111年度軍侵上訴字第4號｜刑事：違反兒童及少年性剝削防制條例｜裁判日期：111 年 07 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度軍侵上訴字第4號上訴人即被告楊俊泰選任辯護人楊惟智律師趙若竹律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度軍侵訴字第13號中華民國111年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度軍偵字第46 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、丁○○係成年人，原係現役軍人（已於民國109年7月9日退伍），其於109年2月11日，透過交友軟體「探探」結識代號AB000-A109154號之未成年女子（94年9月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲），2人進而成為男女朋友後，丁○○竟分別為下列之行為：㈠丁○○明知甲係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，及違反本人意願，使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，於109年2月16日，在臺中市○區○○○街000號7樓之「U2電影館」包廂內，於不違反甲意願之情況下，以其陰莖插入甲陰道，及令甲以口含其陰莖為丁○○口交之方式，對甲為性交行為1次，並在甲不知情，而未徵得甲同意之情況下，以其所有之iPhone行動電話（IMEI：000000000000000），趁甲不注意之際，接續拍攝附表一編號1-①②所示甲與丁○○為前揭性交行為之過程，而使甲被拍攝性交行為之電子訊號。㈡丁○○基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於109年2月22日，在臺中市○區○○○街000號7樓之「U2電影館」包廂內，於不違反甲意願之情況下，以其陰莖插入甲之陰道之方式，對甲為性交行為1次。㈢丁○○於109年3月間，要求甲邀約同學進行俗稱「3P」之性交行為，經甲介紹其同班同學，即代號AB000-A109154D號之未成年女子（95年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙），3人約定於同年3月15日，在臺中市○區○○○街000號9樓之「星河商旅」見面。嗣於當日上午10時許，甲帶同乙前往「星河商旅」927號房，丁○○明知甲、乙均係14歲以上未滿16 歲之女子，仍基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，及對甲拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號之犯意，於不違反甲、乙意願之情況下，以其陰莖插入甲、乙之陰道，及令甲、乙以口含其陰莖為丁○○口交之方式，對甲、乙為性交行為各1次，並在甲知情，且不違反甲意願之情形下，以其所有之上開iPhone行動電話，接續拍攝附表一編號2-①②③所示甲與丁○○為前揭性交行為之電子訊號。㈣丁○○基於以網際網路供人觀覽少年為性交行為之電子訊號之犯意，於109年3月20日某時許，在不詳地點，以其所有之上開iPhone行動電話連結網際網路，以標題「跟女友還有她閨蜜3P」為名，將附表一編號2-②所示甲與丁○○於109年3月15 日為性交行為之電子訊號影像上傳至色情網站「EYNY」，以此方式供他人連結色情網站後，得以瀏覽上開電子訊號。㈤丁○○於109年3月15日知悉甲與張家毓（所涉違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，業經原審法院以109年度侵訴字第176號判決處應執行有期徒刑1年2月，緩刑2年確定）相約於109年3月21日見面，竟基於引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號之犯意，以其所有之上開iPhone行動電話，透過通訊軟體LINE與甲聯繫時，要求甲以錄影方式，供其觀覽甲與張家毓為性交行為之過程，嗣甲與張家毓於同年3月21日上午11時許，在張家毓位在臺中市北屯區文昌東五街之住所，張家毓以其陰莖插入甲陰道之方式，與甲為性交行為時，由張家毓持不詳行動電話（未扣案），接續拍攝附表一編號3-①②所示甲與其為前揭性交行為之電子訊號後，將上揭電子訊號傳送予甲，甲再應丁○○之要求，於同日下午2時許，將上揭電子訊號傳送予丁○○。㈥丁○○基於以網際網路供人觀覽少年為性交行為之電子訊號之犯意，於109年3月21日某時許，在不詳地點，以其所有之上開iPhone行動電話連結網際網路，以標題「小女友與單男」為名，將附表一編號3-①所示甲與張家毓為性交行為之電子訊號影像上傳至色情網站「EYNY」，以此方式供他人連結色情網站後，得以瀏覽上開電子訊號。二、案經甲之母即代號AB000-A109154A（真實姓名年籍詳卷）、乙之母即代號AB000-A109154E（真實姓名年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、按刑事訴訟法第1條第1項、第2項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。又軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」且依同法第7條規定所稱「戰時」，「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」因現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時。