111年度上訴字第2774號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：112 年 11 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度上訴字第2774號上訴人即被告張翼隆選任辯護人黃柏憲律師黃子菱律師陳頂新律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院110 年度重訴字第3號中華民國111年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第6723號、109年度偵字第 3577、6992號、110年度偵字第565號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。丁○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權貳年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾壹萬貳仟伍佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、丁○○自民國89年間起，即在苗栗縣卓蘭鎮公所（以下稱卓蘭鎮公所）民政課擔任約僱人員，於106年1月1日殯葬管理所（原屬民政課業務）成立後，即擔任殯葬管理所約僱人員，均辦理納骨塔相關業務及採購案業務（於108年2月12日轉調卓蘭鎮公所建設課），為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；戊○○（所犯借牌投標部分，由臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣8萬元確定）係鴻鏵國際有限公司（以下稱鴻鏵公司）負責人，從事室內裝修、工程、貿易往來等；賴木杉（所犯容許他人借牌投標部分，由臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3月，緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣8萬元確定）係巨匠土木包工業負責人；黃國豪（業經原審判決無罪確定）則係昌勝工程顧問股份有限公司（以下稱昌勝公司，負責人為癸○○）之工程師。二、緣卓蘭鎮公所為維護卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公神像，由丁○○於105年8月1日辦理「卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公修護工程」委託設計監造案之公開招標，由昌勝公司於105年8月15日以新臺幣（下同）41萬9032元得標。工程設計之初，因卓蘭鎮公所要求增列祭典法會採購項目及金額之需求，惟昌勝公司尚無設計祭典法會之經驗，便請丁○○提供過往卓蘭鎮納骨塔辦理祭典法會相關採購資料參考，丁○○即於105年9月23 日至29日間提供卓蘭鎮公所民政課105年8月24日簽及「廣易壇」道壇之「卓蘭鎮第一公墓納骨塔土地公退、請神法會」估價單與癸○○，癸○○再轉交與公司內部工程師吳靜宜，吳靜宜即依前開簽及估價單增列祭典法會之預算、單價分析及設計圖說。三、丁○○明知依政府採購法第6條規定機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，及同法第15條第2項規定，機關人員對於與採購有關之事項，涉及本人之利益時，應行迴避，同法第48條第1項、第50條第1項、第2項規定對於違反公平原則、應迴避而未迴避之影響採購公正之違反法令行為，應不予開標、決標予該廠商，或決標後、簽約後撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，以及同法第59條第1項規定廠商不得以支付他人佣金、比例金、仲介費、後謝金或其他不正利益為條件，促成採購契約之成立等情，詎仍基於對主管事務圖利之犯意：㈠於106年5月26日辦理「卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公修復工程」（以下稱本案工程）採購案公開招標前，為謀取本案工程採購案中祭典法會工項之報酬，即先於106年4月4日清明節後一週，向主持「廣易壇」道壇之道教法師子○○詢問是否願意承攬本案工程採購案所內含之相關法會並向其借用道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證，經子○○應允並提供前開證件與丁○○影印，其後卓蘭鎮公所於106年5月26日辦理本案工程採購案（標案案號：0000000000）公開招標，委請癸○○協助邀標，癸○○即請侑佺國際有限公司（以下稱侑佺公司）負責人辛○○向營造廠商邀標，辛○○再向戊○○邀標，戊○○閱覽相關招標公告、招標文件後，原預計領標、準備招標文件，惟卓蘭鎮公所於106年6月5日以本案工程採購案因圖面數量及施工天數錯誤為由，撤回招標案而暫歇。㈡在等待重新招標之際，丁○○假意可協助得標廠商辦理該工程採購案中之祭典法會工項，實則係欲藉此取得由其自身承做祭典法會相關工項以謀取不法利益，辛○○即告以戊○○倘得標本案工程採購案，須將祭典法會工項委由業主即卓蘭鎮公所人員承做等情。嗣後，丁○○為使戊○○順利得標，逕自於投標須知中，新增加有關廠商資格及應備文件等條件，亦即投標廠商須檢附道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等證明文件，於106年7月28日重新公告招標本案工程採購案（標案案號：0000000000）。戊○○與辛○○於同日以LINE通訊軟體談論本案工程採購案細節即如何檢附前開證明文件，其後辛○○遂向癸○○反映為何需要前開證明文件一事，癸○○復向丁○○ 反映，丁○○遂將子○○之道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證影本交與癸○○，由癸○○於106年8月9日截止投標之前，將子○○之前開證明文件交與辛○○，再由辛○○轉交與戊○○併其他資料進行投標。卓蘭鎮公所於106年8月9日開標時，計有天乙營造有限公司、九州土木工程有限公司、巨匠土木包工業（由戊○○向賴木杉借用牌照投標）、贊勝營造有限公司投標，惟天乙營造有限公司、九州土木工程有限公司均未檢附道教會員證及法師人員資格證件，而贊勝營造有限公司所檢附之大陸地區法師人員資格經審查判定不符合本案工程採購案之廠商資格規定，最終僅巨匠土木包工業檢附前開由丁○○提供之子○○道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證影本，而丁○○於開標會議現場知悉巨匠土木包工業投標文件係檢附其交付與癸○○之子○○前開證明文件，亦即巨匠土木包工業得標後，其自身將可承做祭典法會相關工項之事實，卻未依政府採購法第15條第2項規定進行迴避，主持人詹家榮於不知情下遂決標予戊○○所借用之巨匠土木包工業得標。嗣後因卓蘭鎮公所政風室於決標後，發覺投標廠商資格需檢附道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等情構成「有足以影響採購公正之違反或不當行為者」，遂簽奉卓蘭鎮長核示予以廢標。