111年度重上更二字第2號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：111 年 11 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 111年度重上更二字第2號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳健楷選任辯護人周思傑律師林志忠律師陳盈壽律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度重訴字第224號、103年度訴字第1192號中華民國105年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第22283號、第24759號、第25158號、103年度偵字第2478號、第2662號；追加起訴案號：同署102年度偵字第15525號），提起上訴，前經判決後，經最高法院第二次撤銷發回審理，本院判決如下：主文原判決關於附表一編號8、18陳健楷有罪部分，均撤銷。陳健楷經辦公用工程收取回扣，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權柒年，犯罪所得新臺幣貳仟伍佰捌拾捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同對於職務上之行為收受賄賂，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年，犯罪所得新臺幣參佰伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實壹、身分說明：一、陳健楷曾任臺中縣（現改制為臺中市）第13屆、第14屆縣議員，自民國91年4月1日起至同年10月1日止、92年3月1日起至99年12月25日止（95年11月27日前為薦任第9職等，之後升為簡任第10職等），由時任臺中縣議會議長張清堂延攬擔任臺中縣議會秘書，承議長之命，辦理機要業務，並由張清堂授權保管議長職章（乙章），核決議會公務事項（以上關於犯罪事實參、肆部分）；黃振溢（原名黃錦祥，業經本院上訴審判處其有期徒刑2年，褫奪公權1年，緩刑5年確定，下均稱呼黃振溢）自91年10月13日起至93年10月9日止，擔任臺中縣議會行政組電腦室約聘人員，負責臺中縣議會之資訊系統建置及資訊相關設備維護作業（以上關係犯罪事實肆部分）。臺中縣、市於99年12月25日合併改制為直轄市後，陳健楷擔任臺中市議會秘書職務，辦理機要業務，自100年5月16日起，擔任臺中市議會秘書長（100年5月16日前為簡任第10職等至第11職等；之後則為簡任第13職等至第14職等），依臺中市議會組織自治條例第27條規定，承議長之命，處理臺中市議會事務，並監督所屬員工，迄議長張清堂於101 年12月22日入監執行前，亦由議長張清堂授權保管議長職章（甲章）核決議會事務（此部分關係犯罪事實貳、參部分）。陳健楷、黃振溢2人就犯罪事實肆部分均為依據法令從事公務之人員（修正前刑法第10條第2項規定），陳健楷就犯罪事實貳、參部分亦均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（現行刑法第10條第2項第1款前段規定）。張百福（業經原審判決無罪，經本院上訴審駁回檢察官之上訴確定）自96年9月間進入臺中縣議會任職，在總務組擔任臨時人員，受指派為陳健楷之司機。二、劉延年（經本院上訴審判處其不得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年8月確定，褫奪公權2年）為華映科技有限公司（下稱華映公司，已解散）負責人。陳瑞順為中國科技大學資訊管理系教授；盧炳勳為環球電機事務所之負責人（2人涉犯公務員對於不違背職務之行為收受賄賂罪嫌業經原審判決無罪，經本院上訴審駁回檢察官之上訴確定）。廖明珊、廖振達為姊弟關係，分別為祥鎮營造工程股份有限公司（下稱祥鎮公司）副總經理及工務經理（2人犯行賄罪部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）。陳朝坤、蔡俊鋒分別為遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司（下稱遠東鐵櫃公司）實際負責人、副總經理後升任總經理；劉延德為劉延年之兄，並為控智應用系統有限公司（下稱控智公司）實際負責人；谷軒中為控智公司業務經理（陳朝坤、蔡俊鋒、劉延德、谷軒中犯政府採購法等部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）；曲欣悅為雅企科技股份有限公司（下稱雅企公司）業務經理；江中柱為穩健貿易有限公司（下稱穩健公司）經銷副理（2人犯商業會計法部分，另經檢察官為緩起訴處分確定）。藍國維、蔡松谷分別為治科資訊股份有限公司（下稱治科公司）實際負責人及業務經理（2人涉犯行賄罪部分，業經檢察官以行為不罰為由予不起訴處分確定）。貳、【臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議事空間多媒體系統建置案】（原起訴犯罪事實八；原審判決犯罪事實六；上訴審判決犯罪事實五）一、陳健楷於99年間因職權得知臺中市議會審議通過「臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議事空間多媒體系統建置案」預算，即示意劉延年將本件工程交其承攬施作。陳健楷明知依政府採購法第87條第5項規定，不得借牌投標；依同法第34 條，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密；依政府採購法施行細則第38條之規定，機關辦理採購時，提供規劃、設計服務之廠商不得參加投標；暨本件工程如依政府採購法第52條第1項第3款規定採最有利標決標，依「採購評選委員會組織準則」第2條第2款，機關應成立採購評選委員會，且依同準則第4條之1，機關遴選採購評選委員會委員，不得有接受請託或關說、為特定廠商利益而為遴選。竟基於經辦公用工程收取回扣之犯意，包庇劉延年借牌投標，並身兼實質規劃設計、施作廠商雙重身分而使規劃設計內容形同事先外洩，及由劉延年指定評選委員等行為，要求劉延年必須支付工程金額40％之回扣，其中20％「前金」需於招標前先行給付；經劉延年評估即便交付回扣仍可能獲利，且自97年以後陳健楷未予其負責相關議會工程，再獲青睞，即表示同意，而允諾交付陳健楷上開回扣並達成合意。劉延年與陳健楷達成上開交付及收取回扣之合意，劉延年因缺乏資金，先於99年10月間某日，前往臺北市大安區信義路、復興南路口與其兄即控智公司實際負責人劉延德見面，表示臺中市議會新建大樓工程案中，包含會議廳多媒體系統建置之本件工程，希望劉延德同意以控智公司名義投標承攬，惟需以工程金額之一定比例為回扣交付臺中市議會公務員「楷哥」，劉延德雖回絕由控智公司出面投標，但仍向劉延年表示，如覓得容許借牌投標之廠商，控智公司願意擔任分包廠商。嗣於100 年1、2月間，劉延年基於意圖影響採購結果、獲取不當利益而借用他人名義、證件投標之犯意，向時任遠東鐵櫃公司副總經理蔡俊鋒（後升任為總經理）謀求符合投標資格惟主要業務係經營辦公文具、鐵櫃之遠東鐵櫃公司出借名義供其投標，蔡俊鋒未能作主乃向該公司實際負責人陳朝坤轉達劉延年之意，並居間聯繫在遠東鐵櫃公司位於新北市○○區○○○路00號3樓之3辦公處所共同謀議，迄100年4月間終於達成合意，約定由遠東鐵櫃公司出借名義及證件予劉延年投標承攬本件工程，各項投標文件、投開標作業、協力廠商、現場管理、驗收、決算作業等事項，悉由劉延年全權規劃主導（遠東鐵櫃公司僅負責彙整服務建議書內容暨形式上派駐一名現場主任），遠東鐵櫃公司可獲取工程款10％作為借牌費用，惟遠東鐵櫃公司需先行墊支1,200萬元予劉延年，供其作為交付陳健楷之回扣前金。