臺灣高等法院 臺中分院111年度侵上訴字第60號

• 裁判案由: 妨害性自主罪等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 08 月 30 日
• 當事人: 蕭鐿權（原名：蕭閔浩）

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度侵上訴字第60號
上 訴 人
即 被 告 蕭鐿權（原名蕭閔浩）

選任辯護人 游子毅律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度侵訴字第177號，中華民國111年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第11758、18112號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乘機性交罪部分撤銷。
丁○○犯乘機性交罪，處有期徒刑叁年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○（原名蕭閔浩）與乙○（真實姓名、年籍詳卷）為男女
朋友。其與乙○交往期間，竟基於無故竊錄他人非公開活動及身體隱私之犯意，以其所使用之手機攝影功能，未得其女友乙○之同意，在乙○不知之情形下，於原判決附表所示之時
間、地點，竊錄乙○對其口交或性交之影像。嗣於109年3月1
4日凌晨2時許，丁○○又以同一手法竊錄原判決附表編號6影
像之過程中，為乙○發覺，乙○當下檢查丁○○之手機，另發現
其他時間其與丁○○之性愛影像，丁○○隨即將手機搶回，自行
刪除原判決附表編號6所示影像及乙○所發現之其他私自竊錄
之性愛影像。乙○復於109年3月17日，與丁○○相約在臺中市
西區美村路某咖啡廳談判，乙○再度檢查丁○○手機，因而發
現如原判決附表編號1至5所示之性愛影像，因而報警循線查悉上情。
二、丁○○與代號AB000-A109183號（年籍詳卷，下稱甲○）為朋友
關係，丁○○於109年3月7日22時許，主動傳訊息邀請甲○至臺
中市西區中美街自立商店飲酒，隨後2人再共同前往臺中市
中區中華夜市某酒吧續攤，於109年3月8日凌晨1時許結束，丁○○向甲○表示當日沒有地方睡，能否睡甲○住處，甲○因與
丁○○甚為熟識，且時間已晚，遂同意丁○○之要求，丁○○即與
甲○共同回到甲○位於臺中市西區向上路之租屋處（地址詳卷
）。丁○○於同日凌晨2時許，知悉甲○飲酒後服用鎮靜安眠藥
物後入睡，趁甲○酒後及服用鎮靜安眠藥物，意識不清不知抗拒及不能抗拒之機會，竟基於乘機性交、無故竊錄他人非公開活動及身體隱私之犯意，脫去甲○穿著之衣物，撫摸甲○
身體及以生殖器靠近甲○嘴部，壓著甲○頭部要甲○對其口交
，甲○雖有察覺，但因服用鎮靜安眠藥物及酒後，不能抗拒，丁○○隨後再以其生殖器插入甲○陰道內，而與甲○為性交行
為1次，過程中丁○○未得甲○同意，仍打開其手機攝影功能拍
攝甲○之下體，隨後躺在甲○身邊睡覺，甲○醒來後發現上情
，因害怕其男友知情，影響對甲○之感情，遂不敢告訴他人，僅要求丁○○刪除影片。嗣於109年3月17日，丁○○與其女友
乙○談判之時，乙○發現丁○○手機內之上開甲○之下體影像，
質問丁○○，丁○○始將上開影像刪除。乙○因發現丁○○之感情
背叛行為，於是將此事透過IG之私訊功能通知甲○，甲○始知
丁○○未刪除上開影片，因而報警循線查悉上情。
三、案經乙○訴由臺中市政府警察局第二分局、甲○訴由臺中市政
府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、上訴人即被告丁○○（下稱被告）上訴理由稱：就事實一即原
判決附表編號1至6所示犯罪部分，請審酌被告僅為高中肄業，謀職不易，相對薪水不高，雖原審給予被告易科罰金之刑，然其定應執行有期徒刑1年，對經濟不寬裕之被告而言，
自屬沉重，請能再予酌減等語，於本院準備程序並明示就原審判決犯罪事實一部分，針對量刑提起一部上訴之旨（見本院卷64頁）。是以，依刑事訴訟法第348條第3項之規定，原審判決所認定之事實一即原判決附表編號1至6所示犯罪部分，本院僅就此部分關於宣告刑及定應執行刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍。另就事實二部分，本院仍應依法全部審理之。
二、證據能力：