㈢丁○○為遂行牟取其不法之利益，接續於107年1月19日重新辦理本案工程採購案（標案案號：0000000000），改採評分及格最低標之決標方式，並於招標文件中之「苗栗縣卓蘭鎮公所投標廠商審查須知」，將法會法師等人員專業認證列為審查標準（配分5%），使戊○○之後以巨匠土木包工業名義投標時，因有檢附子○○之道教會員證及法師人員資格資料，將可取得該配分以增加得標之機會，然該次公開招標因投標廠商未達3家而流標。㈣丁○○復於107年2月1日重新招標，開標時除投標廠商大昇土木包工業投標文件未完備而資格不符外，僅戊○○以巨匠土木包工業名義投標並檢附子○○之道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證及其他投標文件，據以評分及格且為最低標。而丁○○明知其自身將負責祭典法會工項，卻仍未依政府採購法第15條第2項規定進行迴避，因而使戊○○所借牌使用之巨匠土木包工業得標。㈤其後丁○○於107年2月23日後某日與戊○○聯繫，確認開工日期及法會日期，並向戊○○表示其將負責施作祭典法會工項，且以契約價金作為對價，經戊○○應允，之後戊○○為使履約過程順利，遂詢問丁○○是否一併分包香爐更新工項，丁○○亦接續為圖不法之利益，遂應允並以契約價金作為對價。㈥嗣丁○○先於107年4月16日辦理退神及動土法會，以9萬5000元之費用委由子○○負責本案工程採購案中祭典法會工項中「誦經儀軌（含大法師1人、誦經法師4人以上、執法器法師3人）道教儀式」、「文疏、科儀（清晨開啟及各式妙經）道教儀式」、「音響管控人員」、「法場布置及租用」、「服務人員（4人）」等工料項目，另委請喬豪傳播企業社履行「法會用棚架（30尺，3格）」細項，其餘工料項目即「祭品費用（明細詳圖說L-06）」、「便當及雜項費用」則由丁○○自行購買或另找其他廠商配合辦理。其後，丁○○與戊○○ 相約於107年4月23日在苗栗縣○○鎮○○路00號之全家便利商店，由戊○○交付15萬元支票及現金14萬元與丁○○。丁○○復於10 7年4月30日以17萬6800元之價格，向罄鐘佛具有限公司（以下稱罄鐘公司）購買香爐2組，先行支付訂金8萬7000元，繼於107年6月9日指示罄鐘公司載送香爐至卓蘭鎮納骨塔，於107年6月10日、11日再支付尾款8萬9800元。丁○○亦以上開方式委由子○○舉行相關儀式，並自行購買或另找其他廠商配合辦理相關物品及布置，以完成卓蘭鎮公所於107年6月12日辦理之土地公迎神法會。嗣丁○○ 與戊○○再相約於107年6月20、21日在苗栗縣○○鎮○○路00號之全家便利商店交付其餘款項（含戊○○為湊整數而自願支付之 780元）即現金40萬8000元，是以戊○○共計交付69萬8000元與丁○○。其中，祭典法會工項中之「誦經儀軌(含大法師1人、誦經法師4人以上、執法器法師3人)道教儀式」、「文疏、科儀(清晨開啟及各式妙經)道教儀式」、「音響管控人員」、「法場布置及租用」、「服務人員(4人)」等細項，戊○ ○支付契約金額17萬1850元（每場法會）予丁○○，而丁○○實際僅支付予子○○9萬5000元（每場法會），是以每場法會獲取不法利益7萬6850元（計算式：000000-00000=76850），2場法會不法利益為15萬3700元（計算式:76850X2=153700）；戊○○支付香爐更新契約金額23萬5680元，而丁○○實際支付予罄鐘公司17萬6800元，不法利益為5萬8880元（計算式：000000-000000=58880），丁○○總計獲得如21萬2580元不法利益（詳如附表一、二、三所示，不含戊○○為湊整數而自願支付丁○○之780元）。四、嗣本案工程採購案於107年11、12月辦理結算階段，因卓蘭鎮公所要求本案工程結算書需檢附祭品購買憑證始辦理結算程序，昌勝公司工程師黃國豪遂向戊○○索取前開憑證，惟因戊○○認本案工程採購案中祭典法會工項係丁○○所辦理，相關單據均在丁○○處，是以要求黃國豪改向丁○○索取前開憑證。而黃國豪向丁○○索取前開憑證之際，丁○○明知其未經乙○○○○ 之同意或授權，且卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公修復工程採購案中「祭品費用（明細詳圖說L-06）」工料項目並非向乙○○ ○○所購買，竟基於行使偽造私文書及行使公務員登載不實公文書之犯意，將其先前預先以不詳方式取得之乙○○○○空白收據4張，於107年11、12月間，在卓蘭鎮公所辦公室交付與不知情之黃國豪，並指示黃國豪逕依契約所列祭品品項（水果類除外）登載於前開乙○○○○空白收據4張，即不實填載乙○○○ ○未曾銷售之麵線、米酒、玉米罐頭、泡麵、香菸、飲料、米粉、餅乾、杯水糖果、鰻魚罐頭、冬粉、三文魚罐頭、脆瓜罐頭、麵筋罐頭、蔭瓜罐頭、白米、法會用花卉等品項於前開收據上，並確認前開不實收據業已檢附於前開工程決算書無誤後，於本案工程決算書上蓋用其職名章而陳核以行使之，致使卓蘭鎮公所誤以為確實有向乙○○○○購買上開祭品，足以生損害於乙○○○○及卓蘭鎮公所工程決算書之正確性。五、案經法務部廉政署、法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之說明：一、證人即共同被告戊○○、證人子○○、癸○○、辛○○、丙○○、壬○○ 、黃國豪於調查站、廉政官詢問（以下稱警詢）時之證述，為上訴人即被告丁○○（以下稱被告）以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人就上開證人警詢時之證述爭執其證據能力，經核證人戊○○、子○○、癸○○、辛○○、丙○○、壬○○已於原審或本院審理中到庭作證，渠等於警詢時所為陳述，不符刑事訴訟法第159條之2、159條之3所定例外取得證據能力之要件，另本院並未引用證人黃國豪之警詢筆錄作為證據，是應認證人戊○○、子○○、癸○○、辛○○、丙○○、壬○○於警詢時所為陳述並無證據能力。至於辯護人固主張證人徐士凡、宋瑞堂、劉義豪、江芝嫻、劉榮皓、庚○○、張益國於警詢及偵查時所為陳述亦無證據能力（見原審卷一第271至277頁），惟本院並未引用該等證人於警、偵訊之陳述作為認定被告犯罪之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無，附此敘明。二、被告之辯護人另主張證人黃國豪、戊○○、子○○、癸○○、辛○○ 、壬○○、吳靜宜於檢察官偵查中所為證述為審判外陳述，無證據能力。然刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即以檢察官代表國家偵查、追訴犯罪，一般不致違法取供，乃以偵查中之供述，具有證據能力為原則，祇在具有顯不可信之情況，始例外剝奪其證據適格。申言之，抗辯例外情形存在者，須提出釋明或指出證明方法，不能空言主張。因此，若當事人就證人於偵查中之供述，無上揭例外情形爭執時，法院依其原則肯認具有證據能力，乃屬當然（最高法院106年度台上字第3700號、108年度台上字第1077號判決意旨參照）。本案以下所引用證人黃國豪、戊○○、子○○、癸○○、辛○○、壬○○、吳靜宜於偵查中向檢察官所為之陳述，均業經具結以擔保其憑信性，被告及辯護人並未釋明上開證人於偵查中所述有何顯不可信之情形，依上開說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。