盾之處。然證人乙○○於原審審理時證稱：卷內「阿波波波」傳送圖片價格不同，是因為有時漲價、有時降價，伊與「阿波波波」聯繫時，只會講數量，跟來交易的人實際會面時，價錢會跟廣告看到的略有不同，實際價錢要以來交易的人說的為準等語（見原審卷第331頁至第348頁），是以前述109年6月4日購買愷他命之價格證述之差異，可能即係因廣告圖片與實際交易價格有落差之故，而警方於109 年6月4日均係提示證人乙○○微信所收受廣告圖片而為發問，證人乙○○不無可能就問題有所誤解，故應以其109年7月22日、7月24日證述之3600元較為可採。另辯護人雖於交互詰問時質疑為何證人可以確認109年6月4日交易毒品時所搭乘車輛為喜美品牌轎車，而非Honda品牌轎車（見原審卷第333頁至第334頁），然查證人乙○○已於同日證述時回答因喜歡汽車，對汽車品牌有了解，喜美汽車的特徵為H（見原審卷第333頁至第334頁），且台灣本田股份有限公司（即Honda Taiwan Co., Ltd.）於1974年第一代喜美（Honda Civic）引進我國，往後20年，Civic歷經五次改款，始終暢銷，「喜美」一詞幾乎成為當時本田在臺灣的代名詞，至今臺灣仍有許多的人把本田（HONDA）的汽車都叫做喜美（CIVIC），此為眾所周知之事實。由是更可知，證人乙○○歷次證述內容並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常情之處。上情均不足以對被告為有利之認定。 ⒌被告即為於109年6月4日17時許駕駛甲車與證人乙○○進行愷他命交易之人，亦為與「阿波波波」共同販賣第三級、第四級混合毒品（即「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包）未遂之人，均可以認定。㈢關於犯罪事實欄一、（二）部分： ⒈證人乙○○於109年7月22日警詢時證稱：警方已於109年7月22 日在臺中市○區○○○路0段00號前將暱稱「阿波波波」之犯嫌緝捕到案，我今天原先要以2200元購買1公克愷他命，109年7月22日向我販賣愷他命之犯罪嫌疑人為指認犯罪嫌疑人紀錄表之編號2等語（見偵卷第107頁至第108頁、第203頁至第204頁）；於109年7月24日偵查中結證證稱：「阿波波波」為指認口卡上編號2之人，7月22日與被告約見面是配合警方約被告出來要抓他，我事先與「阿波波波」約見面，警察要抓他，我與「阿波波波」約見面，但沒有講到要帶多少錢，7月22日我到查緝現場，坐在車上，沒有下車等語（見偵卷第227頁至第228頁）；於原審審理時證稱：伊109年7月22日有配合警方做誘捕偵查，我在微信上有傳信息也有打電話，只有說數量，沒有說價錢，當時說要2，（又改稱）但我之前警詢筆錄說是要以2200元購買1公克愷他命較實在，有的時間太久我會忘記，當時和對方大概約地點，就坐警車過去，微信內容都有給警察看，警察要我不要下車，我沒有看到過程，當天細節我現在想不起來等語（見原審卷第331頁至第348頁）。綜觀證人乙○○歷次證述內容，顯然於原審審理時證述內容對109年7月22日情況，尤其要購買愷他命之數量等節記憶較為模糊，然於較近時間之證述內容，其均能確認109年7月22日要交易之對象為被告無誤。另被告即為證人乙○○於109年6月4日交易愷他命之對象，業經本院認定如前，且證人乙○○於109年6月4日係購買「中美容」（即2公克愷他命毒品），如證人乙○○與「阿波波波」再次購買毒品（即回頭客）乙事與被告全然無涉，被告於109年7月22日豈會如此湊巧於證人乙○○與「阿波波波」約定之時間、到達證人乙○○ 與「阿波波波」約定之地點，且遭警當場查獲即攜有與「中美容」相同數量之毛重2公克愷他命？（臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表編號1，重量即載為2公克，見偵卷第51至52頁），故應以證人乙○○於原審所述其約定購毒之數量為2公克乙情，較為可採。其於警詢所述數量，應與事實不符，而無可採。又證人甲○○於原審審理時證稱：107年7月22日，其有其他同事陪同乙 ○○確認「阿波波波」所派遣的駕駛有無到達現場，如果到達了就可以直接誘捕，當下乙○○確認駕駛到達，三台偵防車就直接將被告車輛可移動地點封死，請被告下車，再依搜索票執行搜索等語，可知，警方逮捕被告前，有先與證人乙○○確認，則證人乙○○於警詢指認被告應無受警方逮捕行動之影響而有錯誤指認之可能。又證人乙○○於109年7月22日指認時，先經告知「真正犯罪嫌疑人未必存在於本指認照片內」後，再以複式照片進行指認，有臺中市政府警察局第四分局指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認犯罪嫌疑人姓名相片對照表（見109偵22647卷第109至113頁）。觀之提供指認之相片，均為年輕男子，並無特殊之傷疤或痣、臉型、胖瘦、髮型、髮色等明顯相異而具暗示性質之特別情形，且照片畫面清晰，非屬時間久遠之檔案資料，亦無模糊難辨之情形，是難認其指認程序有不當暗示可言。