查上訴人即被告（下稱被告）丁○○為本案對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯行時，為現役軍人，所犯係陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性自主罪章之罪，犯罪發覺時（即本案由甲就讀學校依法通報時之109年3月31日；及乙於109年5月26日至臺中市政府警察局婦幼警察隊製作警詢筆錄時）亦在服役中，依上開規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，此部分犯行由臺灣臺中地方檢察署檢察官向原審法院提起公訴，依法有審判權。二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條定有明文。復按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案被害人甲、乙於案發時均係14歲以上，未滿16歲之少年，有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表附於臺灣臺中地方檢察署不公開資料卷可查，依前揭規定，本判決自不得揭露足以識別被害人身分之資訊；另告訴人即甲、乙之母，既係被害人甲、乙之母，如揭露其等身分，將導致被害人甲、乙之身分公開，亦不予以揭露。三、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執證據能力，且於原審準備程序及本院審理時均表示同意作為本案證據（見原審卷二第69至70頁；本院卷第77頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定而有證據能力。㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自得為證據使用。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵訊時、原審訊問、準備程序及審理、本院審理時均坦承不諱（見109軍偵46卷第17 至24、131至134頁；原審卷一第171至173、329至331頁；原審卷二第66、171至172頁；本院卷第82至85頁），核與證人即被害人甲、乙於警詢及偵訊時之證述（見109軍偵46卷第25至37、39至47、51至61、175至178、183至185頁）、證人即告訴人甲之母、乙之母於警詢時之證述（見109軍偵46卷第63至65、71至75頁）、證人即另案被告張家毓於警詢時之證述（見109軍偵46卷第147至153、155至157頁）均大致相符；此外，並有原審法院109年聲搜字第941號搜索票、臺中市政府警察局婦幼警察隊109年7月1日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品及搜索現場照片（見109軍偵46卷第81至87、91至95、193頁）、證人張家毓所拍攝附表一編號3-①②所示甲與其為前揭性交行為之電子訊號畫面截圖（見109軍偵46卷第159至161頁）、被告所拍攝附表一編號1-①②、附表一編號2-①②③所示甲與其為前揭性交行為之電子訊號畫面截圖（見109軍偵46卷第169頁、不公開資料卷第40頁）、星河商旅住宿登記資料、現場照片及被害人甲手繪現場圖（見不公開資料卷第21、22至25頁）、被告與被害人甲之LINE對話紀錄（見不公開資料卷第29至37、47至261頁）、被告與被害人乙之IG對話紀錄（見不公開資料卷第38 至39頁）、被害人甲與證人張家毓之LINE對話紀錄截圖（見不公開資料卷第41至45頁）、附表一編號1-①②、2-①②③、3 -①②所示等電子訊號影像光碟（附於不公開資料卷資料袋）在卷可稽，及被告所有之上開iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足認被告前揭自白與事實相符，堪以採信。二、復按兒童及少年性剝削防制條例第 36 條第 1 項至第 3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，另方面亦為符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求，故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿 18 歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之；又倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第 2 項之規定，而該規定所指之「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童或少年，使其產生被拍攝、製造之意思，至於招募、容留、媒介、協助等行為對象，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為之意思；惟若行為人採行之手段，已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第 3 項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照兒童權利公約第 19 條第1 項規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿 18 歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」及公民與政治權利國際公約第 24條第 1 項：「所有兒童有權享受家庭、社會及國家為其未成年身分給予之必需保護措施……」、經濟社會文化權利國際公約第10 條第 3 項：「所有兒童及少年應有特種措施予以保護與協助…… 」等規定意旨（按：依兒童權利公約施行法第 2 條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2 條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性交易防制條例暨現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之當下，係因行為人刻意隱匿或不告知其事先已架設之錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為電子訊號之選擇自由。