臺灣高等法院 臺中分院112年度上訴字第2728號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 12 月 05 日
• 法官: 張智雄、陳鈴香、游秀雯

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2728號
112年度上訴字第2730號
上 訴 人
即 被 告 石武松

選任辯護人 謝尚修律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 林宜蓁

指定辯護人 本院公設辯護人 陳冠銘
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度重訴字第429號、112年度訴字第582號中華民國112年8月15日第一審判決（起訴案號：111年度偵字第48687號、112年度偵字第4645、6170號；移送併辦案號：112年度偵字第8412、13922號；追加起訴案號：112年度偵字第12474號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
甲、被告石武松、乙○○部分（被告乙○○如原審判決犯罪事實欄㈥
轉讓第一級毒品部分除外）：
一、本院審判範圍之說明：
㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡本案係由上訴人即被告（下稱被告）石武松、乙○○提起上訴
，檢察官則未提起上訴。被告石武松、乙○○及其等辯護人於
本院準備程序及審理時經確認僅係就刑的部分提起上訴，就原審判決認定之犯罪事實、罪名及沒收之宣告均不上訴等情（見本院112年度上訴字第2728號卷【下稱本院卷】第279至280、305至306頁），並撤回除量刑外之上訴，有撤回上訴
聲請書2紙在卷可按（見本院卷第285、287頁），而明示僅
就原判決所量處之刑提起上訴，並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告2人明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先
敘明。
㈢復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決
認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。
二、被告上訴理由：
㈠被告石武松上訴意旨略為：被告石武松於偵查及審理時均坦承犯行，犯後態度良好，就原審判決犯罪事實欄㈠部分，被
告石武松製造第二級毒品之行為尚處初步階段，所為犯行僅止於未遂，且距離提煉完成甲基安非他命之既遂程度甚遠，又被告石武松係抱著姑且一試之心態為此犯行，若製造成功僅預計供己施用，並無對外販售或轉讓之惡意；就原審判決犯罪事實欄㈡部分，被告石武松雖持有本案槍彈，惟並無用
以試射或犯他案，被告石武松顯與一般逞兇鬥狠、擁槍自重之犯罪者有所不同，應認被告石武松僅因一念之差而持有上開槍彈；就原審判決犯罪事實欄㈢部分，被告石武松持有毒
品之數量乃被告石武松與同案被告乙○○預計自行施用之數量
，被告石武松並無用以對外販售、轉讓或違犯他案之惡性。綜上，被告石武松上開犯行犯罪情節輕微，惡性難謂嚴重，本案縱處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重、致罪責與處罰不相當之情事，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，量刑過重，違反比例原則及罪刑相當性原則。又實務上與本案被告石武松相類判決，犯罪情節均較被告石武松更為嚴重，刑度均較被告石武松更輕，造成本案量刑相較於實務上其他判決顯然失衡，原審量刑實屬過重。末請依最高法院112年
度台上字第1515號判決意旨，並審酌被告石武松犯後態度良好、犯罪情節輕微、惡性難謂重大等情，對被告石武松從輕量刑並定應執行刑等語。
㈡被告乙○○上訴意旨略以：就原審判決犯罪事實欄㈤部分，被
告乙○○販賣對象僅1人，販賣次數不多，每次金額僅新臺幣
（下同）2,000元、3,000元、4,000元不等，數量非鉅，且
被告乙○○亦未取得款項，犯罪情狀輕微，原審未考量前情，
亦未考量毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的在鼓勵
犯罪行為人自白坦承，遽以本件已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減刑，認已無罪刑不相當情形，
不依112憲判字第13號判決減輕其刑，亦有未洽。其餘犯行
部分，被告乙○○因本案實際上未獲得利潤，到案後亦配合檢
警偵辦，犯後態度良好，且被告乙○○家中尚有2名未成年子
女及年邁體弱之父親需要照顧，且被告乙○○雖曾因施用毒品
經裁定觀察勒戒，但除此外，並無其他前科，原審未審酌前情，遽以論罪科刑，亦有未洽。末請審酌上情，就原審判決犯罪事實欄㈣、㈤部分被告乙○○所犯販賣第一、二級毒品犯
行，均請求依刑法第59條酌減其刑，就原審判決犯罪事實欄㈣部分被告乙○○所犯販賣第二級毒品犯行並請求依112憲判
字第13號判決減輕其刑等語。
三、上訴駁回之理由：
㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告石武松著手製造第二級毒品之數量雖非多，與製造甲基安非他命工廠之製造犯行固截然有別，惟被告石武松無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟自行以上開方式製造甲基安非他命，惡性非輕，衡諸被告石武松上開犯罪情節，實難認定被告石武松之犯行在客觀上有足以引起一般同情之情狀，且其所犯製造第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法