是被告之辯護人辯稱：證人乙○○受警方誘捕被告之影響、誘導，有錯誤指認被告係販賣毒品與伊之人之危險性，且警方設計之指認表特別凸顯被告一人，具有暗示性，恐誘導證人指認被告云云，核與事實不符，而無可採。 ⒉證人即警員甲○○於原審審理時結證證稱：我們在109年7 月22 日前就有跟乙○○電話聯繫，請她先到分局配合，因為案件是由偵查隊主要偵辦，派出所是協助，部分資料上才會有製作人偵查佐廖宗璿，是由他跟我們一起偵辦，也是該偵查佐廖宗璿陪同乙○○一起進行誘捕對話，約定地點部分，因為乙○○ 說她大部分都是在火車站附近交易毒品，所以就順其自然約在火車站附近，不要讓對方起疑，當日我們有三輛偵防車要誘捕被告，乙○○為了確保安全，不會讓她在偵防車上，是坐在第四部車，就是我車子的右後座，當時車輛由我同事駕駛，並有其他警員陪同乙○○確認「阿波波波」所派遣的駕駛有無到達現場，如果到達了就可以直接誘捕，且我們預先就知道被告會開BGV開頭的自小客車或自小客貨過來，也有向法院聲請搜索票，當下乙○○確認駕駛到達，三台偵防車就直接將被告車輛可移動地點封死，請被告下車，再依搜索票執行搜索，當時乙○○是購買2公克愷他命，所以有扣得1包2公克愷他命，白色夾鏈袋我印象中是放在駕駛座的扶手，但忘記是放在上層或下層，另外在方向盤前及儀表板縫隙有查扣毒品咖啡包，當時我們有詢問被告車內還有沒有其他毒品，毒咖啡包是被告主動提示的，車上好像不只這些，還有另一個包包裡面有毒咖啡包等語（見原審卷第348頁至第363頁）。證人即員警甲○○於原審證述該日查獲過程，內容自然流暢，再將其證述內容與前述證人乙○○歷次證述內容及證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片（見他卷第23頁至第27頁，偵卷第27頁至第30頁）互核，可見109年7月22日證人乙○○雖在另外一車，但確有和警方保持緊密聯繫，同步協助警察，對被告進行誘捕，其等證詞可信度極高。 ⒊而就被告為何於109年7月22日駕駛丙車前往臺中市○區○○○路0 段00號以及乙機車上為警所查獲之愷他命35包等節，被告於109年7月23日警詢時供稱：109年7月22日17時20分許在臺中市○○區○○街與○○○街口同意搜索乙機車，我持鑰匙開啟機車置物箱，當場查獲愷他命35包之過程屬實，該物品是朋友的，算是我和朋友購買的，買大量比較便宜，留下來自己用，毒品上手部分，伊只知道Facetime暱稱為「鴨頭」，我沒有記得帳號，109年7月22日我沒有到臺中市○區○○○路0段00號販賣毒品，我也不知道為何到那裡去，是「鴨頭」叫我過去等語（見偵卷第7頁至第13頁）；於109年7月23日偵查中供稱：109年7月22日我到臺中市○區○○○路0段00號，是要和對方買愷他命，對方就叫我過去該處，和該人用Facetime聯繫，叫做為「小鬼」，乙機車內東西不是我的，我是正要買，還沒有交易等語（見他卷第79頁至第81頁，偵卷第183頁至第185頁）；於同日法官訊問時供稱：109年7月22日我到臺中市○區○○○路0段00號，是要買愷他命，打電話給「鴨頭」，對方就叫我前往該處，乙機車內35包愷他命不是我的，是跟「鴨頭」購買，但還沒有交易，伊等約在乙機車那邊交易，他叫我把錢放在機車箱裡面，我當時還不知道愷他命已經放在乙機車裡，接到電話只有叫我去○○○路，沒有說明確指示要做什麼等語（見聲羈卷第15頁至第19頁）；於109年8月10日偵查中供稱：109月7月22日是要跟「鴨頭」買愷他命，我也是接到電話要去的等語（見他卷第99頁至第100頁，偵卷第273頁至第274頁）；於109年9月8日法官訊問時供稱：109月7月22日是要跟「小鬼」買愷他命，「小鬼」就是電話上的「鴨頭」，Facetime是寫「鴨頭」，「小鬼」是我對他的稱呼，我本來要向「小鬼」用1萬4000元買8公克愷他命，「小鬼」用Facetime跟我通話，跟我說他在大慶附近，就約在大慶車站，我沒有見過「小鬼」，但109年5月份也有和「小鬼」買過毒品，該次毒品是放在乙機車上，這次本來也是要用同樣方式交易，就是109年7月22日前一晚我用電話打給「小鬼」，跟「小鬼」說要量多的愷他命，隔天我再打給「小鬼」，說我錢不夠，要改少量的，「小鬼」就跟我約大慶車站附近，我知道乙機車位置，因為乙機車是我租的，我機車內的愷他命是「小鬼」放的，本來要跟我交易，「小鬼」知道乙機車位置，是因為我今年5月有多打一隻鑰匙給「小鬼」，放在乙機車後車箱，跟「小鬼」說機車沒有上鎖，讓他自己拿，當時有告訴「小鬼」乙機車位置，乙機車從5月到7月22日都在原地，109年7月22日原本要和「小鬼」買愷他命的價金尚未支付，「小鬼」會先放35包愷他命進去乙機車，是因為我之前就約好「小鬼」先放愷他命，我再放錢入乙機車車廂，以這種方式交易等語（見原審卷第27頁至第35頁）。