㈠按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字
第3258號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查乙○與甲○以IG訊息對話，乙
○告知甲○遭被告偷拍之事實，甲○回答：「我知道，我喝醉
了那天，我警告他過了，他說他會刪掉，謝謝你，很謝謝你跟我說，我這幾天每天都很焦慮，因為我那天喝醉還有吃安眠藥我完全沒辦法反應」等語，就乙○與甲○事後有聯繫之事
實，該IG對話係屬物證，應具有證據能力。至對話內容就被告是否有偷拍行為及甲○當時是否有喝醉並吃安眠藥以至無法反應等事實，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且並無同法第159條之1至159條之5例外得做為證據之情形，依上開規定應無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。而當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年
度台上3677、857、4129號判決參照）。經查，關於本案卷
內供述證據之證據能力，除前述乙○與甲○IG對話紀錄之外，
對於本判決所引用之供述證據（包括甲○警詢筆錄），被告及辯護人已於原審準備程序、審理時均明示同意作為證據使用（見原審侵訴卷第204、275頁），復審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案之證據，且已就上開證據為調查辯論，自不許於上訴審再事爭執其證據能力，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，業經原審及本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定事實二所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有與甲○發生性行為，並無故竊錄甲○下體影
像等情，然否認有何乘機性交之犯行，於原審及本院辯稱：我們喝完酒到甲○家，她家有二個房間，一間是給貓咪睡的，一間是她的房間，我提出說另一間是給貓睡的，我只能跟妳睡同一間，當下她沒有拒絕。她先在房間化妝台前脫隱形眼鏡卸妝時我先去洗澡，我洗完澡，她已經躺在床上，她只有穿上衣跟内褲，沒有蓋被子。口交部分我不可能硬把她的嘴巴打開，關於性行為部分我有撫摸她，脫她的内褲時，她主動把屁股撅起來，讓我可以順利脫掉褲子，我覺得當時甲○的神智是清楚的。且乙○發現有影片後，甲○也不是當下就
報警，是大約一個禮拜才跟我要談和解，後來我沒有履行，甲○才報警等語。辯護人則略以：對於甲○與被告的性交行為
應屬合意，但甲○說她有服用安眠藥，被告對此不知情，況且甲○真有服用藥物之事，也無證據可以證明，且就時間差而言，甲○卸妝後倘真有服用安眠藥，被告洗澡出來，甲○藥
效尚未開始，被告跟甲○認識大概六年，之前有跟甲○發生過
一次性行為，案發當時他們一起喝酒，被告跟甲○講：「我今天可不可以住妳家？」甲○講她自己一個人住，以甲○的社
交跟智識經驗，可推論出甲○可能想像到當晚可能會發生性行為，依常理孤男寡女共處一室，這是有可能推想到的狀況，甲○還是讓被告去她家，後來回到家被告去洗澡，以一個男生洗澡時間大概是十分鐘，出來看到甲○在床上，以甲○吃
安眠藥到藥效發生的時間，實在難以想像甲○是不能反抗的狀態，被告應該是想之前他接近甲○，甲○也沒有反抗那應該
是同意，就發生了性行為，被告主觀上沒有性侵的想法。又甲○於警詢筆錄自陳當時已經有一位交往5年的男友，已經論
及婚嫁，觀諸本件案發當下甲○未採行報警、取證或驗傷等手段保全證據，而係多日後經乙○告知被告有偷拍影片後才提出告訴，則甲○是否係出於愧對男友為向其認錯並給予交代之心態抑或基於內心愧對男友及乙○而陳述有所誇大渲染，致設詞隱瞞合意性交？已非全然無疑。準此，甲○所為指述非全然無佯言之動機。至於被告與甲○和解係因甲○知道被
告拍攝其私密部位，情緒大崩潰，被告為安撫甲○情緒才迎合她，希望她能平靜一點、心情好一點，不要有自殺的想法才和解等詞，為被告置辯。
二、經查：
㈠被告與甲○為朋友關係，109年3月8日凌晨1時許飲酒結束後，
即共同回到甲○租屋處，被告有在甲○房間內，與甲○口交及
以其生殖器插入甲○陰道內，而與甲○為性交行為，過程中蕭
閔浩未得甲○同意，無故竊錄甲○下體影像等情，業據被告於