三、除前述證據外，本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及其辯護人在原審及本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。四、本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告矢口否認有何對主管事務圖利、行使偽造私文書、行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：犯罪事實三部分，伊並未委請癸○○協助邀標，而癸○○請辛○○向營造廠商邀標，辛 ○○再向戊○○邀標等節伊均不知情，伊將子○○之道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證影本交給癸○○，係因癸○○向伊稱105年間有工程需要奏（陞）職證等文件，但伊不確定伊交給癸○○的奏（陞）職證影本是否為巨匠土木包工業投標時檢附之奏（陞）職證影本；犯罪事實四部分，伊固有在本案工程決算書上蓋用伊職名章而陳核，惟並未交付乙○○○○之空白收據給黃國豪，亦未指示黃國豪如何填載收據云云。二、關於犯罪事實一、二之認定：被告自89年間起，即在卓蘭鎮公所民政課擔任約僱人員，於106年1月1日殯葬管理所（原屬民政課業務）成立後，即擔任殯葬管理所約僱人員，均辦理納骨塔相關業務及採購案業務（於108年2月12日轉調卓蘭鎮公所建設課），為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員；戊○○係鴻鏵公司負責人，從事室內裝修、工程、貿易往來等；賴木杉係巨匠土木包工業負責人；黃國豪則係昌勝公司（負責人為癸○○）僱用之工程師。緣卓蘭鎮公所為維護卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公神像，由被告於105年8月1日辦理「卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公修護工程」委託設計監造案公開招標，由昌勝公司於105年8月15日以41萬9032元得標。工程設計之初，因卓蘭鎮公所要求增列祭典法會採購項目及金額之需求，惟昌勝公司尚無設計祭典法會之經驗，便請被告提供過往卓蘭鎮納骨塔辦理祭典法會相關採購資料參考，而被告於105年9月23日至29日間提供卓蘭鎮公所民政課105年8月24日簽及「廣易壇」道壇之「卓蘭鎮第一公墓納骨塔土地公退、請神法會」估價單與癸○○，癸○○再轉交與昌勝公司內部工程師吳靜宜，吳靜宜即依前開簽及估價單增列祭典法會之預算、單價分析及設計圖說等情，業據被告供承在卷，核與證人即共同被告戊○○、黃國豪、賴木杉、證人癸○○、吳靜宜分別於檢察官偵查中及原審審理時具結證述之情節相符（見偵字第6723號卷一第211至216頁；偵字第6723號卷二第239至240頁、第245至251頁；他字第617號卷第230至232頁；原審卷二第86至105、166至218頁），並有「卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公修護工程」委託設計監造案（標案案號：0000000000）決標公告、01-卓蘭納骨塔廣場預算書-0000000.xls、02-卓蘭納骨塔廣場預算書-0000000.xls、02-卓蘭納骨塔廣場預算書0000000.xls、卓蘭鎮第一公墓納骨塔土地公退、請神法會、祭品明細表、卓蘭鎮公所民政課105年8月24日簽、本案工程採購案之單價分析表等在卷可稽（見偵字第565號卷一第97至98、106至109、111至112 頁；偵字第6723號卷三第157、377至389頁），此部分事實，均先堪予認定。三、關於犯罪事實三之認定：㈠本案工程採購案之招標、決標過程如下： ⒈於106年5月26日辦理本案工程採購案（標案案號：000000000 0）公開招標，嗣卓蘭鎮公所於106年6月5日以本案工程採購案因圖面數量及施工天數錯誤為由撤回招標案。 ⒉於106年7月28日重新公告招標本案工程採購案（標案案號：0 000000000），並於106年8月9日截止投標。卓蘭鎮公所於106年8月9日開標時，計有天乙營造有限公司、九州土木工程有限公司、巨匠土木包工業（由戊○○向賴木杉借用牌照投標）、贊勝營造有限公司投標，惟天乙營造有限公司、九州土木工程有限公司均未檢附道教會員證及法師人員資格，而贊勝營造有限公司所檢附之大陸地區法師人員資格經審查判定不符合本案工程採購案之廠商資格規定，最終僅巨匠土木包工業檢附子○○道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證，主持人詹家榮遂決標予戊○○所借用之巨匠土木包工業得標。然因卓蘭鎮公所政風室於決標後，發覺投標廠商資格需檢附道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等情構成「有足以影響採購公正之違反或不當行為者」，遂簽奉卓蘭鎮長核示予以廢標。 ⒊於107年1月19日重新辦理本案工程採購案（標案案號：00000 00000），改採評分及格最低標之決標方式，並於招標文件中之「苗栗縣卓蘭鎮公所投標廠商審查須知」，將法會法師等人員專業認證列為審查標準（配分5%），然該次公開招標因投標廠商未達3家而流標。 ⒋於107年2月1日重新招標，開標時除投標廠商大昇土木包工業投標文件未完備而資格不符外，僅戊○○以巨匠土木包工業名義投標並檢附子○○之道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證及其他投標文件，據以評分及格且為最低標，而由戊○○ 所使用之巨匠土木包工業得標。上開關於本案工程採購案招標、決標之客觀經過，業據被告供承在卷（見原審卷一第203至212頁），核與證人戊○○於檢察官偵查中及原審審理時具結證述之情節相符（見偵字第6723號卷一第211至216頁；偵字第6723號卷三第111至114頁；原審卷二第166至218頁），並有本案工程採購案（標案案號：0000000000）106年7月28日公開招標公告、投標須知、施工圖、本案工程採購案（標案案號：0000000000）106年8月17日無法決標公告、苗栗縣卓蘭鎮公所政風室106年8月15日簽、苗栗縣卓蘭鎮公所106年8月9日開標決標紀錄、巨匠土木包工業於本工程採購案（標案案號：0000000000）之投標文件、本案工程採購案（標案案號：0000000000）107年1月19日公開招標公告、投標廠商審查須知、107年1月30日流標紀錄、107年1月31日無法決標公告、本案工程採購案（標案案號：0000000000）107年2月1日公開招標公告、投標廠商審查須知、107年2月23日決標公告等在卷可稽（見廉政署3 卷第79至107、109至165、167至197頁），此部分事實，亦堪認定。㈡本案工程中之祭典法會確係由被告自行尋找承包廠商履行完成，連同香爐更新工項係由承包廠商交由被告履行完成，被告非但未予迴避，並以此名義收受承包廠商所支付之69萬8000元，並獲有不法利益21萬2580元：被告先於107年4月16日辦理退神及動土法會，以9萬5000元之費用委由子○○負責本案工程採購案中祭典法會工項中「誦經儀軌（含大法師1人、誦經法師4人以上、執法器法師3人）道教儀式」、「文疏、科儀（清晨開啟及各式妙經）道教儀式」、「音響管控人員」、「法場布置及租用」、「服務人員（4人）」等工料項目，另委請喬豪傳播企業社履行「法會用棚架(30尺，3格)」細項，其餘工料項目即「祭品費用(明細詳圖說L-06)」、「便當及雜項費用」則由被告自行購買或另找其他廠商配合辦理；被告與戊○○相約於107年4月 23日在苗栗縣○○鎮○○路00號之全家便利商店，由戊○○交付15 萬元支票及現金14萬元與被告；被告復於107年4月30日以17萬6800元之價格，向罄鐘公司購買香爐 2組，先行支付訂金8萬7000元，次於107年6月9日指示罄鐘公司載送香爐至卓蘭鎮納骨塔，於107年6月10日、11日再支付尾款8萬9800元。