劉延年並規劃於得標後，由控智公司擔任主要分包商，再由事先規劃配合之雅企公司、穩健公司分別出售相關設備、施作細部工程。然為取得遠東鐵櫃公司允予交付陳健楷賄賂之1,200萬元，劉延年先於100年4 月21日，北上至遠東鐵櫃公司在新北市新莊區之營業處所，在蔡俊鋒陪同下，向陳朝坤提取600萬元，並簽立同額之遠東鐵櫃公司借支單；復於同年月25日，再次搭乘高鐵北上，由谷軒中搭載前往遠東鐵櫃公司同一營業處所，第二度在蔡俊鋒陪同下，向陳朝坤提取600萬元，斯時因本工程尚未公告招標（甚至連委託設計、規劃案亦未招標），遠東鐵櫃公司陳朝坤恐標案生變，為求自保，除要求劉延年簽立同額借支單，並簽立借期6個月，金額1,250萬元之借據（蔡俊鋒為見證人）交由陳朝坤收執（50萬元為利息）外，復要求劉延年前來取款時，提出由華映公司所簽發之1,200萬元支票（付款人為合作金庫商業銀行南豐原分行，帳號124761號，支票號碼VG0000000號，發票日為空白），依序由劉延年、劉延德、蔡俊鋒背書擔保。劉延年順利取得600萬元後，搭乘高鐵返回臺中，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，將當日取得之600萬元連同21日取得600萬元中之200餘萬元，合計800餘萬元（基於罪疑為有利於陳健楷認定之原則，認定 800萬元整數）置於其所有黑色背包中，持至改制後、搬遷前之臺中市議會（豐原區）地下停車場，交付予受陳健楷指示而前來取款之張百福（尚無證據證明張百福知悉款項為回扣），2人在張百福駕駛之廂型車後座清點數額無誤，劉延年則自行留用400萬元（1,200萬元－800萬元＝400萬元）；張百福則於同日稍晚，將該筆款項轉交由陳健楷收受。本件工程款全數撥付後，劉延年自行計算尚應給付陳健楷之回扣「後謝」約1,788萬元（即總工程款6,472萬元×40％－800萬元＝1,788萬元），扣除自己彙算陳健楷尚積欠其約1,388萬元，認僅須再給付陳健楷400萬元，乃與陳健楷約定交付款項事宜，嗣由陳健楷通知其女友林慧玉將與劉延年聯繫。而於102年3、4月間某日，劉延年接獲林慧玉之電話，相約在臺中市「新光三越百貨公司」旁之平面停車場會面，劉延年乃將400萬元現金交予受陳健楷指示前來取款之林慧玉收受。二、上開工程在規劃設計階段，蔡俊鋒、劉延年為能順利取得本件工程，蔡俊鋒更居間介紹陳明良建築師（已歿）予劉延年，由劉延年指示陳明良建築師前往投標本工程前之「委託規劃、設計、監造」標，劉延年同步告知陳健楷，陳明良係與其配合之建築師。陳明良建築師得標後，劉延年即製作對其有利，一般廠商難以在等標期間備齊之相關圖說、規格等需求事項，交由陳明良建築師納入招標規範文件報請臺中市議會審查通過，據以辦理採購招標，因而造成不公平之競爭。劉延年並實際主導遠東鐵櫃公司投標文件之製作，於實體工程採購公告招標後，指示蔡俊鋒以遠東鐵櫃公司名義投標；於評選期間之實機演練，亦由劉延年指示劉延德指派控智公司員工前往。三、依據採購評選委員會組織準則第2條第2款、第4條之1等規定，陳健楷本應公正遴選採購評選委員會委員，惟其為協助劉延年順利得標本件工程，而違背上開遴選採購評選委員會委員應遵循之職務規範，反將從公共工程委員會網站下載之資訊類評選委員名單交予劉延年閱覽，並要求劉延年從中提供人選供其遴選為外聘委員，俾使劉延年規劃之廠商得以順利得標。劉延年旋經友人劉昇達聯繫陳瑞順，又透過李少康覓得明道大學秘書長謝清雄，復親自拜訪盧炳勳，分別徵得陳瑞順、盧炳勳、謝清雄等人同意擔任外聘評選委員後，即將陳瑞順、謝清雄、盧炳勳3人及周文光之姓名回報給陳健楷。嗣本標案承辦人林峰輝於101年6月5日上簽組成採購評選委員會，以附件併呈評審委員名單供陳健楷勾選時，陳健楷並未勾選，卻依劉延年提供之人選，以鉛筆在簽呈附件評選委員名單上之「陳瑞順」、「盧炳勳」、「謝清雄」加以標記、折頁後，將簽呈退回給林峰輝。林峰輝因此知悉陳健楷之真意，次於101年6月12日辦理「總務組加簽」，於簽呈中自擬「建議外聘委員名單」，而將周文光、陳瑞順、謝清雄、盧炳勳依序列為第一、二、三、四順位之評選委員，且擬辦：「謹請鈞長就上開外聘委員建議名單依序遴聘」，經陳健楷以議長甲章批示：「專家學者名單部分由建議名單內依序遴選四位」，因而勾選由劉延年指定之陳瑞順、謝清雄、盧炳勳為外聘評選委員，其等均出席同年月21日之招標文件審查會議。因劉延年上開之規劃奏效，本標案經臺中市議會於101年6月29日公告招標，原訂7月20日開標因無廠商投標而流標，嗣於101年7月23日公告於同年月31日辦理第2次開標，僅劉延年借牌之遠東鐵櫃公司一家前來投標，原訂8月2日評選會議則因（蘇拉）颱風來襲放假順延至8月3日評選審查，評選結果評定遠東鐵櫃公司為合格廠商，經議價以6,472萬元決標。公文於108年8月10日由林鋒輝呈核，陳健楷明知遠東鐵櫃公司係出借牌照予劉延年之廠商，仍違反政府採購法第50條第1項第3款之規定，於同月13日決行核章核准決標。四、臺中市議會於101年8月6日與遠東鐵櫃公司簽訂契約。遠東鐵櫃公司即依劉延年之預先規劃，分別與控智公司、雅企公司、穩健公司簽約分包。施工期間，陳朝坤、蔡俊鋒另刻製遠東鐵櫃公司之大、小印章一副交付並授權劉延年使用；亦授權劉延年得以遠東鐵櫃公司名義製發函文予臺中市議會。劉延年則按週提供工程進度，由遠東鐵櫃公司之掛名工地主任吳國慶於工地協調會議中提出報告，並據以填載施工日誌。據劉延年之計算，控智公司之實際銷貨金額為1,773萬0,300元、雅企公司之實際銷貨金額為303萬5,000元、穩健公司之實際銷貨金額為400餘萬元，惟其為將支付予陳健楷之回扣金額及應歸還遠東鐵櫃公司之款項從工程款中套出，而有如下行為：㈠劉延年、劉延德明知控智公司之實際銷貨金額為1,773萬0,30 0元，惟簽立金額4,182萬9,433元之合約書（雙方均屬有權製作之人，且該契約之作成係一般人即能為之，僅係作為雙方意思表示合致之證明，並非必須委由具有一定從事業務身分者於執行業務始能辦理作成，難認該契約之作成與其等業務有密切關係，尚與「業務上作成之文書」涵義有別，此有最高法院98年台上字第7205號判決意旨可資參照；以下雅企公司、穩健公司亦同），共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由劉延年指示劉延德開立不實之控智公司金額4,182 萬9,433元發票予遠東鐵櫃公司。劉延年亦基於填製不實會計憑證之接續犯意，開立不實之華映公司發票號碼：00000000號金額286萬6,500元、發票號碼：00000000號金額131萬6,443元、發票號碼：00000000號金額500萬元（合計918萬2,943元）之不實金額發票予劉延德。控智公司獲付合約金額之後，扣除實際銷貨金額，將差額2,409萬元9,133元分數次匯回劉延年。㈡劉延年、曲欣悅明知雅企公司（負責人莊炳榕）之實際銷貨金額為303萬5,000元，惟簽立金額703萬5,000元之合約書，並共同基於填製不實會計憑證之犯意聯絡，由劉延年指示曲欣悅開立不實之雅企公司金額703萬5,000元發票予遠東鐵櫃公司。差額400萬元，劉延年交付育亨水電空調工程行金額合計400萬元之發票予曲欣悅。雅企公司另於101年9月21日開立面額70萬元支票、於101年11月9日開立面額330萬元支票，交付劉延年提示兌現。㈢劉延年、江中柱明知穩健公司（負責人李金樹）之實際銷貨金額為400餘萬元，惟簽立金額938萬3,567元之合約書，共同基於填製不實會計憑證之接續犯意聯絡，由劉延年指示江中柱開立不實之穩健公司金額938萬3,567元發票（分4張開立）予遠東鐵櫃公司。