觀諸被告前揭歷次供述內容之關鍵情節：(1)對109年7月22日其聯繫之對象暱稱為「小鬼」或「鴨頭」說詞不一，於109年9月8日訊問則改稱「小鬼」就是「鴨頭」；(2)對於其於109年7月22日前往臺中市○區○○○路0段00號之目的，或稱對方叫其過去該處沒有明確指示，或有稱是為了購買愷他命，且如雙方於電話中均未敘及具體目的，被告又為何會聽從「小鬼」或是「鴨頭」所言立刻驅車奔往該處；(3)對於乙機車內35包愷他命之歸屬，先稱「算是我和朋友購買的，買大量比較便宜，留下來自己用」，後改稱「是要交易，還沒交易」。可見多有更異其詞，尤以被告109年7月23日、9月8日二次經法官訊問供述內容觀之，被告有隨著詰問內容，而增添情節之情形。 ⒋況且，細繹被告109年9月8日訊問時之供述內容，被告對於10 9年7月22日係其帶同警方持鑰匙打開乙機車之情節，均不爭執，被告既然稱只知道「小鬼」或「鴨頭」暱稱，沒有見過面，其對乙機車所在位置既能清楚掌握，又持有乙機車鑰匙，如非被告當時遭警查獲，當可隨時前往乙機車停放地點，打開乙機車置物箱取走擺放於內之35包愷他命，被告又稱該次購買毒品價金尚未給付，於此前提下，為何「小鬼」即會將多達35包之愷他命毒品先行置放於乙機車置物箱內？被告與「小鬼」或「鴨頭」非親非故，難認有何特別信賴關係，為何約定被告於109年5月即特別打乙機車鑰匙交給「小鬼」或「鴨頭」，選用「先給貨，再付錢」此種與一般毒品「銀貨兩訖」之模式顯然未符之迂迴方式進行交易？實匪夷所思。被告所述內容，反與時下新興毒品販毒由一人負責發送廣告簡訊予不特定藥腳，並居間連繫藥腳與集團旗下販毒外務人員（俗稱：小蜜蜂、司機），小蜜蜂對外販售再回帳之行為模式較相近。再觀卷內臺中市政府警察局第四分局109年9月16日中市警四分偵字第1090045944號函附乙機車車行紀錄（見原審卷第67頁至第98頁），縱使剔除被告辯護人所質疑「無圖檔」或「車號由電腦判讀抓取錯誤」之部分（見原審卷第161頁），亦可見到有顯示乙機車完整車號圖檔部分，乙機車確有因移動而遭行車軌跡分析系統抓取之情況（諸如該車行軌跡第1份〈即原審卷第71頁至96頁〉中編號118、119 、135、139、174），與被告於109年9月8日訊問時供稱乙機車自109年5月至7月22日均停放原地未移動之情況，更是完全不同，顯見被告所述，係飾詞狡辯，實難採信。 ⒌而109年7月22日於乙機車內所查獲35包愷他命，連同同日被告於○○○路為警所查獲之1包愷他命，經送衛生福利部草屯療養院鑑定，其中檢品編號B0000000、編號B0000000、編號B0000000此3包愷他命，取樣得檢品編號編號B0000000，純質淨重已達8.8927公克（已超逾5公克），再經鑑驗單位依照檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗，推估檢品36包之愷他命總純質淨重達71.1577公克，有衛生福利部草屯療養院109年7月23日草療鑑字第1090700460號鑑驗書、109年7月23 日草療鑑字第1090722460號鑑驗書、109年7月30日草療鑑字第1090722461號鑑驗書、109年7月30日草療鑑字第1090700461號鑑驗書、109年7月30日草療鑑字第1090722461號鑑驗書可參（見偵卷第259頁至第267頁，原審卷第229至234頁），另證人即員警甲○○於原審審理時證稱：被告販賣毒品的時間沒有很固定，我們是依據調閱監視器發現甲車最後都會停在○○區○○街與○○○街附近的重劃區內，這部分是在109年7月22 日之前我們就有先調查，被告是單純停靠在路邊，沒有停車格，現場沒有監視器可以佐證，當時我們身上也沒有可以錄影的器材，但是當時我們都有看到被告在要出門時，或是偶爾在途中被告會回到○○街、○○○街去開啟乙機車車廂翻找東西，被告是開車過去停在機車旁邊，再下去取機車內的東西，我們看到被告有翻找東西的動作，合理懷疑是毒品上手把毒品放在機車車廂，如果被告販賣毒品數量不夠時就過去拿，109年6月4日至7月22日期間，我們調查過程中看過2至3次上述情況，我們109年7月22日逮捕被告後要前往被告的住所時，路途中有跟被告詢問，在車上他坦承有販賣毒品的行為，當時我們告知被告有看過他在乙機車上翻東西，並詢問被告是不是上手把毒品放在機車內，他再過去拿，這部分被告有承認，我們就再詢問被告當時上手是否已經把當日所要販賣的毒品放在機車內，被告說沒有，當天要出門前他有去看過，後來到達○○街、○○○街時，因為被告身上有乙機車的鑰匙，認乙機車是被告所使用，就依據搜索票搜索乙機車，當時是先由我下車用甲○○持有的鑰匙開啟機車置物箱，開啟時發現置物箱內有毒品，我就沒有先接觸被告，請同事將被告帶下車確認等語（見原審卷第348頁至第363頁）。由證人甲○○之前述證述內容，更可證明乙機車顯係由被告與其毒品上手共同使用，且其作用即包含做為置放毒品中繼地點之用，被告並得支配使用乙機車置物箱，乙機車內35包愷他命，連同109年7月22日被告於○○○路為警所查獲之1包愷他命，應即為被告與「阿波波波」共同持有之物。