被告再以上開方式委由子○○舉行相關儀式，並自行購買或另找其他廠商配合辦理相關物品及布置，以完成卓蘭鎮公所於107年6月12日辦理之土地公迎神法會；嗣被告與戊○○再相約於107年6月20、21日在苗栗縣○○鎮○○路 00號之全家便利商店交付尾款即現金40萬8000元，是以戊○○ 共計交付69萬8000元（計算式：15萬元+14萬元+40萬8000元=69萬8000元）與被告。其中，祭典法會工項中之「誦經儀軌（含大法師1人、誦經法師4人以上、執法器法師3人）道教儀式」、「文疏、科儀（清晨開啟及各式妙經）道教儀式」、「音響管控人員」、「法場布置及租用」、「服務人員（4人）」等細項，被告實際僅支付子○ ○9萬5000元（每場法會），是以每場法會獲取不法利益7萬6 850元，2場法會不法利益為15萬3700元；香爐更新部分，戊○○支付契約金額23萬5680元予被告，而被告實際支付予罄鐘公司17萬6800元，被告獲取不法利益5萬8880元（另有戊○○ 為湊整數而自願支付之780元）等情，業據被告於原審準備程序及審理時供承在卷（見原審卷一第212至214頁；卷二第391、397頁），核與證人子○○、戊○○分別於偵查中及原審審理時具結證述之情節相符，並有本案工程契約（摘要）、本案工程採購案決算書（內附乙○○○○收據）、被告行動電話00 00000000號與子○○行動電話0000000000號之通聯紀錄、被告行動電話0000000000號與劉義豪行動電話0000000000號之通聯紀錄、卓蘭鎮公所殯葬管理所108年1月23日簽（附件包含喬豪傳播企業社107年4月16日及107年6月12日收據）、被告行動電話0000000000號與庚○○行動電話0000000000、電話00 00000000號之通聯紀錄、被告手機還原資料、罄鐘公司107 年6月9日請款單、被告行動電話0000000000號與戊○○行動電話0000000000號之通聯紀錄、卓蘭鎮農會108年7月16日卓鎮農信字第1082000712號函暨所附被告帳戶帳號00000000000000號交易明細、臺中商業銀行108年4月3日中業執字第1080009860號函暨所附戊○○帳號000000000000號、000000000000 號帳戶交易明細、臺中商業銀行109年1月9日中業執字第1090000581號函（台中商業銀行支票）、臺中商業銀行109年3 月11日中業執字第1090005987號函等在卷可稽（見偵字第565號卷一第235至238、239至264、417、419、431、441至443、445至448、449、451、453至457、459至464、465至467、469至480頁；偵字第6723號卷一第179至188頁；偵字第6723號卷三第75至77、205至207頁），此部分事實，亦堪認定。㈢本案工程採購案於106年5月26日公開招標前，被告先於106年 4月4日清明節後一週向主持「廣易壇」道壇之道教法師子○○ 詢問是否願意承攬本案工程採購案內含之相關法會並向其借用道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證，經子○○應允並提供前開證件與被告影印等情，業據證人子○○於偵查及原審審理時具結證述在卷（見他字第617號卷第287至291頁；原審卷二第40至42頁），並經被告於原審準備程序時表明不爭執（見原審卷一第217、219頁），此部分事實，同堪認定。至於被告雖辯稱：伊當時僅是詢問證人子○○「如果有機會的話」，是否願意承攬法會（見原審卷一第204頁；卷二第389頁），然證人子○○於原審審理時明確證稱：被告跟伊說土地公落成時有法會要請伊去做，伊就說好，當時被告並沒有附一些條件說要怎樣才能請伊去做等語（見原審卷二第62至63頁）。又被告於原審審理時翻異前詞，改稱：證人子○○於 89年時就已經提供過道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證給卓蘭鎮公所，所以伊沒有特別找證人子○○索取上開證件等語（見原審卷二第389頁），然其先於偵查中供稱：106年5、6月間，昌勝公司說有工程需要，問伊有無認識道教協會的人，伊就向子○○拿子○○的法師證等語（見偵6723號卷一第80頁），嗣於原審準備程序時供承有於106年4月4日清明節後一週向子○○借用道教會員證及奏（陞）職證等語（見原審卷一第204頁），再於原審審理時改稱並未特別找子○○索取上開證件等語（原審卷二第389頁），前後所述歧異甚大，已難遽信，且證人子○○於原審審理時證述：伊收到廉政署通知後有詢問被告，被告向伊稱本案要向廉政署稱是巨匠土木包工業去廟裡找伊來做法會的等語（見原審卷二第43至44頁），被告於原審審理時亦未曾質疑證人子○○上開證述之真實性，是證人子○○上開所述堪信為真實。而若被告確實未於106年4月4 日清明節後一週向證人子○○商借道教會員證及奏（陞）職證，其當無教唆證人子○○虛偽證稱係受巨匠土木包工業委託而承攬法會之必要，是被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，無從採信。㈣被告逕自於投標須知中，新增有關廠商資格及應備文件等條件，亦即投標廠商須檢附道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等證明文件，於106年7月28日重新公告招標卓蘭鎮納骨塔廣場及土地公修復工程採購案（標案案號：0000000000）；於107年1月19日重新辦理本案工程採購案（標案案號：0000000000），改採評分及格最低標之決標方式，並逕自於招標文件中之「苗栗縣卓蘭鎮公所投標廠商審查須知」，將法會法師等人員專業認證列為審查標準（配分5%）等事實，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷一第209至210頁；卷二第396頁），核與證人丙○○於原審審理時具結證述之情節相符（見原審卷二第9至38頁），並有本案工程採購案（標案案號：0000000000）106年7月28日公開招標公告、投標須知、施工圖、本案工程採購案（標案案號：0000000000）107年1月19日公開招標公告、投標廠商審查須知、107 年1月30日流標紀錄、107年1月31日無法決標公告等在卷可佐（見廉政署卷3第79至102頁、167至181頁），此部分事實亦堪認定。被告雖於原審準備程序及審理時均辯稱：本案工程採購案於106年5月26日公開招標時，投標須知中即已記載投標廠商須檢附道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等證明文件之條件，並非於106年7月28日重新公告招標時始增加上開條件等語（見原審卷一第204至205頁；卷二第396 頁），然經勾稽比對本案工程採購案分別於106年5月26日、106年7月28日公開招標之投標須知（見廉政署1-2卷第525至534、555至558頁），2次公開招標之投標須知雖均顯示為「106.1版」，然106年7月28日公開招標之投標須知第64點確實新增「6.