差額500餘萬元，劉延年復承前開填製不實會計憑證之接續犯意，分3張開立不實之華映公司發票合計金額389萬5,210元予江中柱。穩健公司即於101年12 月28日匯款193萬2,844元、於102年4月2日匯款191萬2,366 元至華映公司之合作金庫商業銀行南豐原分行帳戶；另100 餘萬元則以不詳方式交付劉延年。五、關於本件工程款，臺中市議會先於101年12月14日撥付第1期工程款3,312萬6,877元至遠東鐵櫃公司之合作金庫銀行五股工業區分行帳戶；復於102年3月11日撥付工程估驗餘款3,159萬3,123元至遠東鐵櫃公司之第一商業銀行長泰分行帳戶。遠東鐵櫃公司則分4次（101年9月24日付款418萬2,943元、101年12月22日付款1,722萬7,417元、102年3月27日付款1,384萬5,489元、102年4月1日付款600萬元）匯款予控智公司。而在上揭600萬元尾款未付之前，陳朝坤、蔡俊鋒為先取回遠東鐵櫃公司墊支之1,200萬元，及劉延年個人向蔡俊鋒借支之70萬元、127萬元，合計1,397萬元，要求劉延年需先清償1,397萬元始願撥付600萬元予控智公司。劉延年即委由劉延德指示谷軒中於102年3月26日提領727萬元（其中600萬元屬清償遠東鐵櫃公司之1,200萬元墊款；另127萬元屬清償蔡俊鋒之127萬元借款）交付蔡俊鋒；復於同年月29日，提領640萬元（其中600萬元屬清償遠東鐵櫃公司之1,200萬元墊款；另40萬元屬清償蔡俊鋒之70萬元借款）交付蔡俊鋒。參、【臺中縣議會議事堂數位顯示幕系統暨臺中縣議會民眾廣場數位資訊顯示板及週邊系統建置工程案】（原追加起訴；原審犯罪事實十四；上訴審判決犯罪事實十一）一、臺中縣議會於93年間，辦理年度預算「一般建築及設備—充實設備」項下之「議事堂數位顯示幕系統」（預算金額950 萬元，後修正為930萬元）暨「臺中縣議會民眾廣場數位資訊顯示板及週邊系統建置工程案」（預算金額2,500萬元，後修正為2,470萬元）之財物採購，由時任臺中縣議會議長秘書陳健楷經議長張清堂授權以所保管之議長乙章批核決行，並責成需求單位行政組電腦室約聘人員黃振溢簽辦發包準備之相關事宜。詎陳健楷知悉治科公司有意投標承攬本採購案，竟基於對於職務上之行為期約、收受賄賂之單一犯意，與本採購案承辦人黃振溢基於犯意聯絡及行為分擔，於93年1月1日後至同年1月30日前某日，治科資訊公司業務經理蔡松谷至臺中縣議會洽談時，介紹黃振溢予蔡松谷認識，陳健楷當場與蔡松谷期約賄款，同時承諾於職務上會在本件標案的招標規範內容寫入對治科資訊公司有利的事項，讓治科公司比較容易得標，協助治科公司順利取得標案。蔡松谷隨後將上開情事回報治科公司負責人藍國維，取得藍國維同意後，陳健楷即與蔡松谷約定於93年1月30日晚上8時許，在雲林縣斗六交流道附近，先交付賄款300萬元。俟於93年1月30日傍晚，陳健楷即偕同黃振溢，由司機駕車搭載陳健楷、黃振溢，一同南下至雲林縣斗六交流道附近，與蔡松谷見面。雙方至約定地點後，陳健楷指示黃振溢下車向蔡松谷收取賄款300萬元。黃振溢下車取得300萬元後，旋返回車內，並將300萬元全數交予陳健楷，隨後由司機駕車搭載陳健楷、黃振溢轉往臺中忠明南路106號某酒吧，飲宴玩樂。黃振溢事後則將上開情事輸入「2004/1/30、下午08：00：00、陪陳秘書與蔡松谷取款（斗六交流道）」、「返臺中陪陳秘書與官小姐見面（忠明南路106）」等內容，登載於其所使用之Motorola行動電話行事曆內。二、嗣黃振溢受陳健楷指示於93年3月23日，將上開2件採購預算合併為「臺中縣議會數位資訊顯示幕及週邊系統建置案」，簽請總務組辦理發包（按黃振溢係行政組約聘人員無以自己名義上簽之資格，故由佐理員張世傑名義上簽，黃振溢在張世傑之職章旁蓋章），招標總金額3,450萬元（後修正為3,400萬元），採公開招標、最有利標方式辦理。而蔡松谷則陸續私下提供上開標案相關資料予黃振溢，再由黃振溢或轉交不知情之總務組組員謝學銧據以簽辦採購發包事宜，並簽由陳健楷圈選核定標案之外聘評選委員。嗣上開標案於93年7 月30日公告後、同年8月24日開標前，蔡松谷見其所提供之技術規格資料，確經臺中縣議會納入招標文件，乃於93年8 月13日與藍國維一同自高雄北上，晚間與陳健楷、黃振溢至臺中市臺中港路上之金錢豹酒店金山店飲宴時，陳健楷並電召該案外聘評選委員何英治、劉嘉政等人到場陪同，何英治、劉嘉政到場不久後，先行離開，陳健楷與黃振溢復承上開收受賄賂之犯意，由陳健楷再自蔡松谷處收取賄款100萬元，隨即將其中50萬元當場轉交予黃振溢作為酬庸，並指示黃振溢以上開50萬元現金支付當晚酒店消費費用7萬5,000元。黃振溢事後亦將上開情事輸入「2004/8/13、下午09：00：00、金山、水晶、阿谷見陳秘書、何英治、劉嘉政」等內容，登載於其所使用之Motorola行動電話行事曆內。嗣蔡松谷依黃振溢指示陸續補齊參標資料，上開標案於93年8月24日開標，由治科公司得標。陳健楷共計收受賄款350萬元，而黃振溢收受賄款50萬元。肆、案經法務部調查局臺中市調查處、中部地區機動工作站（下稱中機組）移送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官並自動檢舉偵查起訴及追加起訴。理由壹、本案審判範圍原審判決後，檢察官及被告陳健楷均不服原審對被告有罪部分判決提起上訴，經本院上訴審判決後，復經最高法院就被告有罪部分發回（即犯罪事實貳、參部分），此為本院審理範圍，至其餘被告，及被告經原審判處無罪部分、本院上訴審撤銷改判無罪部分，均業經本院上訴審判決或最高法院上訴駁回確定，均不在本案審理範圍內，合先敘明。貳、證據能力按刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時對於本件供述證據均同意有證據能力（本院卷二第346頁），本院審酌該證據作成時之外部情況，並無受不當之干擾及證明力過低等情形，以之作為證據均適當，而有證據能力。又本件所引用認定事實之非供述證據，被告、辯護人亦均同意有證據能力，實施刑事訴訟程序之公務員並無因違背法定程序取得，亦應認為有證據能力。參、認定犯罪事實所憑證據及理由一、犯罪事實貳【臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議事空間多媒體系統建置案】（即起訴書犯罪事實八；原審判決犯罪事實六；上訴審判決犯罪事實五）㈠訊據被告坦承有此部分之犯罪事實，核與證人劉延年於調詢、偵查、原審法院羈押時、原審審理時、本院上訴審供述情節相符，並經證人蔡俊鋒於偵查中、原審審理時，證人劉延德於偵查中、原審審理時，證人谷軒中於偵查中、原審審理時，證人張百福於偵查、原審時，證人林慧玉於調詢、偵查中，證人劉昇達於偵查中、證人盧炳勲於偵查中等供證在卷，並有華映公司簽發之1,200萬元（無發票日），其後依序有同案被告劉延年、劉延德、蔡俊鋒背書之支票影本及由劉延年為借款人、蔡俊鋒為見證人，載明：「本人劉延年於中華民國100年四月二十五日，向遠東鐵櫃鋼鐵廠股份有限公司借款新臺幣一千二百萬元整，借調期間半年（計六個月），並付利息五十萬元整，六個月到期總計償還新臺幣一千二百五十萬元整特例此據證明」之借據影本暨遠東鋼鐵公司100年4月21日由劉延年簽名借支之600萬元借支單（載明爾後從貨款開票交換等語）在卷（102偵22283卷2第42至44頁）可憑。