另被告於109年7月22日被告於○○○路為警所查獲之「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包1 3包，經送衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑定，其成分為混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮之第三級與第四級毒品混合物，再經鑑驗單位依照檢品成分、外觀、顏色，分別取樣併驗，推估該13包「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮總純質淨重為1.2070公克、硝西泮純度<1%，有內政部警政署刑事警察局109年10月17日刑鑑字第1090091667號鑑定書、衛生福利部草屯療養院109年7月23日草療鑑字第1090722460號鑑驗書、110年1月21日草療鑑字第1100100217號鑑驗書、110年1月27日草療鑑字第1100100218 號鑑驗書、110年7月16日草療檢字第第1102007359號函在卷可參（見偵卷第259至261頁，原審卷第227頁、第245頁至第253頁、第299頁），同應即為被告與「阿波波波」共同持有之物。 ⒍此外，更有證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片、原審法院109年度聲搜字第1096號搜索票影本、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場照片各2份（執行處所：臺中市○區○○○ 路0段00號前、臺中市○○區○○街與○○○街口）、自願受搜索同意書、丙車內扣案物照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中地檢署109年度保管字第2913號、109年度保管字第2913號、109年度安保字第1542號、109年度保管字第5171號扣押物品清單、原審法院109年度院安保字第13號、110年度院保字第38號扣押物品清單等件在卷可佐（見他卷第23頁至第27頁，偵卷第27頁至第30頁、第45頁至第72頁、第83頁至第98頁、第109頁至第113頁、第205頁至第209頁、第247頁，原審卷第187頁、第223頁至第225頁、第239頁、第243頁）。前述證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片（見他卷第23 頁至第27頁，偵卷第27頁至第30頁）中，「阿波波波」傳送廣告圖片內容中包含「5送1」、「彩虹、惡魔表情符號」，所指之「5送1」於毒品暗語中係指賣毒咖啡包買5送1乙節，亦據證人乙○○分別證述如上，其所述暗語合於社會通念，該「彩虹、惡魔表情符號」並與被告於107年7月22日為警查獲時所扣得「DIABLO」彩色螺旋之外包裝互核相符，足以作為被告確有共同販賣第三級、第四級混合毒品（即混合3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及硝西泮之毒咖啡包）之犯行之積極證據。 ⒎辯護人雖以證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片）及偵辦甲○○涉嫌毒品案手機對話譯文（見他卷第23頁至第27頁，偵卷第27頁至第30頁、第275頁），為被告辯稱：實際與「阿波波波」配合欲與證人乙○○進行毒品交易之人尚未到場云云。然觀前述訊息對話翻拍照片，對照被告於109 年7月22日遭警查獲並被限制自由之時間，確實證人乙○○與「阿波波波」於該時間點後仍有對話，然證人乙○○前述於原審證述內容，對當日記憶顯然已經模糊。而由上開對話內容與手機對話譯文，可見109年7月22日16時7分是由「阿波波波」主動以微信撥打電話與證人乙○○，證人乙○○該通電話中稱「阿你朋友怎麼沒到？」、證人阿波波波則回以「你在哪裡？」（完整對話內容詳卷），於結束該通電話後，「阿波波波」又於16時29分撥打電話又取消，後續傳送「你在哪裡？」、「你在哪裡？」貼圖、於16時46分許又撥打兩通電話取消，衡諸當日經過，證人乙○○於109年7月22日雖未下車，然其既與警方緊密配合，迄至16時7分時，豈可能不知悉被告已遭警逮捕？其反稱「阿你朋友怎麼沒到？」，可能是在場員警告知證人乙○○以如此方式欺瞞「阿波波波」，勿讓「阿波波波」起疑，以便當日如後續查緝順利，可能可以一併查獲「阿波波波」。「阿波波波」與證人乙○○並非熟識，如真實情況是證人乙○○爽約或無法聯繫，而導致毒品交易無法完成，「阿波波波」察覺有異後，理應聯繫與其合作販毒對象（即小蜜蜂），告知將交易取消，並不會執意堅持要將交易完成，方符常情。從上述被告遭警查獲並被限制自由之時間點後對話之發動者為「阿波波波」，且「阿波波波」後續屢次傳訊或試圖撥打電話給證人乙○○，「阿波波波」於對話與訊息時呈現焦急狀態，即可知「阿波波波」應是未獲被告回報毒品交易成功之聯繫，更無法聯繫上被告，方會有如此情狀，較為合理，並不足以此為有利於被告之認定。 ⒏被告即為於109年7月22日駕駛丙車準備與證人乙○○進行愷他命交易之人，亦為與「阿波波波」共同販賣第三級、第四級混合毒品（即「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包）未遂之人，均可以認定。㈣按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又舉凡參與買賣毒品之價、量、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品之行為，一經參與上揭作為，即為從事構成要件之行為，縱令係出於幫助之犯意，亦應論以共同販賣毒品而非幫助犯（最高法院108年度台上字第2961號判決參照）。被告於109年6月4日、7月22日既擔任收付款項、付取貨品之行為，均為從事構成要件之行為，各均應以與「阿波波波」共同販賣毒品（然依實際狀況，有既遂或未遂情況）論處。㈤按販賣毒品與合資購買、代為購買或原價轉讓而幫助他人施用毒品、與他人共同持有毒品或轉讓毒品，在外觀上雖均有授受毒品及現金之行為，但因其主觀上是否具有營利意圖而異其罪名之論斷；即販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故而，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款者，必主觀上無營利之意圖，而單純為助益、便利他人施用，始得僅論以施用毒品之幫助犯，苟已從中賺取價差或獲有利得，即難謂無營利之意圖，自應成立販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第709號判決意旨參照）。查被告與證人乙○○並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受重典，而協助完成毒品交易之可能，益見被告於109年6月4日與7月22日所為，主觀上均有營利之意圖甚明。㈥綜上，被告及其辯護人所辯，均係卸責之詞，要無可採。本件事證明確。被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑㈠就犯罪事實欄一、（一）部分，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於109年1月15日修正公布，自同年7月15日起施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；而109年7月15日生效施行後之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，另修正後毒品危害防制條例增訂之第9條第3項明定「犯前5條之罪（包括同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，參酌立法理由「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依增訂之毒品危害防制條例第9條第3項規範意旨，立法者係認為行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。本案犯罪事實欄一、（一）、（二）所指咖啡包，為混合二種以上且屬同一級別毒品，依修法前之司法審判實務所持法律見解，僅適用該級別毒品所定之法定刑，而依增訂之同條例第9條第3項規定，應適用該級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是經比較新舊法結果，修正後之加重其刑規定顯較不利於被告，且修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之法定刑，提高併科罰金刑之金額部份，顯然修正後之毒品危害條例第4條第3項之規定非較有利於被告，就犯罪事實欄一、（一）部分，本於統一性及整體性原則，依刑法第2條第1項前段之規定，爰一體適用被告行為時即109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例規定。㈡按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。次按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。由前述證人乙○○與「阿波波波」間微信訊息對話翻拍照片（見他卷第23頁至第27頁，偵卷第27頁至第30頁），當中所傳送廣告圖片，已足認被告與「阿波波波」就犯罪事實欄一、（一）、（二）均有著手對外銷售、行銷第三級愷他命及第三級、第四級混合毒品「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包，或尋找買主等已達著手販賣階段之行為，而該第三級、第四級混合毒品「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品、第四級毒品成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。