警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見偵18112卷第35至43、85至87頁，原審侵訴卷第80、268、437、440頁），並經證人乙○（見偵18112卷第101至103頁)、甲○（見
偵18112卷第46至52頁，原審侵訴卷第411至431頁）分別證
述在卷，復有109年4月24日員警職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲○109年4月23日繪製之現場圖、被告簽發面額新臺幣（下同）50萬元本票、臺中市政府警察局第一分局繼中派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、性侵害案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件驗證同意書、衛生福利部臺中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、被告簽立之和解書、被告與甲○、甲○男友、甲○友人LIN
E對話紀錄截圖等在卷可稽（見偵18112號卷第27至29、53至59、61、65至69頁，原審不公開卷第3、7至9、13、15至31
頁)。是被告就其有於如事實二所載對甲○無故竊錄犯行部分
之任意性自白，及與甲○發生性行為等情，核與事實相符，堪予採信。此部分之事實，首堪認定。
㈡被告被訴乘機性交之犯行部分，被告及辯護人雖以前詞置辯，然查：
⒈甲○於警詢中證稱：被告跟我說他當天沒有地方睡，當下我想
說時間已經很晚了，打算隔天再告訴我男友，所以我跟他就一同搭乘計程車前往我在臺中市西區的租屋處。大約（109
年3月8日凌晨）1時30分許到達我租屋處樓下，我將他的包
包放在隔壁房間，並告知他當天晚上睡那間房間，然後我說我隔天還要上班，所以要回自己房間吃安眠藥睡覺了，他說他要去洗澡，我回應好，那我要先睡了。後來我因為服用安眠藥後睡著後沒多久，我就發現有人在侵入我身體，而且我身上沒有穿任何一件衣服，被告那時一絲不掛的坐在我大腿上，隨後用他的生殖器插入我的陰道，當下我覺得很不舒服，但因為吃藥導致身體沒有力氣，所以我沒有辦法反抗，我還看到他坐在我的身體上，用他的手機拍我的身體我不知道他是在拍我的臉還是我的生殖器，後來我又睡著了。隔天早上9點我醒過來，被告睡在我的旁邊，我問他昨天是不是有
對我做那件事情，並用手機拍我？他說有。同一天大約10時我有主動打LINE電話給他，請他把我的裸照都刪掉，因為我很害怕被別人知道這件事情，被告當下有跟我說好。接下來的一個禮拜，我跟被告都沒有聯絡，只是有一天被告的女友因為誤會我是他們感情的第三者，所以他女友用IG傳訊息告訴我說我被拍裸照了，他女友後來有給我她的電話，我打給她跟她解釋當天我是被強迫的，她女友不相信我，說要找我跟被告出來三個人對質，後來我為了要確認我的裸照有沒有完全被刪除，所以就約被告在我家樓下見面，被告有跟我道歉，並讓我檢查他的手機確定沒有我的裸照，我一再跟他確認還有沒有其他地方有我的照片？是不是有傳給其他人？他就開始不耐煩、態度不好，然後他就走了，後來我自己情緒也開始不穩定，才決定告訴我的朋友等語（見偵18112卷第45至52頁）；於原審審理中證稱：我回家卸完妝之後就去吃
安眠藥了，時間點我沒辦法確定，沒有隔很久，到家卸妝完，大約十分鐘，我就吃藥了。當時我跟被告一起回家，我將他的背包放在隔壁房間，我叫他睡隔壁房間，把他的東西放在隔壁房間，我就跟他說：「那我要去卸妝、吃藥、睡覺了。」我就睡著了，然後我隱約覺得有人在我身上，我想要反抗，可是我沒有力氣，我反抗一下子之後就又睡著了，直到後來我發現有閃光燈在閃，我眼睛有打開，我好像看到有人坐在我身上開閃光燈，後來我又睡著了。當時我穿一件長的T恤，類似洋裝的那種T恤睡覺，下半身穿短褲。直到隔天早上起床的時候發現被告躺在我旁邊，我就問他是不是有對我做那件事情，還有是不是用手機拍我，他說是，我就請他趕快離開我家，他就離開了。後來被告的女朋友乙○，從被告手機看到，傳訊息跟我說我被偷拍了，我才知道他沒有把照片刪除。他女友以為我是第三者，我有告知她我不是，我是被強行的，所以我就跟被告聯絡，麻煩他自己去跟他女朋友解釋清楚，我質問他為什麼照片還在，他說他確定他照片已經刪除了，然後我們有約出來看手機照片有沒有確定刪除，他有給我檢查手機，那時候已經沒有看到照片了等語(見原