參以前開支票、借據、借支單之簽發時間，本工程標案尚未公告（委託規劃案亦未招標），然1,200萬元之借貸雙方，分別為主導本標案之劉延年及出名投標之遠東鐵櫃公司，另作為借貸擔保之1,200萬元支票，則經劉延年及工程款比例最高之控智公司負責人劉延德暨本標案牽線之蔡俊鋒背書擔保，堪認劉延年商借該筆1,200萬元之目的，乃為確保取得本標案工程，預先交付之回扣前金，復有本案採購卷（第⑵宗）內分有107人及102人之「自行遴選委員資料清單、總務組簽呈及加簽、101年8月10日林鋒輝簽呈等在卷可資佐證，被告有此部分之犯行，洵堪認定。㈡被告自91年4月1日起至同年10月1日止（薦任第9職等）、92年3月1日起至99年12月25日止（薦任第9職等，於95年11月27日升為簡任第10職等），由時任臺中縣議會議長張清堂延攬擔任臺中縣議會秘書，承議長之命，辦理機要業務，並由張清堂授權保管議長職章（乙章），核決議會公務事項，臺中縣、市於99年12月25日合併改制為直轄市後，被告擔任臺中市議會秘書職務（簡任第10職等至第11職等），辦理機要業務，自100年5月16日起，擔任臺中市議會秘書長（簡任第13職等至第14職等），依臺中市議會組織自治條例第27條規定，承議長之命，處理臺中市議會事務，並監督所屬員工，迄議長張清堂於101年12月22日入監執行前，亦由議長張清堂授權保管議長職章（甲章）核決議會事務等情，此有臺中市議會102年11月8日議人字第1020005141號函文及隨函檢附歷任職務、工作內容、任用依據明細資料（102偵22283卷8 第322、323頁）、109年10月6日議法字第1090006262號函文及隨函檢附陳健楷歷任職務、職等及職掌業務內容在卷（本院卷更一審卷二第27、29頁）可按，則被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公務員，甚屬明確，復為被告所不爭執（102偵22283卷11第173頁反面；本院更一審卷二第165、166頁）。被告復於調詢時坦稱：我自91年4 月1日起即在臺中縣議會任職機要祕書，屬於議長室，負責議長交辦事項辦理，93、94年間時除了我之外，還有一位比我資深的高育鴻機要秘書，議會的採購案件由我及高育鴻輪分辦理，原則上內部行政由高育鴻負責，我則負責對外與議員的聯繫等事宜（高雄地檢署101他3267影卷2第205頁）；96至99年改制前臺中縣議會我是擔任機要祕書，大部分的公共工程發包及採購業務，是由議長張清堂委託我，在預算科目有編列下，由我依據預算法的規定同意發包及做裁示，細節部分由承辦的業務單位去做處理，99年合併後之臺中市議會我是擔任秘書長，公共工程發包及採購業務亦是由我同意發包及做裁示，議長張清堂的本章及甲章都是由我本人負責保管及使用，負責核章，也就是有關公共工程發包及採購業務的簽稿、函稿，是由我代表張清堂負責決行（102偵22283卷11第173頁反面），於本院更一審審理時並供述：我確實有說過上開內容（本院更一審卷二第165、166頁）。而依卷內本標案工程之諸如擬委託設計監造、細部設計書圖、預算書圖、招標文件予陳明良建築師事務所、成立本工程「採購評選委員會」委員遴聘方式、本標案工程擬採異質性最低標決標、辦理公告上網招標、財物採購底價表、本工程開標、決標結果及辦理簽約事宜等多份簽呈、簽稿，均由承辦人林峰輝擬具後，依例層轉相關單位及上級後，最後由被告同時蓋用「秘書長陳健楷」、「臺中市議會議長張清堂（甲）」章，並代議長於議長蓋印欄位書寫「可」或「發」等字樣，已為被告所是認（102偵22283卷8第236頁反面至238頁），加上證人林峰輝前開證述評選委員是由被告勾選後才辦理加簽事宜，另於102年11月20日偵訊時供述：在我擔任總務組秘書期間，議會的採購案都由我負責，在豐原舊議會階段，張清堂議長的本章是由陳健楷保管使用，就我辦案件的過程中，從95年到100年底都是陳健楷在用張清堂的本章，（為什麼有這種情況？）是議長給他拿本章，議長找一個他可以授權的人，他信任機要祕書（指陳健楷）他（議長張清堂）就給他（指陳健楷）做，（公文從秘書長蓋完章後會到哪裡？）回去議長室，就是拿本章的秘書，那個時候張清堂跟陳健楷坐的位置是同一個大間，當時蔡文雄是坐在對面的辦公室，同一份公文要進出議長辦公室2次，1次是陳健楷以機要秘書的身分蓋，1次是陳健楷以議長的身分拿議長本章蓋（見102偵26326卷第290頁反面），堪認在被告擔任臺中縣、市議會擔任秘書期間，均經臺中縣、市議會議長張清堂之授權處理採購業務，並被授權蓋用臺中縣議會議長張清堂（乙）章及臺中市議會議長張清堂（甲）章。被告在擔任秘書期間被議長張清堂授權處理本工程標案事宜，此與其本基於各機關機要人員進用辦法，受議長指示辦理機要業務之意旨並無不符，被告既然已經上級主管長官即議長授權辦理本工程標案，即屬經辦公用工程之人；再者，於100年5月16日被告擔任臺中市議會秘書長，依臺中市議會組織自治條例第27條規定，承議長之命，處理臺中市議會事務，並監督所屬員工，對於本工程標案本屬其應有職責範圍內，且如上所述，其實際亦均已參與本工程標案各該階段之進行，甚至主導評選委員之評選事宜，自非僅形式核章之公務員而已，而已具實質之決斷力及影響力。㈢按貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，確實維護大眾之公共安全，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪、第5條第1項第3款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。則「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之含義、態樣仍有不同。其最大的區別是：「回扣」是取自於公共工程或採辦公共用品的價款之中，而賄賂則並無此限制；又「回扣」通常為財物，「賄賂」則包括財物與不正利益；再關於交付之時點，「賄賂」之交付並無時間限制，於事前或事後交付均可，相對於「回扣」收取之時點，原則上固可區分為：⑴得標後給付全額；⑵ 在得標後先給予部分金額，待取得款項後另行交付剩餘金額；⑶取得價款後全額給付。惟若公務員與特定廠商合意將標案透過圍標、綁標等方式交由該特定廠商得標，在雙方安排妥當，便可力排其他欲同為競爭廠商，並由該廠商已事先依照得標金額之一定比例以其他方式籌措金錢而為給付，此時縱使收取金錢之時點是在未開標或發包前，此特殊「預付」之方式亦無礙於收取回扣罪之成立，否則若僅能構成關於職務或違背職務收受賄賂罪，無異形成處罰漏洞，有礙將收取回扣罪定位為賄賂罪的特別規定之意旨。依本院認定犯罪事實貳所載，被告明知依政府採購法第87條第5項規定，不得借牌投標；依同法第34條，機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密；依政府採購法施行細則第38條之規定，機關辦理採購時，提供規劃、設計服務之廠商不得參加投標；暨關於此部分工程如依政府採購法第52條第1項第3款規定採最有利標決標，依「採購評選委員會組織準則」第2條第2款，機關應成立採購評選委員會，且依同準則第4條之1，機關遴選採購評選委員會委員，不得有接受請託或關說、為特定廠商利益而為遴選。竟基於包庇劉延年借牌投標，並身兼實質規劃設計、施作廠商雙重身分而使規劃設計內容形同事先外洩，及由劉延年指定評選委員等違背職務之行為，要求劉延年必須支付工程金額40％之回扣，且其中20％「前金」需於招標前先行給付，嗣由劉延年以向遠東鐵櫃公司墊支方式籌得1,200萬元作為交付被告之前金。劉延年先將「前金」800餘萬元交付予被告，並自行計算尚應給付陳健楷之「後謝」約1,788萬元（即總工程款6,472萬元×40％－800萬元＝1,788萬元），扣除自已彙算被告尚積欠其約1,388萬元，認僅須再給付被告400萬元，乃與被告約再將400萬元現金交予被告。