再依一般社會健全觀念以及法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，此種手法顯然具有妨礙兒童及少年意思自由之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為電子訊號之結果，依前揭規定及說明，亦應認屬違反本人意願之方法（臺灣高等法院暨所屬法院110年法律座談會刑事類提案第8號研討結果多數採乙說參照）。本案，依被害人甲於警詢證述：我與被告發生3次性行為，被告都有拍攝性行為的影片，是被告提議拍攝的，只有第1次我不知道，但是隔天他就把該段影片用LINE傳給我，後面的2次雖然他沒有問我，但我知道他在拍攝，我沒有阻止他（見109軍偵46卷第41頁）及於偵查中證稱：我與被告於109年2月16日在U2，當天有發生性行為，我當時不知道被告有用iPHONE拍攝影片，因為裡面很暗，是後來被告將影片傳給我我才知道，被告偷拍只有這一次，之後拍我都知道，之後拍是在星河商旅這次（見109軍偵46卷第175頁）等情，與被告與甲於案發後對話中顯示：被告「老大」、「下次愛愛能不能錄影阿」、甲「不行」，被告「不拍臉為原則」，甲「考慮」，被告「拜託」、「拜託」、「拜託」，甲「好啦好啦」，被告「好啦」，甲「要幹嘛啊你」，被告「我自己看阿」、「不然我自己怎麼解決」，甲「傻眼」，被告「其實我有露（應係"錄"之誤繕）一點」、「妳要看嗎」，甲「要」，被告「完全看出不來是妳」、「而且很短」，甲「都偷拍」、「亂來」，之後被告傳送影片給甲，被告「幾秒而已」，甲「好啦」、「聽自己叫也太奇怪了吧」（見不公開資料卷第85、86頁）顯示，被害人甲雖無意追究被告犯罪事實一、㈠該次拍攝行為，惟被告係於該次犯行後試探甲下次可否拍攝性行為過程，然經甲當場回絕表示「不行」，被告始告知其已經有錄製，並傳送影片予甲觀覽，足見甲證述其第1次與被告發生性行為時，並不知道被告有錄製性行為過程，係屬真實可採，亦與被告自白犯行相符。惟由證人甲證述及對話內容，甲根本不知道被告拍攝行為，在此偷拍情況下根本無從決定其自由意思，已妨害其意思決定之自由，況且，被告於事後一開始詢問甲意願時，甲亦明確表示「不行」，縱使甲事後因為被告一再勸誘才說「好啦」，亦乃甲事後表達之意願，仍無礙於被告於犯罪事實一、㈠案發當時並未告知或徵求甲同意，致使其拍攝與否之自由決定權利受有妨害之事實認定。是以，被告就犯罪事實一、㈠之性交過程中，係在甲不知情之情況下，偷拍而使甲被拍攝性交行為之電子訊號，而屬以違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為電子訊號之行為，該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，要甚明確。至於犯罪事實一、㈢部分，被告係在甲知情且同意下拍攝2人性交行為之電子訊號，犯罪事實一、㈣部分，則係被告要求、引誘原無拍攝意願之甲同意被拍攝其與他人性交行為，已有積極行為引誘甲使被拍攝性交行為之電子訊號，而分別該當同條第1項、第2項之犯被拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號罪、引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，亦甚為明確。三、綜上所述，被告前揭自白均與事實相符，堪予採信。本件事證業臻明確，被告前揭與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為，及違反兒童及少年性剝削防制條例等各該犯行，均堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑部分一、查被告係於105年8月10日入伍服志願役，案發時為現役軍人等情，有個人兵籍資料查詢結果在卷（見原審卷一第23頁）可查，是其於本案行為時確實具有現役軍人身分，並於非戰時對於未滿16歲之被害人甲、乙為性交行為。二、按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列乃例示規定，均屬供他人觀覽方法之一，其方法實不以此三者為限，故又以「他法供人觀覽」之概括規定加以規範，而所謂公然陳列者，係指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之，考其立法目的，係因此等行為使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，可罰性甚為顯著，與僅供自己或極少數特定人觀覽之情形有別，故特設刑罰規定，以資禁制，是本罪所稱以「他法供人觀覽」者，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。上開判決意旨於同屬以供人觀覽物品之方式侵害社會法益之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1 項規定之罪，亦有適用。而所謂散布者，係指散發分布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之，將內容係性交行為之數位照片、影片，利用網際網路加以上傳之方式，在網頁上供人連結觀覽，係以實際交付行為以外之他法供人觀覽，尚非屬「散布」。三、次按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。查，本件所拍攝、製造之數位影片，均未經沖洗或壓製過程而成為實體物品，均應屬於電子訊號。四、罪名㈠犯罪事實一、㈠部分核被告此部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪。㈡犯罪事實一、㈡部分核被告此部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。