臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

葉可瀚

指定辯護人

本院公設辯護人陳秋靜

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院111年度訴字第283號中華民國111年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署111年度軍少連偵字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案審理範圍：參諸修正刑事訴訟法第348 條第3 項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本件依檢察官上訴書記載，係針對原審之量刑及諭知附條件緩刑不服提起上訴，公訴檢察官於本院亦陳明係就原審之量刑一部上訴等語（本院卷第60頁)，依前述說明，本院僅就原審判決量刑暨宣告緩刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。

二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實、罪名㈠犯罪事實：乙○○（行為時為00歲）知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2 條第2項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重逾5公克以上、販賣，竟與風○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，行為時係12歲以上未滿18歲少年）、鄧永昌（所涉違反毒品危害防制條例犯行，業經原審法院以110年度訴字第425號刑事判決判處有期徒刑2年）共同基於意圖販賣混和兩種以上第三級毒品以營利之犯意，並利用行為時為12歲以上未滿14歲之少年曾○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷），推由風○○於110年3月31日某時，在網際網路抖音平台TikTok，以暱稱「JingYou Fong」名義，張貼「苗栗營（咖啡圖案）」之販賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包訊息。適桃園市政府警察局大園分局草漯派出所警員發現後，與風○○聯繫，佯裝欲購買毒品詢問相關訊息，雙方乃談妥以新臺幣1萬6千元價格交易48包內含前述成分之第三級毒品咖啡包（另再外加贈送4包，全部預計交付52包），並約定在苗栗縣○○市○○里○○○00號前交易，風○○及曾○○遂於翌日（4月1日）晚上7時10分許，共同騎機車抵達上開約定地點，由曾○○確認買者身分後，風○○再以手機通訊軟體FACETIME聯繫乙○○出貨，乙○○再以其Iphone X廠牌行動電話（門號0000000000號，未扣案），撥打如附表編號2所示鄧永昌行動電話，聯絡鄧永昌出貨，鄧永昌遂於同日晚上7時30分許，搭乘不知情之○○○（起訴書誤載為○○○，業經檢察官另為不起訴處分確定）駕駛之白牌車到上述地點交貨，為警當場查獲，並扣得附表編號1所示之第三級毒品咖啡包52包及編號2、3、4、5所示之行動電話，因而販賣混和兩種以上第三級毒品未遂。

㈡所犯罪名：毒品危害防制條例第9條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。

三、刑之加重、減輕之說明

㈠被告乙○○（下稱被告）販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9 條第3 項規定，加重其刑。

㈡被告已著手於販賣毒品行為之實行，惟因警員喬裝之買家自始即無購買毒品真意，因而未能得手而未遂，考量被告所為之所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。

㈢被告於偵查、原審及本院審理時，均就本案犯行自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

四、本院之判斷

㈠檢察官上訴雖以：「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」、「被告有下列情形之一者，以不宣告緩刑為宜：⑴犯最輕本刑為一年以上有期徒刑以上之刑之罪。⑵犯罪行為嚴重侵害個人法益、影響社會治安或國家利益。」法院加強緩刑宣告實施要點第2點、第7點分別訂有明文。本件查獲被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之次數雖僅1次，然此次所查獲被告持有之扣案毒品高達52包，且與風姓少年、曾姓少年、鄧永昌等人形成招攬生意、調度貨源、供貨等明確分工之銷售鏈，甚且還有買48包送4包等優惠活動，顯見被告從事販賣毒品之行為非偶然為之，其惡行並非輕微；且毒品咖啡包成分複雜不明，可能導致激烈之人體反應，不僅傷害人體健康，更可能致死，本案被告犯行雖屬未遂，然並非係被告主動悔悟而中止犯行，係因警方偵查作為而未遂，並無較其他販賣毒品未遂者更具應予輕判之情形，本案如非經警喬裝買家購買而予以扣案，毒品勢必流出而殘害大眾，非可因其毒品含量低、被定位為娛樂用毒品等情，即認此類毒品危害輕微，而低估販賣咖啡包毒品之惡性。是原判決對被告處以輕度刑期，給予緩刑宣告，並僅附以180小時義務勞務及法治教育2場次之條件，量刑難謂允當等語。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為不當或違法。原審就本案之量刑，已本於被告之責任為基礎，依刑法第57條各款規定具體審酌(原判決第7頁第19行至31行)，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，自不得指為不當或違法。另緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，亦屬審判上之職權。至「法院加強緩刑宣告實施要點」，乃司法院為加強妥適運用緩刑制度，而訂定該實施要點，供法院斟酌緩刑宣告，並非據此剝奪或限縮法官審酌個案情節適切緩刑宣告之裁量權限。查原審判決就其諭知被告附條件緩刑之理由，已詳予說明：「本院審酌其犯後均能坦認犯行，且深表悔意；蓋刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。而被告乙○○未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該，惟歷經本案偵、審程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使被告乙○○尊重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認有課予被告乙○○一定負擔之必要，爰參酌被告乙○○之年紀、職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告乙○○應於緩刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告乙○○於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的」等語，經核尚屬妥適。本院復審之被告行為時年僅00歲，且其因原行使負擔○○○子女權利義務之○○死亡，於108年10月2日經法院裁定改由苗栗縣政府社會處處長監護（參被告個人戶籍資料），顯示被告於行為時尚○○○，且係處於無家庭、親族教養、照護之失怙失恃狀態，另被告雖參與本案犯行，惟係分擔傳達訊息之工作，並非第一線出面洽談交易或提供、接觸毒品之人，角色相對輕微，原審因之給予被告自新機會，諭知如上內容之附條件緩刑宣告，並無違法或不當。基上所述，檢察官就原審判決刑之部分提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林圳義提起公訴，檢察官吳宛真提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。