而後劉延年為能順利取得本件工程，經由蔡俊鋒居間介紹陳明良建築師（已歿），由劉延年指示陳明良建築師前往投標本工程前之「委託規劃、設計、監造」標，劉延年並同步告知被告，陳明良係與其配合之建築師。陳明良建築師得標後，劉延年即製作對其有利，一般廠商難以在等標期間備齊之相關圖說、規格等需求事項，交由陳明良建築師納入招標規範文件報請臺中市議會審查通過，據以辦理採購招標，因而造成不公平之競爭。被告為協助劉延年順利得標本件工程，而違遴選採購評選委員會委員應遵循之職務規範，自行由行政院公共工程委員會網站下載之資訊類評選委員名單交予劉延年閱覽，並要求劉延年從中提供人選供其遴選為外聘委員，俾使劉延年規劃借牌之遠東鐵櫃公司得以順利以6,472萬元得標。並由劉延年於領得工程款後陸續將先前所借得之1,200萬元歸還遠東鐵櫃公司。則被告於劉延年借牌之遠東鐵櫃公司透過綁標而得標前，即依與劉延年之約定收取劉延年向遠東鐵櫃公司預先墊支本件工程款中一定比率之款項，再於臺中市議會全數撥款予遠東鋼鐵公司，再轉支付予控智公司期間，劉延年再給付與被告間扣抵債務後之餘額400萬元以為後謝，其行為即已該當收受回扣罪，且為收受賄賂罪之特別行為，非僅對於違背職務之行為收受賄賂罪而已，自屬明確。㈣被告就本件工程收取回扣金額自承為工程款6472萬元之四成，即為2588萬元，且先後共實際取得約1200萬元現金，核與證人劉延年供述相符，至其餘回扣金，共1388萬元，被告於本院審理中供稱已忘了是否以1000多萬元及300多萬元與劉延年抵銷債務，惟證人劉延年於102年10月9日調詢時供稱，回扣金是2588萬元，扣除前金800萬元，因支付前金時被告還有積欠300萬元，及另外被告尚有積欠1091萬1422元債務，最後結算湊足400萬元現金交由林慧玉轉交給被告等語（102年偵22283卷8第114頁），本件行為時迄今已事隔十年，且案發後就回扣金額抵償欠務之供述，被告及證人劉延年供述不盡肳合，按證人劉延年係生意人，就金錢之往來應較為敏稅，且調詢之時與案發時距離較近，應以劉延年調詢時之供述較為合理可信，從而本件應認定，回扣金總金額應為2588萬元，其中現金應1200萬元，抵債金額為1388萬元，均為被告犯罪所得。㈤綜上所述，被告此部分犯罪事證業臻明確，應依法論科。二、犯罪事實參【臺中縣議會議事堂數位顯示幕系統暨臺中縣議會民眾廣場數位資訊顯示板及週邊系統建置工程案】（即追加起訴書犯罪事實；原審判決犯罪事實十四；上訴審判決犯罪事實）：㈠訊據被告對於此部分犯行坦承不諱，核與證人黃振溢於偵查中、原審審理時，證人蔡松谷於調詢、偵查中供述情節大致相符，並經證人藍國維於偵查中、原審審理時，證人何英治、劉嘉政於偵查中證述在卷，復有黃振溢自行記載之Motorola行動電話行事曆在卷足稽，足見被告之自白與事實相符。㈡被告自91年4月1日起至同年10月1日止（薦任第9職等）、92年3月1日起至99年12月25日止（薦任第9職等，於95年11月27日升為簡任第10職等），由時任臺中縣議會議長張清堂延攬擔任臺中縣議會秘書，承議長之命，辦理機要業務，並由張清堂授權保管議長職章（乙章），核決議會公務事項等情，此有臺中市議會102年11月8日議人字第1020005141號函文及隨函檢附歷任職務、工作內容、任用依據明細資料（見102偵22283卷8第322、323頁）、109年10月6日議法字第1090006262號函文及隨函檢附陳健楷歷任職務、職等及職掌業務內容在卷（本院更一審卷二第27、29頁）可按，則被告為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為修正前刑法第10條第2項規定之公務員及現行刑法第10條第2項第1款前段規定之身分公務員，甚屬明確。被告於調詢時復坦稱：我自91年4月1日起即在臺中縣議會任職機要祕書，屬於議長室，負責議長交辦事項辦理，93、94年間時除了我之外，還有一位比我資深的高育鴻機要秘書，議會的採購案件由我及高育鴻輪分辦理，原則上內部行政由高育鴻負責，我則負責對外與議員的聯繫等事宜（高雄地檢署101他3267影卷2第205頁）；96至99年改制前臺中縣議會我是擔任機要祕書，大部分的公共工程發包及採購業務，是由議長張清堂委託我，在預算科目有編列下，由我依據預算法的規定同意發包及做裁示，細節部分由承辦的業務單位去做處理（見102偵22283卷11第173頁反面），於本院更一審審理時並供述：我確實有說上開內容（本院更一審卷二第165、166頁）。被告在擔任秘書期間被議長張清堂授權處理本工程標案事宜，並被授權蓋用議長張清堂（乙）章，此與其基於各機關機要人員進用辦法，受議長指示辦理機要業務之意旨並無不符，被告既然已經上級主管長官即議長授權辦理，即屬其職掌之事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足（最高法院93年度台上字第2890號判決意旨參照）。依扣案之臺中縣議會「數位資訊顯示幕及周邊系統建置案」採購卷所示，固均未見黃振溢、被告在相關簽呈、公文簽核之情。然查被告時任臺中縣議會秘書，曾於本標案93年6月17日擔任「評選委員會成立暨招標文件審查會議」之主持人，黃振溢時任該次臺中縣議會行政組約僱人員，亦在該次會議簽名列席，有會議簽到簿可查，另本標案於93年8月24日評選時，黃振溢亦列席評選會議，亦在「開標/議價/決標/流標/廢標紀錄」上簽章，黃振溢之所以不能在前開簽呈、公文簽名，係因為約僱人員而非正式公務員，但仍為本案之承辦人，分據黃振溢、被告供述在卷（按本標案於93年3月23日由行政組簽出辦理採購之簽呈左下角有約僱人員黃振溢原名「黃錦祥」印文，但平行處有佐理員張世傑印文），而被告形式上亦未在相關簽呈、公文上簽章，但簽呈（含稿）中有關「議長張清堂（乙）章」，均由其代為核章等情，亦為被告自承無誤（見高雄地檢署101他3267影卷2第237頁）。換言之，黃振溢雖無正式公務員身分，但為本標案採購之實際承辦人無誤，而被告則經議長張清堂授權，就本標案採購居於監督地位，相關簽呈、公告之核決、底價核定及內、外聘評選委員名單遴（圈）選，有實質上具有參與決定、辦理採購事項之權限，足以影響採購結果，均為政府採購法第15條第1項之機關承辦採購人員，無論依修正前第10 條第2項或現行刑法第10條第2項第1款前段規定，均屬公務員，毫無疑義，已如前述⒈，且關於本標案相關事項，亦為黃振溢、被告之職務上行為，至為明確。㈢證人蔡松谷之所以交付上開賄賂，目的在於希望藉由被告之護航由治科公司得標本標案，並於投標過程中給予協助，遂基於行賄之意思，以賄賂行賄身為公務員之被告，冀求對於不違背職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，因而先後交付300萬元、100萬元予被告；被告既對本標案有前述職權，自當明知治科公司蔡松谷交付款項之用意，意在使治科公司於投標過程中給予協助並且得標，此由黃振溢證述：被告有說過治科公司是南部廠商，拿300萬元是要看其誠意，否則此標本來屬意由其他家廠商得標等語自明，足見被告確有收受賄賂之主觀犯意，進而收受該等款項，且被告所踐履者確實為其職務上之事項，而被告於93年8月13日第2次收受賄賂100萬元後，再轉交其中50萬元予黃振溢，告知其辛苦了，本案要好好做，以致黃振溢於93年8月16、17日協助趕製作治科公司蔡松谷之資料，迨93年8月24日開標後，治科公司得以順利得標；依治科公司蔡松谷身為廠商，與被告身為縣議會秘書之身分及依議長張清堂授權處理本工程標案事宜，是為其職務上行為，暨蔡松谷交付賄賂之時間、金額（300萬元、100萬元相當於上開2工程總金額3,400萬元之近1.2成，而第1筆前金300萬元則相當於近1成款項）等客觀情形加以審酌，益見蔡松谷所交付之賄款與被告職務上行為之間，確實具有對價關係存在。