㈢犯罪事實一、㈢部分核被告此部分所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號罪。㈣犯罪事實一、㈣及㈥部分核被告此部分所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之以網際網路方法供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪。公訴意旨認被告此部分所為係「散布」，容有誤會。又本罪依行為態樣、犯罪客體及法定刑輕重等要素觀之，顯係刑法第235條第1項之特別規定而屬吸收關係，無庸另論刑法第235條第1項之罪，附此敘明。㈤犯罪事實一、㈤部分核被告此部分所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪。五、罪數㈠被告就犯罪事實一、㈠、㈢部分，分別拍攝附表一編號1-①②、2 -①②③所示性交行為之電子訊號，各係基於單一犯意，於密接之時、地所為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。㈡被告於犯罪事實一、㈠所示密集時間內，及於犯罪事實一、㈢所示密集時間內，各於相同地點，分別以口交及以其陰莖插入甲（指一、㈠㈢）、乙（指一、㈢）之方式，前後對甲及乙為性交犯行，犯罪目的單一，客觀上難以割裂為數個獨立之犯罪行為而分別處斷，各應屬單一犯罪決意下之數個舉動接續實施，各應論以接續犯一罪。起訴意旨於犯罪事實一、㈠①部分雖漏未起訴及口交部分，然此部分已經被告於偵查及本院審理中均坦承無誤（見109軍偵46卷第132頁；本院卷第82、83頁），復有被告與甲之對話內容附卷（見不公開資料卷第65頁）可參，足見被告此次性交除性器官接合外，亦有口交，此部分與已起訴部分具有接續之一罪關係，本院自得併予審理。㈢按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院105年度台上字第1782號判決要旨參照）。 ⒈本件被告就犯罪事實一、㈠部分，對被害人甲所犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，上開2罪係於密接之同一時地為之，彼此間具有高度重疊關係，核屬一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪。 ⒉另就犯罪事實一、㈢部分，被告對被害人甲、乙犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之現役軍人對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，及對被害人甲犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號罪之犯行，上開3罪係於密接之同一時地為之，彼此間具有高度重疊關係，核屬一行為觸犯3罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從一重論以拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號罪。㈣被告所犯1次對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪、1次以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪、1次拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號罪、1次引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪、2次以網際網路方法供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪，均犯意各別，行為或併行為之時空互殊，應分論併罰。六、刑之加重、減輕㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，其法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，同條例第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，其法定刑則為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，然為此等犯罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模引誘者，亦有相識兩人間之引誘行為，而同為違反被害人意願而使少年被拍攝性交行為之電子訊號之人，犯罪手法情節亦未盡相同，所造成危害社會之程度自屬有異，所造成之危害社會程度亦明顯有別，但法律規定科處此類犯罪，其法定刑卻同為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」或「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，刑度不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告於109年2月16日，在與被害人甲之性交過程中，以乘被害人甲不知情之方法，拍攝被害人甲為性交行為之電子訊號，雖有不該，然被告與被害人甲當時為男女朋友關係，被害人甲事後亦表示不願對被告提出告訴（見109軍偵46卷第177頁）；另被告於109年3月15日，傳送LINE訊息予被害人甲，表示想要看被害人甲與另案被告張家毓性交行為之過程，而引誘被害人甲被拍攝性交行為之電子訊號，其手段亦屬平和，是其主觀惡性及犯罪情節與藉由強暴、脅迫、詐術、不正利益等方式所犯相同罪名之性削剝犯行，輕重儼然有別，仍有透過積極矯正以回歸正途之高度可能，自不宜遽入重刑。