第25條第2項遞減輕其刑，其最輕本刑為有期徒刑2年6月，
尚難謂有失之過苛或情輕法重情形，故本院認並無適用刑法第59條規定之餘地，被告石武松就原審判決犯罪事實欄㈠部
分請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。
㈡又刑法第59條規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107
年度台上字第1105號判決意旨參照）；且按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查：被告石武松就原審判決犯罪事實欄㈡部分，所犯之前開罪名本係基於所持有物品之危險考量
而為之特別立法，自無徒以被告石武松未曾持之供犯罪使用，即謂其必有減刑餘地，免使過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨，而審酌槍彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項所定之重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障
人民生命、身體、自由及財產等安全之目的，本院認依被告石武松前開依想像競合例從一重之非法持有非制式手槍之犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以法定低度刑期仍嫌過重之情事，自不得依刑法第59條之規定酌減其刑。被告石武松上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，自無理由。
㈢刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告石武松所犯原審判決犯罪事實欄㈢部分之犯行，依想像競合例從一重之持有第一級毒
品純質淨重10公克以上之罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，以被告石武松之犯罪情節
、犯後態度、家庭生活與經濟狀況，已可在法定刑度內妥適斟酌量刑，亦難認有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情。是被告石武松本案所犯上開之罪，當無再適用刑法第59條規定酌減之餘地。被告石武松上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。
㈣被告乙○○就原審判決犯罪事實欄㈤部分所犯販賣第一級毒品
犯行，業經原審依刑法第59條規定酌減其刑，被告乙○○辯護
人上訴意旨再請求本院重覆適用刑法第59條規定酌減其刑，容有誤會。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。查本件被告乙○○就原審判決犯罪事實
欄㈣部分所示犯行，係犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑
為10年以上有期徒刑，而被告乙○○已於偵查、原審及本院審
理中，均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規
定減輕其刑。本案經予減輕計算後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年，則被告乙○○犯行依前述減刑規定後可得量處之刑
罰範圍，應認並無刑罰過苛之虞。且查被告乙○○所為販賣第
二級毒品既遂之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由
「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、
運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告乙○○而減輕其
刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，與第一級毒品之法定刑度明顯有異，法制上亦設有偵審自白及供出毒品來源而查獲正犯或共犯等減刑規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕。是以，被告乙○○
辯護人請求再依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。
㈤查憲法法庭112年憲判字第13號判決固揭櫫『毒品危害防制條
例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒品者，處死刑或
無期徒刑。」立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑
相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號
解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。2.自本判決公告之日起至
修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。3.另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』。經查：本案被告乙○○所犯原
審判決犯罪事實欄㈤部分販賣第一級毒品罪部分，就法定本