㈣至於黃振溢於101年7月25日第1次調詢時供稱，廠商同意後，就由議會辦理公開招標，如有別的廠商競標的話，陳健楷會處理護航的事宜，而且他也要廠商將這個案子建置的一些規格資料交給我。治科公司蔡松谷確實有提供相關資料給我作為參考，所以我在辦理本案時，規格就是以蔡松谷所提供之資料為本，再加上我自己蒐集的資料完成定稿，後面幾次他們才開始跟我談標案內容、技術細節。允傳的報價單可能是我請蔡松谷提出來，然後由我交給張世傑簽辦等語（見高雄地檢署101他3267影卷2第170、171頁），另證人蔡松谷第2 次調詢中供稱，行政室黃振溢提出之初步計劃書、單價分析參考表及允傳科技之報價單等資料是我們都有直接送至臺中提供給黃振溢，至於允傳科技關於服務建議書徵求文件報價單的部分，是在我們與黃振溢接洽後，我已忘記是我們建議或黃振溢主動提出，要先辦一個系統建置案服務建議書徵求文件，這樣我們所提供的資料才有個依據出處，所以藍國維就將允傳科技的郭俊隆介紹給我認識，我請郭俊隆報價，並將我和藍國維提供給黃振溢資料中所需規格，寫入服務建議書內等語（高雄地檢署101他3267影卷2第43頁），經核對黃振溢前開行事曆所載，被告收受蔡松谷交付之300萬元賄款後，依序有「2004/2/10與高雄藍、蔡會談」、「2004/2/13高雄藍、蔡與陳面議」（同日緊接至到台北、新竹實地瞭解LED顯示幕之記載）、「2004/7/8阿谷、阿庭訪」、「2004/8/12阿谷送資料來」、「2004/8/16及17趕阿谷資料」等情，堪認黃振溢所供先交付300萬元後，再談標案內容、技術細節等語可為採信。惟本標案始於93年3月23日由行政組佐理員張世傑（旁有約僱人員黃振溢之原名「黃錦祥」之職章）簽請採購之簽呈，據黃振溢第1次調詢供稱該次簽呈所附初步規劃書，並非由治科公司所提供。又本標案之委外設計案，嗣經訪價結果，以「瀚鍠企業有限公司」最低，此後由其提供本標案所需之硬體建置、軟體系統及細部規劃設計書、圖及相關採購招標公告文件，並由評選委員會審定，此有臺中縣議會總務組謝學銧93年5月3日簽呈在卷可查，而非證人蔡松谷、藍國維所提供之「允傳科技股份有限公司」得標，同年6月9日謝學銧依「瀚鍠企業有限公司」所研擬規格暨招標文件建議，簽請指定評選委員，同年6月17日對招標文件召開第一次審查評審會議，會中決議提高顯示幕解析度，並要求查明規格有無獨家製造、生產或供應情事，有簽呈及會議紀錄及謝學銧寄送評選委員之電子郵件等件附於採購卷內（採購卷尚內有瀚鍠科技有限公司製作之服務建議書徵求文件）可憑。故黃振溢及蔡松谷前開所稱，本標案係由治科公司所提供之資料，將本標案所需規格寫入服務建議書內（即一般所稱「綁規格」）云云，並無吻合之文書資料可以證明。且本標案除治科公司投標外，尚有光磊科技股份有限公司、台棠企業股份有限公司、驊美資訊有限公司投標，查無評選委員「護航」治科公司投標之情，據證人即評選委員劉嘉政於101年9月25日在中機組約詢時供稱：僅服務建議書治科就比其他廠商詳盡，其厚度是其他廠商加起來的2倍，台棠、驊美資訊建議書規劃不夠完整，驊美未參與簡報，光磊科技未能提供戶外顯示板遙控旋轉，整體來說是治科的書面資料及簡報較為優秀等語（高雄地檢署102偵3170卷第41頁反面），因此，被告、黃振溢收取治科公司蔡松谷交付之前開賄款後，蔡松谷雖有提供前開資料與黃振溢，惟該資料是否為政府採購法第38條第1項所稱，關於提供規劃、設計服務、代擬招標文件，尚無法證據證明，自難認被告與黃振溢有何違背前揭政府採購法規定，而違背職務上之行為，應認被告係對於職務上之行為收受賄賂，此部分公訴人亦以對於職務上之行為收受賄賂罪嫌起訴。㈤此部分事實，事證明確，被告之犯行洵堪認定。肆、新舊法之比較適用一、被告就犯罪事實參所示行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，貪污治罪條例第2條第1項於95年5月30 日修正公布，同年7月1日起施行。其中修正前刑法第2條第2項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」由「從新從輕原則」改為「從舊從輕原則」，該條為新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故如涉及新舊法比較適用問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用行為時之法律，合先敘明。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文；又行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂（最高法院97年度台上字第4829號判決意旨參照）。三、就犯罪事實參部分有關之新舊法比較部分，分述如下：㈠刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條：關於公務員之定義部分，新修正刑法第10條第2 項所稱公務員，包括同項第1 款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2 款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「受託公務員」（第2款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第1款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更。又貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」並於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。查：被告為犯罪事實肆所示行為時，係擔任臺中縣議會秘書，職務列等為薦任第9職等，承議長張清堂之命，辦理機要業務，並由張清堂授權保管議長職章（乙章），核決議會公務事項，又被告任職期間採購業務為其與另名秘書高育鴻辦理，為其於調詢所直承，且有卷附工程之函稿、簽呈均有被告批示及持議長乙章核章，均如前述，其經議長授權處理本工程標案，亦屬其法定職務權限。故被告本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款前段所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是本案關於犯罪事實肆部分，不論依修正前或修正後之公務員定義，被告均應依貪污治罪條例之規定處罰，是以修正後規定對被告並無較為有利。㈡刑法第28條部分修正後刑法第28條共同正犯之範圍，已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除修正前陰謀犯、預備犯成立共同正犯之可能，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第6651號判決意旨參照），惟被告與黃振溢就犯罪事實參部分，無論依修正前或修正後規定，均成立共同正犯，是以修正後規定對被告並無較為有利。㈢貪污治罪條例第5條規定，於被告行為後雖於100年6月29日修正公布，然該第5條第1項第3款條並未修正，自無比較新舊法之問題。㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院見解及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，在適用「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」下，被告本案關於犯罪事實參關於刑法及貪污治罪條例規定均應適用95年7月1日修正施行前規定。