再被告犯後尚知坦承犯行不諱，與被害人甲及其母親以新臺幣（下同）8萬元調解成立，並已履行賠付條件完畢，此有原審法院調解程序筆錄在卷（見原審卷二第147至148頁）可參，本院因認依其上開犯罪情節與所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項等罪為最輕本刑3年或7年以上有期徒刑之罪相較，實有情輕法重之憾，客觀上以一般國民生活經驗法則為檢驗，當足以引起一般人之同情，非無堪值憫恕之處，倘仍遽處以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，爰就被告所犯前揭引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號，及以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性交行為之電子訊號犯行部分，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。㈡被告為本案各該犯行之際，固係已滿20歲之成年人，故意對兒童或少年犯罪，惟因刑法第227條、兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條，均已就被害者之年齡有特別處罰規定，是被告本案所犯前述各該犯行，均不適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重處罰之規定，附此敘明。肆、本院之判斷一、原審認被告本案犯罪事證均明確，予以論罪科刑，除犯罪事實一、㈠之性交行為態樣尚包含口交一情漏未論述，惟尚不影響性交犯行之成立，故由本院逕予補充即足外，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告為智慮成熟之成年人，竟罔顧被害人甲、乙尚屬身心發育未臻成熟之少年，而對上開被害人為上揭犯行，對上開被害人身心發展影響甚大，且被告以網際網路方式，將被害人甲性交行為之影片上傳至色情網站供不特定人隨時觀看、瀏覽，加劇被害人甲遭受性剝削之法益侵害，同時敗壞社會善良風氣，所為極不可取；惟念其犯後始終坦承犯行，並與被害人甲、乙各以8萬元、9萬元調解成立，並已履行賠付條件完畢，此有本院調解程序筆錄2份在卷可稽（見本院卷二第139至140頁、第147至148 頁），堪認良有悔意；又前無刑事犯罪科刑紀錄之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑，素行尚端；兼衡以被告自陳之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷二第172 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪所生之危害」等一切情狀，分別量處如原審判決附表二編號1至6所示之刑，並就得易科罰金部分（附表二編號4、6），均諭知如易科罰金之折算標準。再依被告本案先後所為各罪之同質性、不法與罪責程度、侵害法益之異同、數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，就其中得易科罰金且得易服社會勞動部分（附表二編號4、6）、不得易科罰金且不得易服社會勞動部分（附表二編號1、3、5），分別合併定其應執行之刑如原審判決主文所示；並就得易科罰金之應執行刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。並說明被告所犯各罪，於本案判決確定後，得依刑法第50條第2項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑。暨認：「一、扣案之iPhone行動電話1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，被告以上開iPhone行動電話為犯罪事實欄一、㈠、㈢、㈣、㈤、㈥所示犯行，並以該行動電話接收及儲存附表一編號3- ①②所示另案被告張家毓與被害人甲為性交行為之電子訊號等情，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷二第171 至172頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定，分別於被告所犯之各該罪刑項下均宣告沒收。二、被告以扣案之iPhone行動電話拍攝或儲存上開被害人甲為性交行為之電子訊號，目前均已刪除等情，業據被告於警詢及本院準備程序時供述在卷（見109軍偵46卷第23頁；本院卷二第66頁），經警檢視上開扣案之行動電話，亦未發現上述拍攝影像（見109 軍偵46卷第23頁），縱有儲存於上開行動電話內，亦已依附於上開行動電話而一併沒收，復無積極證據證明被告現仍持有該等電子訊號，應無庸再依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項等規定，而為沒收之諭知。三、至卷內儲存上開電子訊號之光碟及其紙本列印資料，僅係警方為調查採證之故，供作附卷留存之證據使用，乃偵查中衍生之物，毋庸併予宣告沒收，附此敘明。」經核所為認事用法均無違誤，量刑及定刑亦均屬妥適。二、被告上訴意旨以被告自偵查階段即已自白全部犯行，被告與甲、乙（上訴書誤繕為B女，下同）發生性行為，均未違反其等意願，甲表明其確實與被告交往，被告與甲、乙從事3P性行為，更係甲從中牽線並引導乙所致，實難全部歸咎於被告犯行，被告拍攝影像亦經甲同意，手段平和，犯罪所生危害並非嚴重，均與甲、乙及其等法定代理人達成調解，且就被告所犯刑法第227條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項犯行是否有刑法第59條犯罪情狀顯可憫恕之情況，未予說明，就犯罪事實一、㈠犯行，被告確實基於好奇臨時起意拍攝，且甲知悉被拍後亦未要求刪除，與一般偷拍情節迥異，則被告是否有違反甲意願拍攝，並非無疑，是否改以同條第36條第1項規定論處等語，指摘原審判決認事用法及量刑不當。