㈢又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。又愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造者外，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥。而目前經核准登記之愷他命製劑均為針劑等情，為本案職務上所知之事實。又明知為偽藥而販賣者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，是犯罪事實欄一、（一）被告販賣愷他命之犯行，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。茲查修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，而藥事法第83 條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。是就販賣第三級毒品罪與販賣偽藥罪間，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告所為販賣第三級毒品犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。是核被告就犯罪事實欄一、（一）所為，係犯依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪，以及修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。而應依刑法第55條規定，從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪論處。至於被告販賣第三級、第四級毒品犯行前持有第三級、第四級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，而不另論罪。㈣明知為偽藥而販賣未遂者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為偽藥即愷他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，是犯罪事實欄一、（二）被告販賣愷他命未遂之犯行，除應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，而為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。茲查修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑，得併科1000 萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項販賣偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。是修正後毒品危害防制條例第4條第3項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷。核被告就犯罪事實欄一、（二）所為，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，以及修正後毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項、第4項之販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪，並依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定本刑，並加重至二分之一。而應依刑法第55條規定，從一重之販賣混合第三級、第四級二種以上毒品未遂罪論處。被告著手販賣第三級及著手販賣混合第三級、第四級二種以上毒品前持有逾純質淨重20公克以上之第三級毒品及持有第三級、第四級混合毒品之低度行為，應為其販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。㈤起訴意旨雖認被告如犯罪事實欄一、（二）所示，僅犯毒品危害防治條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，然同條例第9條第3項規定屬刑法分則加重之性質，應成立另一獨立之罪名，是起訴意旨，容有未洽，惟因基礎社會事實同一，且經本院告知被告上開等法條（見本院卷第151頁），已保障其防禦權之行使，爰變更起訴法條，附此敘明。㈥被告所犯上開二罪間，其犯罪時間、地點不同，可以區分，顯係犯意各別、行為互殊，應分論併罰。㈦被告與「阿波波波」就上揭犯行，均各有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。