刑死刑、無期徒刑部分，經原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，認仍有情輕法重情形，再依刑法第59條規定遞減輕其刑，故被告乙○○此次販賣第一級毒品罪所
得科處之法定最低處斷刑為有期徒刑7年6月，不僅不若死刑或無期徒刑嚴峻，且原審於量刑時，已可依被告乙○○此次販
賣第一級毒品情節及危害程度，於極大處斷刑範圍內科處罪刑相當之刑度，並無可科處刑度過度僵化之情；況本院審酌被告乙○○於本件販賣第一級毒品犯行為6次，造成毒品漫延
氾濫，亦危害社會善良風氣，且其有施用毒品經觀察勒戒之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，再次販毒，顯不知悛悔，其情節自非輕微，亦無上述憲法法庭判決之適用餘地。是被告乙○○就原審判決犯罪事實欄㈤販賣第一級毒品
罪部分，當無減刑後，仍有情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，自無從比附援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據。至被告乙○○販賣第二級毒品部分，業經依毒品危害防制條
例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，已符合罪刑相當
原則，且本院經核並無情輕法重而有情堪憫恕之情狀，故被告乙○○販賣第二級毒品部分，亦無再依憲法法庭112年度憲
判字第13號判決意旨減刑之必要。被告乙○○上訴請求依上開
憲法法庭判決意旨精神再減輕刑期云云，尚難憑採。
㈥按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號
判決意旨參照）。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決意旨參照）。原審就被告2人所
犯上開罪名，已具體斟酌刑法第57條各款所列情形（見原審判決第19頁第2至28行），分別量處如原審判決附表一編號1至10「主文」欄所示之刑，並未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形。至被告2人所提其餘事由，均
不足以動搖原審之量刑基礎。被告2人上訴另指摘原審量刑
過重等語，尚屬無據。
㈦至於上訴意旨所引他案所定宣告刑之例，係法官審酌個案情形之結果，因各案犯罪情節不同，法院所為之刑罰量定自屬有別，基於個案拘束原則，並無相互拘束之效力，被告石武松執此指摘原判決量刑不當而請求給予較輕之刑度等語，亦無足採。
㈧關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。又關於數罪併罰之案件，為兼顧被告之聽審權，並避免不必要之重複裁判，得俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，毋庸於每一個案件判決時定應執行刑。但如事實審法院審酌被告權益及訴訟經濟等各情，認為適當時，於符合刑法第50條定應執行刑要件，同時為執行刑之諭知，自非法之所禁。至於本院110年度台抗大字第489號裁定有關「關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。」之說明，係提出可行作法，並未指明於每一個案判決時合併定應執行刑，係屬違法。是以，於個案判決時，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言（最高法院112年度台上字第1516號判決意旨參照）。是依上開判決意旨
，於數罪併罰情形下，合併定應執行刑，或不定應執行刑，均無違法可言，本件原審就被告石武松所犯數罪，不定應執行刑，難認其有何違法之處，則被告石武松以原審未定應執行刑有誤，請求本院定應執行刑，亦屬無據。應待本案確定後，由檢察官另行聲請定應執行刑。
㈨從而，被告2人上訴仍執前詞，指摘原判決量刑不當，為無理
由，應予駁回。
乙、被告乙○○如原審判決犯罪事實欄㈥轉讓第一級毒品部分：
一、犯罪事實：
乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定
之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以智慧型手機2支（IMEI：000000000000000、000000000000000，即如原審判決附表編號三57、58所
示）安裝之通訊軟體LINE與張宥國聯繫見面後，於民國111
年11月4日上午10時25分許，在彰化縣○○鎮○○路000號對面鐵
皮屋（即如原審判決附表二編號8所示時、地）與張宥國碰
面，並由乙○○以將第一級毒品海洛因置入針筒內再交予張宥
國之方式，無償轉讓微量海洛因予張宥國1次。
二、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告乙○○及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第281頁），
本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告乙○○雖坦承其於上開時間在彰化縣○○鎮○○路000號
對面鐵皮屋內，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，於原審審理時辯稱：其當時在房間內睡覺，沒有將海洛因裝進針筒內交予證人張宥國等語（見原審重訴字卷第102頁
）；於本院審理時辯稱：證人張宥國自111年11月4日傳送多則訊息給被告乙○○，乙○○始終無任何回應，顯然被告乙○○並
未與證人張宥國約定見面。又證人張宥國係在鐵皮外後等侯，迨同日10時25分許，同案被告石武松返回後，方進入鐵皮屋，原審認證人張宥國係為拜訪被告乙○○始前往鐵皮屋，顯