惟被告所犯刑法第227條第3項之對於幼女性交，法定本刑為7年以下有期徒刑，最輕可量處至有期徒刑2月（刑法第33條第3款規定），另所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，則審酌被告本案對於未滿16歲之女子性交，及拍攝少年性交行為之電子訊號，嚴重影響幼女、少年之身心理發育、性健康之正常發展，其上開犯行所形成之危害，相較於其所犯罪名之最低度刑有期徒刑2月、1年而言，實難認有何值情堪憫恕之情狀，原審上開罪名並未適用刑法第59條酌減其刑，顯係有意的不予適用，故未論述，被告此部分上訴主張原審判決未予說明交待，尚不影響原判決之本旨。至犯罪事實一、㈠部分，被告確係在甲不知情之情況下所拍攝，此經被告、甲均供證述明確，復有其等對話紀錄（見不公開資料卷第86、87頁）可參，自屬違反其意願而為拍攝，已如前述貳、二，被告上訴意旨以甲事後未要求被告刪除一節為由，僅係甲事後知悉，基於彼時為男女朋友關係，故未要求刪除，尚非謂被告並不該當該條罪名，故此部分上訴亦屬無據。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告所犯前揭各罪，經原審認定部分犯行符合刑法第59條酌減輕其刑之規定予以減輕其刑，再審酌前揭一述之一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準，暨就得易科罰金部分在各刑中之最長期以上（有期徒刑6月），各刑合併之刑期（有期徒刑1年）以下定其應執行之刑有期徒刑9月及諭知如易科罰金之折算標準，就不得易科罰金亦不得易服社會勞動部分，在各刑中之最長期以上（有期徒刑3年8月），各刑合併之刑期（有期徒刑6年7月）以下定其應執行之刑有期徒刑4年10月，已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所各定之應執行之刑亦均無違於內部界線與外部界線。被告提起上訴及於本院審理時雖以其目前有正當工作，已婚，育有一名甫出生一個月的稚子，為家中經濟主要來源（見本院卷第86、88頁）為由，請求從輕量刑等語，然原審本即審酌被告自陳之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第172頁之直承高職畢業，工作室冷氣空調，月薪大約3萬元，已婚，妻子已懷孕，今年〈按即111年〉5月小孩會出生，經濟狀況普通，太太有在工作等語）而為量刑因子，且依被告所犯各罪名之情節與其法定刑度相較，已屬偏低度之量刑，並未明顯偏高，相較於被告對於兩性尊重之意識淡薄，缺乏尊重女性及隱私之態度，難認有何過重之情。此外，被告亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑、定刑有何不妥之處，任意指摘原審量刑不當，自屬無據。三、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖梅君提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日刑事第九庭審判長法　官　紀　文勝法　官　紀佳良法　官　賴妙雲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官林玉惠中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　21　　日【附錄本案論罪科刑法條】陸海空軍陸海空軍刑法第76條第1項第7款現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：七、妨害性自主罪章。中華民國刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、第3項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。附表一：編號犯罪事實光碟儲存檔案名稱內容 1 犯罪事實一、㈠部分 ①丁○○在U2拍攝影像.MP4 甲為性交行為之電子訊號（19秒） ②丁○○在U2拍攝影像1.MP4 甲為性交行為之電子訊號（1分4秒） 2 犯罪事實一、㈢及㈣部分 ①丁○○3月15日在星河拍攝影像1.MP4 甲為性交行為之電子訊號（5分0秒） ②丁○○3月15日在星河拍攝影像2.MP4 甲為性交行為之電子訊號（21秒） ③丁○○3月15日在星河拍攝影像3.MP4 甲為性交行為之電子訊號（2分0秒） 3 犯罪事實一、㈤及㈥部分 ①張家毓3月21日拍攝影像⑴.mp4 　甲為性交行為之電子訊號（33秒） ②張家毓3月21日拍攝影像⑵.mp4 甲為性交行為之電子訊號（43秒）附表二：編號犯罪事實宣告刑及沒收（原審） 1 犯罪事實一、㈠部分丁○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年捌月。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 2 犯罪事實一、㈡部分丁○○犯與十四歲以上未滿十六歲之女子為性交行為罪，處有期徒刑肆月。 3 犯罪事實一、㈢部分丁○○犯拍攝、製造少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 4 犯罪事實一、㈣部分丁○○犯以網際網路方法供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 5 犯罪事實一、㈤部分丁○○犯引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年陸月。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。 6 犯罪事實一、㈥部分丁○○犯以網際網路方法供人觀覽少年為性交行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張）沒收。

臺灣高等法院臺中分院111年度軍侵上訴字第4號

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