本案工程誦經儀式採道教誦經儀軌，受雇人須領有道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等證明文件。」之記載，是被告上開辯解顯與客觀事證不符，無從憑採。另被告雖辯稱其於投標須知中新增投標廠商須檢附道教會員證及奏（陞）職證有經過上級同意等語（見原審二第396頁），然其已於原審審理時自承投標須知係由身為承辦人之其所簽擬（見原審卷二第396至397頁），是縱須經過其他主管同意始決行，亦屬其他主管是否尊重其所擬或與其有犯意聯絡而構成共同正犯之問題，要與被告本身之罪責無涉，是被告此一辯詞亦無足採信。㈤就被告輾轉經由癸○○、辛○○將子○○之道教會員證及奏（陞）職證交與戊○○以協助其得標，並於戊○○順利得標後要求承做祭典法會工項等節，經查： ⒈證人癸○○於偵查中及原審審理時具結證稱：伊是本案工程採購案之設計、監造廠商即昌勝公司之負責人，卓蘭鎮公所某次開會時，有說這個案子比較趕，請伊幫忙邀標，伊就請辛○○幫忙找廠商來投標，辛○○再向戊○○邀標，後來有廠商及辛 ○○來問伊本案工程採購案為何需要法師證，伊才去看招標文件，本來昌勝公司設計的圖說沒有要求這些證明文件，伊去詢問丁○○，丁○○就提供法師證影本給伊參考，106年7月28日後伊有將丁○○給伊的法師證資料提供給辛○○等語（見偵字第 6723號卷二第43至46頁；偵字第6723號卷三第441至444頁；原審卷二第86至105頁）。 ⒉證人辛○○於偵查中及原審審理時具結證稱：伊是侑佺公司負責人，侑佺公司從事材料買賣，戊○○過去曾跟侑佺公司買材料；昌勝公司的癸○○就本案工程採購案請伊幫忙找廠商來投標，伊遂向戊○○邀標，癸○○跟伊說法會是業主卓蘭鎮公所會負責處理，會由納骨塔那邊的人找廠商來做法會，伊也轉述給戊○○，戊○○才願意投標；後來標案上網後，伊有以LINE通訊軟體詢問戊○○是否符合投標資格，戊○○說有，對話中伊轉貼癸○○提到法師還要有道教執照的訊息，戊○○跟伊說沒辦法找，伊就說伊要去問癸○○，癸○○說也有其他廠商反應這個問題，說要去確認，確認後沒有回復伊，後來過一陣子癸○○有拿幾張放在牛皮紙袋中的A4尺寸文件給伊，請伊轉交給戊○○ ，伊當時沒有看文件的內容，就直接將文件拿給戊○○，伊不知後來戊○○如何取得法師證照，但伊將文件轉交給戊○○後，戊○○就再也沒有向伊反應過沒有法師證明如何投標的事等語（見他字第617號卷第337至339頁；原審卷二第65至85頁）。 ⒊證人戊○○於偵查中及原審審理時具結證稱：當初是材料商辛○○以電話向伊邀標，106年5月26日公開招標後，伊閱覽相關招標公告、招標文件後，原預計領標、準備招標文件，惟卓蘭鎮公所於106年6月5日以本案工程採購案有錯誤為由撤回招標案；106年7月28日重新公開招標前，辛○○就已經告訴伊法會到時候會由業主即卓蘭鎮公所人員來處理；106年7月28日再重新公開招標的那天，辛○○有以LINE通訊軟體提醒伊注意須有法師證照，伊問辛○○法師需要伊自己找嗎，辛○○回答其記得法會是業主自己要處理的，其會去問問看，後來辛○○在住處樓下將法師證影本等資料交給伊，當時資料是用牛皮紙袋裝著的，後來伊附在巨匠服務建議書裡的道教會員證及奏（陞）職證就是辛○○給伊的；決標後伊去卓蘭鎮公所詢問開工日期時，丁○○主動跟伊說法會部分讓其處理，金額就照得標的合約金額，伊想說丁○○是標案的主辦人，基於讓履約過程順利，就同意給丁○○承做，香爐部分伊也請丁○○順便幫忙處理，伊覺得是丁○○要施作法會的項目，才促成伊得標等語（見偵字第6723號卷一第211至216頁；偵字第6723號卷三第111至114頁；原審卷二第167至218頁）。證人戊○○另於本院證稱：當時辛○○說法會的部分，公所那邊會幫忙協助，因為我們一般工程不會去做到法會，法會的部分我忘記什麼時候跟他談，但是確定是在決標以後跟他談的。丁○○是這件案子的主辨，我去找他談開工時間，我有詢問工地現場在哪裡，然後跟他約時間去看現場，金爐的部分是很後面才講，金爐我自己有找，後來我又拜託他是不是請他幫我處理一下，因為金爐沒有那麼急迫，因為金爐我們是在後面才做上去，因為它是換上去而已。就法會的部分，我請他是不是看誰要幫我處理，因為辛○○之前就已經跟我說公所的人會來處理，辛○○在我要去投標之前有跟我們講，其中法會這一部分說公所那邊會處理。我有問過他，因為我說我們做工程，做法會不是我們的項目，至於公所的人是誰，他沒有跟我講。我決標當天就有找過承辦人丁○○，他說他們會處理，我決標之後，法會我完全沒有做，我只是參加而已。我們標工程，標多少錢，那我們去決算，決算書上面的錢，我們照預算的錢去填，我們並不需要任何的單據去給公所，我們只要開我們工程款項的發票給他，當初會計就很無理的要求我們要單據，我不同意，因為我標100元我要買10元的東西是我的自由，我不用把我的單據給你，才會他們後續有那個什麼偽造文書的事情出現。工程裡面，它本來預算書裡面，就有細項。實際上我這一件申請工程款也沒有附單據上去，那單據是他們去弄出來，我不知道怎麼回事。金爐的部分是我拜託他，順便幫我處理的，金爐的價格本身它就是包含運費，他的預算書上面的金額也是這樣子。預算書上面只寫金爐，沒有另外編運費，所以是包含運費跟安裝。以我們理解就是，我們當初標到這個案子，金爐我們就是要含安裝，不可能我買了金爐放旁邊，但安裝費用多少錢，我不知道。我是整個金爐的預算單價全部給他，其他的裡面到底含了什麼錢，我不清楚。我就是法會的金額給他，然後金爐的金額給他，我分次給他。我有參加法會，當天該有的東西都有，香爐最後也確實有安裝完成。我是依照得標的金額給丁○○去處理，所以法會怎麼辦以及香爐怎麼安置，他的花卉、運銷等等設備，跟我沒有關係，我只要完成就好，金額我都沒有扣，他要怎麼開銷、怎麼使用，與我都沒有關係等語（本院卷一第315至334頁）。證人戊○○於本院雖證稱法會部分是得標之後才與被告談，惟證人辛○○已證稱在投標之前即告知法會部分會由卓蘭鎮公所的人負責，並提供他相關資料，至於更換金爐部分，則是在更後面與被告談，因為金爐只是換上去而已，且均有依照得標的金額給被告。 ⒋核證人癸○○、辛○○、戊○○上開所述大致相符，且觀諸卷附辛○ ○與戊○○間之LINE對話紀錄，辛○○於106年7月28日11時36分詢問戊○○：「你看一下你有符合嗎？」，戊○○於同日11時38 分、42分回應：「有啊」、「卓蘭的嗎？」，辛○○於同日11 時59分回復：「是的」，並於同日12時5分傳送「哈哈...............法師還要有道教執照咧........」、「你仔細瞧瞧喔」之文字訊息，戊○○隨即於12時5分詢問：「法師我找嗎？」，辛○○則回答以：「這兩句話是設計說的」、「但是我記得當初說法會是業主處理的啊」，戊○○再回應以：「對啊」、「我沒叫人做怎找」等語（見偵字第6723號卷三第423至425頁），證人辛○○、戊○○以LINE通訊軟體為上開對話時，尚不知該等對話會供將來訴訟使用，是上開LINE對話紀錄憑信性甚高，足以佐證證人癸○○、辛○○、戊○○上開證述之真實性。 ⒌綜上，癸○○委請侑佺公司負責人辛○○向營造廠商邀標，辛○○向戊○○邀標標，嗣後辛○○並告以戊○○倘得標本案工程採購案，須將祭典法會工項委由業主即卓蘭鎮公所人員承做；本案工程採購案於106年7月28日重新公告招標，戊○○與辛○○ 於同日以LINE通訊軟體談論本案工程採購案細節即如何檢附前開證明文件，其後辛○○遂向癸○○反映為何需要前開證明文件一事，癸○○復向被告反映，被告遂將子○○之道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證影本交與癸○○，由癸○○於106 年8月9日截止投標之前，將子○○之前開證明文件交與辛○○，再由辛○○轉交與戊○○併其他資料進行投標；被告於107年2月 23日後某日與戊○○聯繫，確認開工日期等事項時，即向戊○○ 表示其將負責承做祭典法會工項，並以契約價金作為對價，同時戊○○基於讓履約過程順利，遂請被告一併辦理香爐更新工項，被告亦不知迴避而應允並以契約金額作為對價等情，均堪以認定。被告上開所辯伊均不知情云云，與上開證人互核相符之證述及LINE對話紀錄之客觀事證不符，自難憑採。⒍被告雖辯稱：是戊○○得標後再三請託伊才答應承做云云，然證人戊○○已於原審審理時明確證稱：伊一開始是想要自己做法會，想找還是可以找的到人來處理，如果當初丁○○沒有說要做，伊也是會自己找人來做，伊並無跟丁○○說法會伊請別人都不願意做，然後再三拜託丁○○幫伊處理法會等語（見原審卷二第192、196、217頁），較諸因自身人生地不熟即再三委託採購案之承辦人自行履行工項，證人戊○○上開所述可自行嘗試尋找分包廠商之情節顯然較符合採購常情，況被告於偵查中亦自承卓蘭鎮公所納骨塔以往以小額採購直接議價方式聘請之春秋法會法師，無須具備道教法師之認證（見偵字第6723號卷一第35頁），是被告於本案工程採購案之投標須知中新增道教證明文件之廠商資格限制，顯係為確保戊○○能順利得標，使其自身得以承做祭典法會工項，是被告辯稱是戊○○得標後再三請託其才答應承做云云，尚與本案事實經過不符，並無可採。㈥按政府採購法第15條第2項規定機關人員對於與採購有關之事項，涉及本人之利益時，應行迴避，該規定「有關之事項」範圍，政府採購法所定有關採購之各項程序均屬之；如某機關承辦採購人員甲對於所承辦之採購案件，於工程採購案籌備階段即已預先規劃部分採購項目由甲履行，並透過該工程之設計監造廠商或其友人協請向特定廠商乙邀標，同時向乙告知前開部分採購項目於決標後由該機關自行履行，乙應允，嗣後乙進行備標、投標並順利得標，甲遂聯繫乙並告知前開預先規劃部分採購項目由甲以個人名義履行，其後甲即自行尋找分包廠商並履行完成、向乙收取價金，因甲於工程採購案籌備階段即已預先規劃部分採購項目由甲履行，已涉及機關人員甲本人之利益，依政府採購法第15條第2項規定，甲對於與採購有關之事項，均應行迴避，有行政院公共工程委員會109年2月14日工程企字第1090001796號函、109年3月18日工程企字第1090004842號函及所附之意見附卷可憑（見偵字第565號卷一第113至115頁；偵字第6723號卷二第349至352頁）。綜據上開認定之事實可知，被告為謀取本案工程採購案中祭典法會工項之報酬，先向子○○詢問有無意願承做本案工程採購案之法會工項並向其借得道教會員證及奏（陞）職證，嗣為確保本案工程採購案由戊○○順利得標，於106 年7月28日重新公告招標之投標須知中新增投標廠商需檢附道教會員證及奏（陞）職證等證明文件之資格限制，再透過癸○○、辛○○將其預先向子○○商借之道教會員證及奏（陞）職證交與戊○○，嗣戊○○順利得標，然經卓蘭鎮公所予以廢標，被告遂改採異質採購最低標，將法師證明文件列為審查標準（5%），以避免限制競爭之疑慮，嗣戊○○仍順利得標，除原先已約定由業主即鎮公所承辦人即被告處理之祭典法會外，香爐更新部分為使履約過程順利，亦一併委由被告處理，而被告則約定由戊○○以契約價格支付，嗣被告即向戊○○收取共 69萬8000元，並自行尋找分包廠商履行完成，而從中謀取不法利益，此顯已涉及被告本人之利益而應予迴避卻未迴避，確已違反政府採購法第15條第2項規定。被告雖辯稱其當時不瞭解政府採購法相關規定，然被告已在卓蘭鎮公所辦理採購業務數年，業據其自承在卷（見原審卷二第386頁），是其對於政府採購法相關規定自難諉為不知，況公務人員於承辦事務時，如涉及本人或親屬利益應行迴避，此為一般人所知之常識，被告辯稱其當時不知政府採購法有上開規定云云，要屬事後卸責之詞，無從憑採。㈦就被告其餘辯解不採納之理由： ⒈被告固辯稱：伊將子○○之道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證影本交給癸○○，係因癸○○向伊稱105年間有工程需要奏（陞）職證等文件等語。然經原審詢以係何工程有上開需求，被告僅答稱：癸○○沒有說等語（見原審卷一第205 至206頁），且證人癸○○於偵查中及原審審理時明確證稱：除本案工程採購案外，並無其他標案有用到道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等道教證明文件之情況等語（見偵字第6723號卷三第442頁；原審卷二第104頁），是被告上開辯解核與卷證不符，難以憑採。 ⒉被告另辯稱：伊不確定伊交給癸○○的奏（陞）職證影本是否為巨匠土木包工業投標時檢附之奏（陞）職證影本等語。然稽諸巨匠土木包工業所檢送之本案工程服務建議書及在昌勝公司電腦硬碟內扣得之檔案名稱「img-000000000」pdf檔文件內容（見廉政署3卷第399、402至403頁），可知昌勝公司於107年4月10日以前即取得前開證明文件並掃描之，且本案工程服務建議書與昌勝公司上開掃描檔中道教會員證之影印噪點相同，應係同一份資料，是戊○○取得奏（陞）職證等文件之來源確係昌勝公司，已堪認定。被告上開辯解與客觀事證顯然不符，不足採信。 ⒊被告復辯稱：辛○○向戊○○邀標等情伊均不知情等語。然證人戊○○於原審審理時證稱：伊於108年5月15日收到廉政署通知書後有打丁○○的手機，一開始丁○○沒接電話，後來伊與丁○○約108年5月15日後某日在泰安休息站見面，到約定見面的日期，伊依約到泰安休息站後打給丁○○，丁○○隔幾分鐘後以公共電話回撥伊的手機稱改約在龍德家商之後往昌勝公司旁的馬路見面，當時丁○○開一臺深色的車，伊到場後丁○○說廉政會找伊應該是因為有人檢舉，如廉政署有問到本案法師的部分，叫伊要回答法師是伊自己在卓蘭鎮的大廟問到的，不要說法師是丁○○找的等語（見原審卷二第197頁），由被告於本案開始偵查後刻意僅以公共電話聯繫戊○○、避免在所持用行動電話中談論本案事宜等顧忌遭監聽之舉動、見面時向戊○○稱應係遭人檢舉及教唆證人戊○○ 偽證等言行舉止，足見其清楚知悉自身本案所為之違法性，所辯均不知情云云，顯難採信。 ⒋被告又辯稱，香爐更新部分之費用，除給付罄鐘佛具行之17萬6800元外，另尚有金爐安裝費用，但因安裝之人已往生，故無法提出此部分證據，惟聲請傳喚證人即卓蘭鎮殯葬管理所所長丙○○、罄鐘公司負責人庚○○及函詢臺中市星相卜卦堪輿職業工會監事會召集人吳藴澄以證明有關此部分費用。惟查，證人丙○○於本院證稱：本件金爐的採購、安裝、驗收，我不清楚，罄鐘佛具行送來的金爐是否有包含安裝的費用，這問題細節太小，我沒有辦法記起來等語（本院卷第59至65頁）；證人庚○○於本院證稱：有關本案金爐的價格是2尺銅爐包腳蓋足雙層壓頂8萬7000元一座，二座總共是17萬4000元，再加4包香灰總共2800元，所以總價是17萬6800 元，是我本人運送的，運送到納骨塔公墓那邊，沒有做安裝，我們只有開請款單，沒有開收據，我不曉得這個金爐是要給鎮公所的，我是載到納骨塔等語（本院卷二第187至193頁）。