審侵訴卷第410至415頁）。甲○就本案前後發生之經過，於警詢及原審審理中之證述大致相符，且無刻意誇大、渲染被害情節、明顯矛盾或不合常理之處，應無捏造不實誣陷被告之可能，且乙○於偵訊時證稱：事情發生當時，我有到那個女生（指甲○，下同）的社群軟體IG留言，有給她訊息提醒她，如果你不知道自己被拍的話，你自己以後要注意，結果那個女生收到我訊息就打電話给蕭閔浩，蕭閔浩在我旁邊，就問我為什麼要聯絡那個女生，蕭閔浩就跟我說，那是我和他的事情，和那個女生沒有關係。後來我和那個女生還有見面，因為我搞不清楚狀況，我和那個女生，及那個女生的一個女生朋友，三個人一起見面，談論這件事情，後來那個女生跟我說，她不是有意願的，她不知道應該怎麼做，我就跟她說，去和他談談看，那個女生有錄音。我發現那些照片和影片，去跟那個女生留言，那個女生表現的很驚恐、害怕。那個女生有跟我解釋，他們喝完酒後，原本蕭閔浩要去住另一個男性友人家，後來，蕭閔浩跟去跟那個女生說，男性友人有女朋友，不方便打擾他，才去那個女生家等語（見偵18112卷第101至103、105頁)，乙○陳述之經過亦與甲○之陳述
相合，參以乙○與甲○間確實有以IG聯繫之事實（見偵18112
不公開卷第24頁編號4），更可徵甲○之證述實在非虛。辯護
人雖辯稱乙○於偵查中之證述係轉述甲○陳述之累積證據，無
從作為甲○指述之補強證據云云。然上開乙○所證述者，乃陳
述親身經歷過程及其對甲○的情緒感受，並非單純轉述甲○之
陳述，尚與被害人陳述具同一性之累積證據明顯有別，非可混為一談。辯護人此部分所辯，即無可採。
⒉被害人就被害經過所為之指述，固不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。惟茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院105年度台上字第2797號判決參
照）。再查，本件證人即告訴人甲○之證詞，除上開乙○之證
述及IG對話紀錄外，甲○證稱當時因飲酒後服用助眠及抗焦慮藥物，而有精神不佳不能抗拒之情形（見原審卷第419頁
），業據台中市開心房身心診所函覆：「甲○於107年1月8日
來院初診，斷續於本院就診，109年初未開立抗鬱劑，主要
以鎮靜安眠藥物治療；於109年10月6日因情緒低落、負向思考合併予以抗鬱劑治療。鎮靜安眠藥物合併酒精使用一般可能有加成效果」等語，有台中市開心房身心診所110年11月23日開心房身心診所字第110112301號函、診斷證明書、用藥紀錄、服用藥物查詢資料等在卷可憑（見原審侵訴卷第295
頁，原審不公開卷第45至61頁），故甲○所服用之鎮靜安眠藥物，本身即有令人昏睡之效果，且鎮靜作用快速，搭配酒精更有加成之效果，是甲○證稱其因藥物作用而處於意識不清類似精神障礙之相類情形，堪認與事實相符，而可採信。被告於事發後傳訊息給甲○，向甲○表達歉意，內容為：「喬
治（即被告）真的對妳非常的抱歉，我該做的都做了，希望妳可以告訴我該怎麼彌補我這樣的過錯，希望妳可以給我一次彌補的機會，妳不要再難過了，這一切都是我造成的，我跟妳說聲對不起，真的對不起，請給我一個機會彌補」等語，又傳訊息給甲○之男友，討論賠償事宜，並簽發面額50萬元之本票1紙作為賠償，有LINE對話紀錄、本票影本在卷可
稽（見偵18112不公開卷第23至31頁，偵18112卷第61頁)，
若被告並無趁機對甲○為性交行為，而係雙方合意為之，被告自無須於事後多次傳訊息向甲○表示歉意，並明確自稱犯下錯誤，更無須簽立50萬元本票作為賠償，被告及辯護人所辯實與常情有違，自無可採，況辯稱被告曾與甲○合意發生過性行為云云，然此部分並無任何證據可資佐證，縱使有其事，事過境遷，亦無足認此次甲○即係與之合意性交，自難對被告為有利之認定。
㈢辯護人於本院主張：依照台中市開心房身心診所函文可知，該診所於109年10月6日始開立抗鬱劑治療，故本件案發期間109年3月7日當晚甲○是不可能服用，且甲○自陳所有藥物都
是來自該診所，甲○於原審證述其於案發當晚有服用診所開立之抗焦慮藥物與客觀事實存有矛盾，請再函詢開心房身心診所是否有於案發前開立抗憂鬱藥物予甲○等語。惟「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。查服用藥物確切之作用時間，因個人體質，當時環境條件等狀況均有所不同，並無完全一致之情形，又甲○當時與被告相約飲酒，並飲用1杯梅酒
及2杯Shot，已有一定程度之酒精濃度，依照前述卷附身心