㈧犯罪事實欄一（二）部分，被告與「阿波波波」共同販賣混合第三級、第四級二種以上毒品，既尚未達既遂，應依刑法第25條第2項規定，按販賣混合第三級、第四級二種以上毒品既遂犯之刑減輕之。㈨修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，就犯罪事實欄一、（一）部分之被告犯行，經比較新舊法規定，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。依刑法第2條第1項前段規定，該部分應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。另就犯罪事實欄一、（二）部分則應適用被告行為時即修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。然查被告無論就犯罪事實欄一、(一)或（二）之犯行，於偵查及審理中均未曾坦承犯行，自無適用修正前或修正後毒品危害防制條第17條第2項減輕其刑之餘地。三、原審審理結果，認被告上揭犯行事證明確，而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項，修正後（即現行）毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項等規定，復審酌被告除107年曾因違反社會秩序維護法遭罰緩外，別無其他案件前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚佳，然被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟共同販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；被告犯後屢屢否認犯行之犯後態度，並考量其販賣毒品之對象、次數、所獲不法利益等尚非鉅大，惡性及情節均非重大等一切情狀，及斟酌其犯罪動機、目的、手段，被告自陳五專肄業，從事八大小吃部，月收4至5萬元，要扶養母親（見原審卷第378頁）等一切情狀，就其如犯罪事實欄一、(一)或（二）之犯行，分別量處如附表一主文欄所示之刑。併審酌被告時值壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會，及被告所犯如附表一所示之各罪，乃同一時期，相同類型、罪質及犯罪模式之犯行，併合處罰時其責任非難重複之程度相對較高等情，就被告所犯上開各罪併合定其應執行有期徒刑8年。就沒收部分，敘明㈠按犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第1項、第2項前段、第38條之2第2項定有明文。被告既稱扣案IPhone手機是與上手聯繫，扣案SAMSUNG手機是自己使用，與本案無關（見原審卷第375頁），就扣案IPhone手機不論是否為被告所有，均應宣告沒收。至扣案SAMSUNG手機1隻（附表三編號3）、空夾鏈袋1個（附表三編號5），依卷內資料難認與本案有關，爰不宣告沒收。㈡毒品危害防制條例第19條第2項所定應沒收之水、陸、空交通工具，應以屬被告所有，並專供犯第4條之罪所使用之交通工具為限，具體言之，即用以實現構成要件行為具有直接關聯的犯罪工具，該工具之使用性質具備有「專門」用以「促使」犯罪行為實現犯罪構成要件的犯罪物而言。公訴人復未提出其他事證佐證甲車、乙機車、丙車與被告本案毒品犯罪構成要件行為間存在「專門」用以「促使」實現犯罪之工具關聯性，應認僅屬偶然存在之相關物，並非直接供犯罪所用之物，自無從適用毒品危害防制條例第19條第2項規定予以宣告沒收，併予敘明。㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。又按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989號判決參照）。就犯罪事實欄一、（一）販賣愷他命所得款項3600元，為被告與「阿波波波」犯罪所得，因依卷內資料未能明確得知二人分配情況，爰依前述判決意旨，平均沒收之（即就被告部分，沒收1800元，計算式：36002=1800），並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另查被告就犯罪事實欄一（二）部分，因販賣毒品因未達既遂而尚未實際取得報酬，自毋庸宣告沒收。至於被告於109年7月22日為警查獲時，自被告處扣得1萬9700元（附表三編號4），尚難特定與本案有關，即難認前揭扣案現金為被告本案犯罪事實欄一（一）之犯罪所得，無法逕予宣告沒收，惟執行檢察官於日後執行被告前開未扣案之犯罪所得沒收及「追徵」時，得就此部分扣案之等值現金為「追徵」，併予說明。㈣按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨可資參照）。