至於臺中市星相卜卦堪輿職業工會監事會召集人吳藴澄則函覆本院「本人從未受本案當事人丁○○委請擔任該址堪輿及安座老師，亦不認識丁○○及不知其委任之辯護人為何？故該案之辯護人向鈞院請求本人提供專業意見，本人實感訝異。本案當事人當初委請哪一位老師堪輿及安座，本人不得而知，而每位堪輿老師之收費並不相同，先予說明。本人服務項目，只有堪輿方位鑑定服務，不含設備與施工等。本人從事墓地堪輿鑑定收費從6000元至22000元之間不等，主要視服務項目多寡而定，且會先向客戶報價確認無誤後，才會前去墓地、寶塔作堪輿服務，堪輿服務費用包括堪輿費用、交通車資、用餐費。本人收費標準詳如下附錄所示：大師算算網站。」而其所列之服務收費項目，則未包括金爐安裝，有其所寫之資料附卷可稽（本院卷第297、298頁），故亦無從證明本案金爐確有支付所謂之安裝費用，即有找人堪輿及安裝須何費用，況依卓蘭鎮公所詳細價目表[契約]中，工程項目「香爐更新」項目，亦僅有「（含基座、頂蓋、基礎及吊車費）」，並無被告所稱之安裝費用，證人戊○○於本院亦證稱：更換金爐部分，則是在後面才與被告談，因為金爐只是換上去而已等語（本院卷一第320頁），從而被告主張有此部分安裝費用支出，則無證據足以認定。故本案香爐更新部分，被告實際僅支付罄鐘公司17萬6800元，此外並無其他費用支出，是被告此部分所辯，亦無足採。四、關於犯罪事實四之認定：㈠本案工程採購案於107年11、12月辦理結算階段，因卓蘭鎮公所要求本案工程結算書需檢附祭品購買憑證始辦理結算程序，昌勝公司工程師黃國豪遂向戊○○索取前開憑證，惟因戊○○ 認本案工程採購案中祭典法會工項係被告所辦理，相關單據均在被告處，是以要求黃國豪改向被告索取前開憑證等情，業經證人戊○○於偵查中及原審審理時、證人黃國豪於偵查中具結證述一致（見偵字第6723號卷一第211至216頁；偵字第6723號卷二第239至240頁；偵字第6723號卷三第111至114頁；原審卷二第166至218頁），被告於原審審理時亦坦承黃國豪確有向其索討收據（見原審卷二第397頁），是此部分事實，先堪予認定。㈡被告有於107年11、12月間，在卓蘭鎮公所辦公室交付乙○ ○○○空白收據4張與黃國豪，並指示黃國豪逕依契約所列祭品品項（水果類除外）登載於前開乙○○○○空白收據4張，即不實填載乙○○○○未曾銷售之麵線、米酒、玉米罐頭、泡麵、香菸、飲料、米粉、餅乾、杯水糖果、鰻魚罐頭、冬粉、三文魚罐頭、脆瓜罐頭、麵筋罐頭、蔭瓜罐頭、白米、法會用花卉等品項於前開收據之事實，業經黃國豪於偵查中、原審審理時證述、供述在卷（見偵字第6723號卷二第240頁；原審卷一第125至127頁），核其前後所述一致，且證人戊○○亦於偵查中及原審審理時證稱：本案工程採購案後續核銷時，卓蘭鎮公所要求提供祭品單據，伊跟被告反應，被告就從皮包拿出4張空白收據令伊自己填寫，然法會非伊舉辦，祭品亦非伊所購買，故伊請丁○○自行處理等語（見原審卷二第179 、187頁），證人戊○○就被告自何處取出空白收據、空白收據之張數等節均能清楚證述，當非憑空杜撰，其證述足以佐證證人黃國豪上開證述之真實性。是被告有於107年11、12 月間，在卓蘭鎮公所辦公室交付乙○○○○空白收據4張與黃國豪，並指示黃國豪逕依契約所列祭品品項（水果類除外）登載於前開乙○○○○空白收據4張乙情，洵堪認定。㈢證人壬○○於偵查中及原審審理時具結證稱：伊在卓蘭鎮公所擔任清潔隊員，與被告為同事，乙○○○○的收據是伊在開立的，附於決算書內之乙○○○○收據4張，其上之店章、負責人印章均為真正，但卓蘭鎮公所於107年4月16日、同年6月12日舉辦本案工程2次祭典法會時，沒有人向伊買過祭品，伊未曾出於己意交付空白收據給他人，亦未授權被告填寫乙○○○○ 之空白收據等語（見原審卷二第219至231頁），足認被告係以不詳方式取得乙○○○○之空白收據4張後，確實未經乙○○○○ 之同意或授權，即將該等收據交與黃國豪填寫。㈣被告本於卓蘭鎮公所採購承辦人之身分，明知前開收據係其利用黃國豪所偽造，且本案工程之法會祭品並非向乙○○○○所購買，竟將前開偽造之不實收據檢附於本案工程決算書內，並於工程決算書上蓋用其職名章而陳核以行使之，核屬行使偽造私文書及行使公務員登載不實公文書之行為無訛。被告雖辯稱：伊的審核方式只是大致看過，確定法會跟這些物品有關連性，也確定法會上有看到這些東西等語（見原審卷二第393頁），然查，本案工程決算書雖屬設計、監造廠商昌勝公司所製作，惟被告身為本案工程採購案之承辦人，就該決算書自仍負有審核之義務，被告亦於原審審理時供承：如卓蘭鎮公所主計人員要求昌勝公司補提收據後，昌勝公司所補提收據上之品項明顯不是用於本案之祭品，伊身為承辦人員會將之退件等語（見原審卷二第402頁），是本案尚無從因被告供稱其僅係大致審查等語，即為其有利之認定。五、至於證人即福昇廣告社負責人蘇宏昇於本院證稱：被告有於107年間向伊訂購2條紅布條並付款（本院卷二第66至68頁）、證人即甲○○○○○○○○○於本院證稱：法會有春季、秋季我知道，被告有開單叫我準備祭品，普渡也有，每次都大約2、3萬元，每年都差不多，被告都有拿錢給我，我知道他納骨塔要拜拜，我不知道要拜土地公等語（本院卷二第76至84頁），惟檢察官起訴或本院均未認定被告有詐取此部分金額，故上開2人於本院之證述，自無從為有利於被告之認定。另辯護人聲請函調卓蘭鎮公所104年至106年春、秋季法會及107 年春季法會、卓蘭鎮納骨塔重陽法會勞務採購案，欲供作被告於本案工程實際花費之價目參考依據（本院卷一第167頁），而本院亦依其聲請函調，惟因上開法會之採購招標係各自獨立辦理，預算花費、得標廠商亦均不同，自無從比附援引，亦難採為有利或不利被告之認定，附此敘明。六、綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。參、論罪科刑部分：一、被告對於主管之本案工程採購事務，明知祭典法會、香爐更新等工項由其履行已涉及其本人之利益，自應依法迴避，詎仍以犯罪事實欄三所示方式圖自己不法利益，並因而獲得利益，是核被告就犯罪事實三所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪；另被告就犯罪事實四所為，則係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪。二、犯罪事實欄三部分，被告先於投標須知中，新增加投標廠商須檢附道教會員證及法師人員資格之奏（陞）職證等證明文件之資格限制，嗣該次標案經廢標後，改採評分及格最低標之決標方式，並逕自於招標文件中之「苗栗縣卓蘭鎮公所投標廠商審查須知」，將法會法師等人員專業認證列為審查標準（配分5%），嗣並承做祭典法會及香爐更新工項且取得不法利益等行為，係基於同一犯罪決意所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以對主管事務圖利罪之接續犯，僅成立一罪。三、犯罪事實四部分，被告利用不知情之黃國豪為上開行使偽造私文書犯行，為間接正犯。被告偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，另其於公文書上不實登載之低度行為，亦為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。