診所函文所檢附之甲○病例資料，顯示甲○確實有持續於該身
心診所就診，最接近本案犯行之就診日期即為109年3月6日
，僅相隔1日（見原審侵訴卷第329頁）；而109年3月6日身
心診所醫師所開立之鎮靜安眠藥物，為鎮靜給藥及失眠、焦慮狀態等適應症用藥，藥物之副作用有昏睡、嗜睡、暈眩等等，有上開藥物查詢資料可佐（見原審不公開卷第55至61頁），前述身心診所函覆原審亦說明上開鎮靜安眠藥物合併酒精使用一般可能有加成效果甚明，足見甲○飲酒後服用上開鎮靜安眠藥物，藥物作用時間快速且經酒精作用有加成效果，確有使甲○達類似精神障礙，不能或不知抗拒之情形，且本案事證已明，核無函詢身心診所是否有於案發前開立抗憂鬱藥物予甲○之必要，辯護人之抗辯及證據調查聲請，即難採憑，應予駁回。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告事實二之犯行，洵堪認定，應依法論科。
叁、撤銷改判（事實二）部分：
一、按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他諸如昏暈、酣眠、酒醉等相類之情形，不能或不知抗拒而為性交為構成要件；所謂不能或不知抗拒，係指乘被害人因上開精神障礙等情形，對於外界事物失去知覺，或其意識之辨別能力顯著降低，已無自由決定其意思或瞭解其行為效果，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院103年度台上字第3613號判決意旨參照）。查被告
雖非具醫療專業之人，亦不確知乙曾經服用何種藥物，然對於精神或意識狀態，不難由常人依一般、客觀之觀察，予以判斷，本案被告利用甲○飲酒及服用鎮靜安眠藥物後意識不清，且全身無力而不能抗拒之機會，對甲○為性交之行為，業如前述，自應符合上開乘機性交罪之構成要件甚明。
二、故核被告就事實二所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪及刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及
身體隱私部位罪。被告對甲○乘機性交同時以手機拍攝甲○非
公開活動及私密部位，係一行為同時觸犯上開2罪，為想像
競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之乘機性交罪處斷。
三、被告前曾因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以106年度
中交簡字第1225號判處有期徒刑4月確定，於106年12月29日易科罰金執行完畢，108年間再犯詐欺罪，經臺灣臺中地方
法院以108年簡字第1520號判處有期徒刑4月，於109年2月12日易科罰金執行完畢等情，經檢察官主張，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第38、130頁），被
告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑
以上之罪，構成累犯。審酌被告所犯上述前案與本案之罪質雖不同，然均屬故意犯罪，被告一再故意犯罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，且依被告本案犯罪情節觀之，依刑法第47條第1項規定加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加
重其刑（依刑事裁判書類簡化原則，判決主文不記載累犯）。
四、原審以被告事實二部分之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告雖質疑遭甲○仙人跳，未履行第1次本票
和解，然於原審再與甲○成立調解，並已依約賠償甲○50萬元
履行完畢，調解筆錄亦載明甲○同意對被告從輕量刑等語，有原審110年度中司刑移調字第488號調解筆錄及被告於本院審理中提出匯款單據影本、交易明細影本等在卷可憑（見原審侵訴卷第211至212頁，本院卷第137至151頁）。是事實二部分之量刑基礎有所變更，原判決未及審酌被告嗣已履行賠償完畢之情，其就被告事實二所為之刑罰量定，容有未洽，被告上訴否認乘機性交之犯行，並無理由，另執此事由主張原判決此部分量刑過重，則為有理由。自應由本院將原判決關於乘機性交罪部分予以撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用至甲○住處借宿之機會，見甲○飲酒及服藥後昏