同理，本諸立法者亦有禁制第三、四級毒品之旨趣（此參照毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第1款均規定義務沒收，且依毒品危害防制條例第18條第1項中段規定，亦兼採行政上之沒入銷燬即明），在販賣、轉讓第三、四級毒品等同具有交付、收受毒品態樣之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下，為沒收之諭知，而無列為交付毒品一方之犯罪從刑之餘地。查犯罪事實欄一、（一）扣案如附表三編號1所示之物，經檢驗結果分別呈第三級毒品愷他命，惟均已交付證人乙○○，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地，自不在本案宣告沒收。然就附表二編號1所示愷他命1包，因尚未交付易手，未與被告販賣毒品未遂案件脫離關係，仍應宣告沒收。另就附表二編號2所示愷他命35包、附表二編號3所示「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包13包，均為違禁物，應於犯罪事實欄一、（二）主文下宣告沒收。而包裝上開毒品之包裝袋，必然沾染無法析離之微量毒品顆粒，故應將該包裝袋整體視為毒品，併依前述宣告沒收。至於上開宣告沒收之各項物品（即附表二編號1至編號3）因鑑定時採樣檢測，已耗損用罄而滅失不復存在之該部分檢品，自毋庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦符合罪刑相當原則、比例原則、公平原則，堪認允當。被告上訴，猶執前詞置辯，否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　4 　　日刑事第五庭審判長法　官鄭永玉法　官卓進仕法　官許文碩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官林育萱中　　華　　民　　國　　111 　年　　5 　　月　　4 　　日附表一編號對應犯罪事實主文 1 一、（一）甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表二編號4所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 一、（二）甲○○共同販賣混合第三級、第四級二種以上毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號1至編號4所示之物，均沒收。附表二編號內容備註 1 愷他命1包（含包裝袋1只）原審法院109年度院安保字第13號扣押物品清單編號1，臺中地檢署109年度安保字第1542號扣押物品清單編號1 2 愷他命35包（含包裝袋35只） 3 「DIABLO」彩色螺旋毒咖啡包13包（含包裝袋13只）原審法院109年度院安保字第13號扣押物品清單2，臺中地檢署109年度安保字第1542號扣押物品清單編號2 4 IPHONE手機1支〈IMEI：000000000000000〉。原審法院110年度院保字第38號扣押物品清單編號1，臺中地檢署109年度保管字第5171號扣押物品清單編號1 附表三編號內容備註 1 愷他命1包（含包裝袋1只）大墩派出所扣押物品目錄表（執行時間：109年6月4日17時0分至17時10分；執行處所：臺中市○區○○路0段000號前；受執行人：乙○○）（他卷第47頁）。 2 ①「SPORT」包裝內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡1包 ②「DIABLO」包裝內含第三毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、4-甲基乙基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之毒咖啡2包 ③以紫綠相間包裝內含第三級毒品亞甲基甲基卡西酮、二甲基卡西酮之毒咖啡1包原審法院109年度院安保字第13號扣押物品清單編號3至編號5，臺中地檢署109年度安保字第1542號扣押物品清單編號3至編號5 3 SAMSUNG手機1支〈IMEI：000000000000000〉。原審法院110年度院保字第38號扣押物品清單編號2，臺中地檢署109年度保管字第5171號扣押物品清單編號2 4 新臺幣1萬9700元臺中地檢署109年度保管字第2913號扣押清單 5 空夾鏈袋1個原審法院110年度院保字第38號扣押物品清單編號3，臺中地檢署109年度保管字第5171號扣押物品清單編號3 附錄論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。修正後毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第260號

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