四、被告就犯罪事實欄三、四所示犯行，係基於一個整體犯罪計畫，即其先以犯罪事實欄三之方式圖自己不法之利益，而於本案工程採購案辦理結算階段，因戊○○認本案工程採購案中祭典法會工項係被告辦理，遂要求黃國豪向被告索取憑證，被告則將其先前以不詳方式所取得之乙○○○○空白收據4張交付與不知情之黃國豪，並指示黃國豪逕依契約所列祭品品項（水果類除外）登載於前開乙○○○○空白收據4張，且確認前開不實收據業已檢附前開工程決算書後，於本案工程決算書上蓋用其職名章而陳核以行使之，致使卓蘭鎮公所誤以為確實有向乙○○○○購買上開祭品，足以生損害於乙○○○○及卓蘭鎮公所工程決算書之正確性，即其主觀上係基於單一之犯意（即為獲取上開不法利益）而為上開各行為，客觀上亦係指示不知情之黃國豪逕依契約所列祭品品項(水果類除外）填載在乙○○○○空白收據4張上，且其為本案承辦人，事先即知辦理決算時須在本案工程決算書上蓋用其職名章而陳核行使，並提供於不詳時地所取得之乙○○○○空白收據4張予不知情之黃國豪填載行使，所實行行使偽造私文書罪及行使公務員登載不實公文書罪之行為有局部同一或重疊之情形，應評價為刑法上之一行為，以免過度評價。是被告係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以對主管事務圖利罪處斷。公訴意旨認三罪應予分論併罰，容有誤會。肆、撤銷改判之理由：一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠關於祭典法會部分，依卓蘭鎮公所詳細價目表[契約]所載，共舉辦2場法會，每場單價230770元（參偵6723號卷一第477頁），而祭典法會之工料項目，則包括如附表一所載各項，以及法會用棚架（30尺 30格）單價10311元、祭品費用36727元、便當及雜項費用11882元（參同上卷第479頁），而附表一所載工料部分則係由被告委由證人子○○辦理，其餘部分則係由被告自行辦理（此部分檢察官並未舉證被告亦獲有不法利益，亦未據檢察官起訴）。而附表一所載工料部內，戊○○支付被告之金額為171850元，被告實際支付子○○之金額則為95000元，故每場祭典法會之差額為76850元，2場法會之差額合計153700元，則應屬被告之不法獲利金額。另香爐更新部分，被告實際支付罄鐘公司17萬6800元，而戊○○支付部分一共是69萬8000元，已如前述，是被告之犯罪所得應為21萬2580元（詳如附表一、二、三所示），原審誤認係33萬1200元，尚有誤會，此影響被告圖利金額及犯罪所得之認定。㈡依前開所述，被告係以一行為觸犯上開對主管事務圖利罪、行使偽造私文書罪及行使公務員登載不實公文書罪三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以對主管事務圖利罪處斷，原審僅認被告所犯行使偽造私文書罪及行使公務員登載不實公文書罪二罪間為想像競合犯，而與對主管事務圖利罪部分則分論併罰，依上開說明，亦有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，且經辯護人於本院辯論時為上開指摘，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。二、爰審酌被告於原審審理時自陳現以務農為業、月收入約3萬元、家中有父母、未成年子女及配偶須其扶養之生活狀況、專科畢業之教育程度（見原審卷二第403頁）；被告於偵查以迄本院審理時均未能坦承犯行，並曾教唆證人子○○、戊○○ 偽證（雖因欠缺期待可能性而不另構成犯罪，然此一積極妨礙司法調查之行為仍應列入犯罪後態度予以考量）之犯罪後態度，並參酌其所得利益之金額等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。三、按貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決參照），爰依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。四、沒收：㈠證人戊○○共計交付被告69萬8000元，關於祭典法會部分，依卓蘭鎮公所詳細價目表[契約]所載，共舉辦2場法會，每場單價230770元（參偵6723號卷一第477頁），而祭典法會之工料項目，則包括如附表一所載各項及法會用棚架（30尺 30格）單價10311元、祭品費用36727元、便當及雜項費用11882元（參同上卷第479頁），而附表一所載工料部分則係由被告委由證人子○○辦理，其餘部分則係由被告自行辦理。然附表一所載工料部內，戊○○支付被告之金額為171850元，被告支付子○○則95000元，至其餘由被告辦理部分則為58920元（計算式：10311+36727+11882=58920元），故每場祭典法會之差額為76850元，2場法會之差額合計153700元，則應屬被告之不法獲利金額。另香爐更新部分，戊○○支付契約金額 23萬5680元予被告，而被告則僅有實際支付罄鐘公司17萬6800元，並無證據證明其有另支付所謂之香爐安裝費用，已如前述，故此部分之不法獲利金額為5萬8880元（計算式:000000-000000=58880），故被告之犯罪所得共21萬2580元（計算式：153700+58880=212580，不含戊○○為湊整數而自願交付之780元），此部分應為被告本案之犯罪所得，自應諭知沒收，且因未扣案，故於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪事實四部分，乙○○○○收據4紙上之「乙○○○○」發票章及「壬○○」私章印文均為真正，並非刑法第219條所規範之偽造印文，自無庸宣告沒收。又前揭收據雖係被告犯偽造私文書罪所生之物，然該私文書既已由被告陳核上級主管，已非被告所有之物，復非被告之主管無正當理由取得，亦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官王清杰、己○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11 　　月　　9　　日刑事第七庭　審判長法　官　郭瑞祥法　官　許文碩法　官　王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高勳楠中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　9 　　日附錄本案論罪法條全文：貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表一工料項目契約單價（戊○○支付價格）新臺幣/元丁○○支付子○○費用「誦經儀軌(含大法師1人、誦經法師4人以上、執法器法師3人)道教儀式」 98200 95000 「文疏、科儀(清晨開啟及各式妙經)道教儀式」 19640 「音響管控人員」 14730 「法場布置及租用」 29460 「服務人員(4人)」 9820 總計（單一場法會） 171850 95000 差額（單一場法會） 76850 附表二工料項目契約單價（戊○○支付價格）新臺幣/元丁○○支付罄鐘佛具公司費用香爐更新 235680 176800 差額 58880 附表三涉案工項祭典法會(2場) 香爐更新利潤金額 000000(00000*2) 58880 總計不法獲利金額 212580

臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第2774號

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