睡及無力反抗而有機可趁，竟對甲○為性交之行為，並以手機加以拍攝，造成甲○隱私及性自主權莫大之危害，及斟酌被告已履行賠償甲○50萬元，被告所自陳之生活狀況、智識程度（見原審侵訴卷第444頁），及其犯罪動機、目的、手
段暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣
案之Iphone手機（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、VIVO手機（IMEI：000000000000000，含門號00000000000號SIM卡1張），經內政部警政署刑事警察
局數位鑑識及原審於準備程序中勘驗結果，難認上開扣案之手機與本案有涉（見原審侵訴卷第223至231、270至271頁)
，無從認定為本案竊錄內容之附著物，非屬違禁物，故不予宣告沒收。
肆、上訴駁回（事實一）部分：
原審判決所認定之事實一即原判決附表編號1至6所示犯罪部分，均論以刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之
活動及身體隱私部位罪，共6罪。審酌被告所犯前案經科刑
執行完畢，5年以內再犯事實一所示各罪，均成立累犯，並
依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌，認均應依刑法
第47條第1項規定加重其刑。關於量刑部分，原審以行為人
之責任為基礎，審酌被告與告訴人乙○為男女朋友關係，竟無故竊錄告訴人乙○非公開活動及身體私密部位，造成告訴人乙○隱私權莫大之危害，顯見其法紀觀念淡薄，所為殊值非難，考量被告犯後坦承此部分犯行，未賠償告訴人乙○，被告自陳其為高中肄業，現為餐廳員工，未婚，沒有小孩，目前與大哥同住，經濟狀況普通（見原審侵訴卷第444頁）
等一切情狀，各量處如原判決附表編號1至6所示之刑，定應執行有期徒刑1年，並諭知如易科罰金之折算標準。核其量
定刑罰，已兼顧相關有利與不利科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，應予維持。辯護人以原判決附表編號1與編號3之影片長度分別為36秒及37秒，原審卻分別量刑有期徒刑3
月及4月，相較於原判決附表編號2、編號5的部分，被告竊
錄時間超過10分鐘有餘，原審亦量刑有期徒刑4月之刑度，
原判決附表編號6錄影長度為不詳，原審量刑有期徒刑3月等詞，指摘原判決附表編號3、編號4部分及定應執行刑不合比例原則及平等原則，請求從輕量刑等語（見本院卷第131、132頁）。對此，檢察官則表示：就竊錄部分，不論長短侵害都是一樣，符合罪刑相當原則，…是判太輕了等語（見本院卷第132頁）。是以，被告無故竊錄告訴人乙○非公開活動及
身體私密部位，不論竊錄時間之長短皆屬嚴重侵害乙○之隱私權，且原審於量刑時已審酌被告犯罪之一切情狀，顯非以影片長短作為量刑之唯一考量，辯護人上開所辯，即難採憑。辯護人另稱被告已得到乙○口頭原諒，然並無提出任何憑證以供審酌，被告縱使果真得到乙○口頭原諒，仍無從動搖原審此部分之量刑基礎。被告就事實一部分上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、
第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日刑事第六庭 審判長法　官 張 靜 琪
法　官 劉 柏 駿
法　官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
事實一部分，不得上訴
事實二部分，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官 詹 于 君

中　　華　　民　　國　　111 　年　　8 　　月　　30　　日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

刑法第315條之1
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰
金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。