㈤關於從刑（指褫奪公權）部分：依貪污治罪條例第17條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間長短，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間；而被告行為後，刑法第37條雖經修正，然褫奪公權依刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院79年度第3次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用，刑法第37條第2項關於褫奪公權修正後之規定，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6月提高為1年（宣告褫奪公權之期間為1年以上10年以下，則未修正），然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是被告關於犯罪事實參褫奪公權部分，應依修正前刑法第37條第2項規定宣告之。㈥至公訴意旨雖認被告就犯罪事實參所示於93年1月30日、8月1 3日2次收賄犯行該當連續犯，惟經本院認定為接續犯（此部分詳見下述），倘如公訴意旨所認之連續犯，因新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但如構成連續犯，就論罪部分已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，當應適用較有利於被告行為時法律即依舊法論以連續犯，附此說明。伍、論罪科刑一、犯罪事實貳【臺中市議會新議政大樓國際會議廳暨議事空間多媒體系統建置案】部分㈠核被告上開所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員對於經辦公用工程收取回扣罪。㈡公訴意旨雖認被告此部分該當貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌，惟被告本案應該當經辦公用工程收取回扣罪，已如前述，雖亦具有與收受賄賂相同性質，然此特別規定自應優先適用，茲於起訴之基本社會事實範圍內予以變更起訴法條。㈢刑事妥速審判法第7條規定，自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。此係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制給予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利，係重要之司法人權。而其中第1款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。經查，本案係於103年1月29日繫屬原審法院，有臺灣臺中地方法院於檢察署移送函臺灣臺中地方法院書記官之收文日期戳章可資憑證（原審卷224號卷一第1頁），迄今已逾8年尚未判決確定，本院依被告聲請審酌是否有依上開規定減輕其刑之適用。經核被告無因逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑，或一再無理由之聲請迴避等屬其等個人事由所造成之案件延滯情形，本案實因犯罪事實複雜，歷審聲請調查之證據亦多，法院為釐清犯罪經過以發現真實，乃多方調查事證，始致案件訴訟歷程迄今已逾8年，自有影響被告受迅速審判之權利，且情節重大，爰均依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑。㈣被告前因農會法案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度選上易字第1283號判決處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，於97年4月18日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項累犯之構成要件。惟該規定關於累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，於有關機關修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑，司法院著有釋字第775號解釋可參。職是，本案公訴意旨未就被告上開前科紀錄與本案犯罪之不法關聯性詳予說明，卷內亦查無證據足認被告有重複與本案相類犯行之傾向，或所犯罪行將造成特別嚴重之法益侵害，以致有必要加重本案所犯罪名之法定刑。從而，經衡酌本案與上開被告前案之罪質及犯罪情節，本院認為於被告所犯本案之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，併此敘明。二、犯罪事實參【臺中縣議會議事堂數位顯示幕系統暨臺中縣議會民眾廣場數位資訊顯示板及週邊系統建置工程案】部分㈠被告上開所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員對於職務之行為收受賄賂罪（同起訴法條，惟原審判決第165 頁誤論為貪污治罪條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，主文則認為被告係公務員對於職務上行為收受賄賂）。其於收受賄賂前與蔡松谷間之期約賄賂行為，係收受賄賂之階段行為，不另論罪。㈡被告與黃振溢間就上開收受賄賂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢被告此部分犯行於103年7月2日繫屬原審法院，有臺灣臺中地方法院於檢察署移送函文上臺灣臺中地方法院書記官之收文日期戳章可資憑證（原審卷第1192號卷一第1頁），亦有刑事妥速審判法第7條減刑之適用，理由同上伍、一、㈢所述。㈣被告先後2次收受蔡松谷交付之賄賂，均係就相同之工程，基於對於職務上之行為收受賄賂之單一犯意，向同一廠商為2 次收取行為，依一般社會健全觀念，可視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，較為合理。公訴意旨認被告先後2次收受蔡松谷交付之賄賂，係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以前開犯罪之連續犯，為本院所不採。陸、本院之判斷一、原審調查審理結果，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：㈠被告就犯罪事實貳部分應該當公務員經辦公用工程收受回扣罪，原審論以違背職務收受賄賂罪，尚有未當。㈡被告行為後刑法、貪污治罪條例關於沒收規定業已修正（詳下述），原審未及適用，而亦未洽。㈢被告上開部分所犯雖有合於刑法第47條累犯構成要件，惟原審未及參酌司法院釋字775號解釋，衡量被告各所犯犯罪情節是否均需一律加重最低本刑，而概對合於累犯要件部分均加重其刑，尚有未當。㈣被告就犯罪事實參係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，原判決於主文及犯罪事實欄（原判決第150頁）認被告所犯為對於職務上之行為收取賄賂罪，惟於論罪科刑欄竟核為同條例第4條第1項第5款公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，而互有矛盾疏誤，亦屬未當。㈤原審未及適用妥速審判法第7條規定，對被告為減刑。檢察官上訴意旨以原審量刑過輕為由，指摘原判決上開部分量刑均不當，雖為無理由，被告上訴意旨請求從輕量刑等語，為有理由，及原審判決關於被告上開部分有如上可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告上開部分撤銷，而原所定應執行刑部分亦經本院上訴審就原起訴犯罪事實部分有罪部分撤銷改判諭知無罪，亦已撤銷，故本院不再為重複撤銷之諭知，附此說明。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先後擔任臺中縣、市議會之秘書，及臺中市議會秘書長，卻未能潔身自愛，以身作則、慎行自持，嚴守分際，或直接收受劉延年交付之回扣1,200萬元（餘1388萬元則以其積欠劉延年之債務扣抵，此部分詳見下述四、㈢⒉之說明），收取劉延年達工程款四成之回扣，或帶領下屬黃振溢出入酒吧、酒店等場所，與廠商飲宴並收取廠商行賄款項，再給予黃振溢部分款項，種種作為破壞公務員之形象至鉅，使人民喪失對公務員之信賴，並未為下屬之榜樣，反使下屬誤為公務員均可接受行賄之不良風行，兼衡被告犯罪情節輕重、不法所得金額多寡、對上開所犯之罪己坦承，惟未為繳交犯罪所得，自陳學歷為碩士，育有子女4人、家中另有配偶、母親等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。本件被告已有部分犯罪先行確定，日後本件將與已定部分定其應執行之刑，本件即不再定其應執行刑。三、褫奪公權之宣告：㈠按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，同條例第17條定有明文。故凡論以貪污治罪條例之罪，而宣告有期徒刑以上之刑，必須併予宣告褫奪公權，法院無審酌之餘地（最高法院88年度台上字第3019號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。㈡被告所犯貪污治罪條例之罪（詳如上述），既均經宣告有期徒刑以上之刑，皆應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項（犯罪事實貳部分）、第3項、（修正前）刑法第37條第2項（犯罪事實參部分）之規定，各併予宣告褫奪公權如主文第2項所示。㈢被告就犯罪事實參部分之犯罪時間，雖在中華民國九十六年罪犯減刑條例第2項規定之基準日即96年4月24日以前，然所犯貪污治罪條例第5條第3款之罪，業經本院宣告有期徒刑1 年6月以上之刑，亦未以同條例第12條規定減輕其刑，是無依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用，褫奪公權部分亦同，附此敘明。四、沒收：㈠被告本案行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，係關於沒收新舊法比較適用之準據法，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是關於沒收之法律適用，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」已明白揭示原則應回歸刑法一體適用，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始適用其他法律之特別規定。又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，貪污治罪條例亦於105 年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第1項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於被告違反貪污治罪條例之沒收，應回歸刑法沒收規定處理。㈡修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」而刑法沒收新制，就犯罪所得之沒收，參諸立法理由，係採總額原則，不問成本、利潤，均應沒收，考其目的並非僅在便於計算實際犯罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，是除刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人及第38條之2第2項有過苛之虞或犯罪所得價值低微之情形，得不予諭知沒收或酌減外，只要犯罪行為人直接為犯罪或自犯罪產出而取得者，均應沒收，並無賦予法院得將犯罪類型化而具另行定義犯罪所得之意義及範圍而改以淨利沒收之權。另為剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因，參考德國、日本等立法例，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍。本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等。另共同正犯之犯罪所得沒收，應以各人實際分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號、104年度台上字2521號判決意旨參照）。㈢經查： ⒈被告就犯罪事實貳所示向劉延年收受回扣之金額，依前所述，當初約定本件工程被告取得4成回扣，亦即為6,470萬元×0.4＝2,588萬元，第1次本應支付前金1,200萬元，然透過張百福僅交付其中800餘萬元予被告，第2次則自行扣抵1,300餘萬元債務後，透過林慧玉僅交付整400萬元予被告，故其實際交付被告合計1,200萬餘元等語。惟連同因此免除之債務1388萬元部分，亦屬被告因本案犯罪所得所獲得之消極利益，以上金額800萬元＋400萬元＋1388萬元＝2,588萬元，即為被告因本案犯罪所獲得之不法所得，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉被告就犯罪事實參所示向蔡松谷收受賄賂350萬元，並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告取得第2次賄款100萬元部分，業已當場交付其中50萬元予黃振溢收受，故被告就犯罪事實參所示犯行其個人所取得之不法所得即為350萬元，黃振溢取得50萬元，而黃振溢不法犯罪所得部分業經其於原審審理期間辦理自動繳交扣案，是以檢察官上訴意旨認為應就被告沒收犯罪所得400萬元一節（上訴審卷一第186頁反面），為本院所不採，應以沒收350萬元為當。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官陳文一提起公訴及檢察官曹錫泓追加起訴，檢察官謝珮汝提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰法　官　陳慧珊法　官　林清鈞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官陳志德中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　10　　日【附錄論罪科刑法條】貪污治罪條例第 4 條第1項第3款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。貪汙治罪條例第 5 條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院111年度重上更二字第2號

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