有未洽。又同案被告石武松僅係被告乙○○之好友，而轉讓第
一級毒品為有期徒刑1年以上7年以下之罪，刑責非輕，若無其事，縱同案被告與被告乙○○係好友關係，亦無不懼刑責，
自攬罪責上身之理。再被告乙○○即坦承販賣第一級毒品予證
人張宥國，販賣第一級毒品罪刑至重，被告乙○○就較輕之轉
讓第一級毒品實無否認之必要。是本件除證人張宥國單一指述外，別無其他補強，加以當日同案被告石武松確係在場，原審遽認被告乙○○有罪，其採證顯違嚴格證據法則等語（見
本院卷第91至95、318頁）。被告乙○○之辯護人為被告乙○○
於原審審理時辯稱：轉讓第一級毒品海洛因部分實係同案被告石武松所為，證人張宥國所述不足採信等語（見原審重訴字卷第110頁）；於本院審理時辯稱：被告乙○○於偵訊中先
稱承認後稱沒有印象，足認被告乙○○未自白轉讓第一級毒品
犯行，又證人張宥國本來是要找被告乙○○購買毒品，但因被
告乙○○在睡覺，證人張宥國也聯絡不到被告乙○○，而證人張
宥國當天只有見到同案被告石武松，證人張宥國剛好毒癮發作，同案被告石武松才會拿一點海洛因給證人張宥國解癮。證人張宥國歷次向被告乙○○購買毒品，都是賒帳沒有付錢，
足認被告乙○○只要拿毒品給證人張宥國，都是要記帳的，唯
獨這次是免費拿給證人張宥國，這樣子並不合理。綜上所述，此部分除證人張宥國單一指訴之外，並無其他補強證據可以證明被告乙○○有罪等語（見本院卷第320至321、325至329
頁）。經查：
㈠被告乙○○、證人張宥國於上開時、地在場等情，為被告乙○○
所不否認，並與證人張宥國於警詢陳述、偵訊及原審審理時具結證述情節相符（見第48687號偵卷二第3至35、71至78頁，原審重訴字卷三第59至69頁），並有被告乙○○暱稱「01」
通訊軟體個人頁面截圖、張宥國行動電話內暱稱「01」之乙○○通訊軟體個人頁面截圖各1張（見第48687號偵卷一第75、
101、223頁）、張宥國與暱稱「01」之乙○○間通訊軟體對話
內容截圖5張（見第48687號偵卷一第225至233頁）、111年11月4日在彰化縣田中鎮新聖路周遭之監視器錄影截圖6張（
見第48687號偵卷一第269至273頁）、111年11月4日在臺中
市○區○○路○○○○○○○○0○○○○00000號偵卷一第275頁）在卷可憑
，上開事實，堪以認定。
㈡證人張宥國於警詢陳述、偵訊及原審審理時均具結證述：其透過朋友介紹而認識被告乙○○、石武松，認識一段時間後，
就知道可以向被告乙○○拿毒品。於111年11月4日上午9時31
分許駕車前往彰化縣○○鎮○○路000號對面鐵皮屋與被告乙○○
碰面。其原本欲向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，被告乙
○○表示必須先結清其先前積欠被告乙○○之款項，但其沒有錢
，故被告乙○○未販賣第一級毒品海洛因予其收受。然而，其
當時因毒癮發作而身體不適，被告乙○○見狀即表示可先讓其
施用一些海洛因，其就將針筒交予被告乙○○，被告乙○○將微
量海洛因置入針筒後交予其收受。其當場以針筒注射方式（海洛因摻入生理食鹽水稀釋後注射）施用第一級毒品海洛因（見第48687號偵卷二第33、77頁，原審重訴字卷三第59至69頁），且佐以證人張宥國於111年11月4日凌晨1時56分許起至同日上午9時36分許止，以通訊軟體LINE聯繫被告乙○○，
並表示「有事跟妳講一下」、「有重要事情跟妳講」、「我去找妳喔」等語，有通訊軟體對話內容截圖2張可資參佐（
見第48687號偵卷一第229、231頁），又證人張宥國於111年11月4日上午9時31分許駕車抵達彰化縣○○鎮○○路000號對面
鐵皮屋附近後，於同日10時25分許進入該鐵皮屋內等情，有監視器錄影截圖4張在卷可證（見第48687號偵卷一第269、273頁），自上開對話內容及監視器錄影截圖觀之，足徵證人張宥國於111年11月4日係為拜訪被告乙○○始前往上址鐵皮屋
，此核與證人張宥國上開證述情節吻合，足資補強證人張宥國前揭證述內容之可信性，堪認證人張宥國證述屬實。並參以被告乙○○與證人張宥國間並無仇隙糾紛，且倘若證人張宥
國確為誣陷被告乙○○而為不實證述，其大可誇大被告乙○○係
販賣第一級毒品海洛因予其收受，而非稱被告乙○○僅無償轉
讓海洛因，基此，益徵證人張宥國所述上開情節非虛，堪可採信。況被告乙○○於111年12月29日偵訊時供稱：（問：提
示羈押聲請書附件之附表編號1至7，111年9月21日、同年9
月26日、同年9月28日、同年10月7日、同年10月18日、同年11月2日，這幾天是否如附表所載有販賣海洛因給張宥國及
同年11月6日（應為4日之誤，此觀之羈押聲請書附件附表編號7所載時間為11月4日即可明）轉讓海洛因給張宥國？）對，我承認這些日期有販賣及轉讓海洛因給張宥國等語明確（見第48687號偵卷二第289頁），亦與證人張宥國上開所述相符。綜合上開證據勾稽比對，足認被告乙○○於上開時、地轉
讓第一級毒品海洛因予證人張宥國收受等情為真實。被告乙○○上開所辯，難認可採。
㈢又同案被告石武松雖於偵訊中供稱：其於111年11月4日上午在上址鐵皮屋無償轉讓第一級毒品海洛因予證人張宥國。此部分不是被告乙○○所為等語（見第48687號偵卷二第272頁）
，惟查，證人張宥國於原審審理時具結證述：係被告乙○○轉
讓海洛因予其收受，不是同案被告石武松無償轉讓海洛因予其施用等語甚明（見原審重訴字卷三第69頁），核與同案被告石武松上開陳述情節不符；又審酌證人張宥國與被告乙○○
、同案被告石武松並無特殊情誼，其所述內容較無迴護被告乙○○、同案被告石武松之可能；又被告乙○○、同案被告石武
松為好友關係等情，業經被告乙○○、同案被告石武松於原審
訊問時供述明確（見原審重訴字卷一第69、83頁），核與證人張宥國於原審審理時具結證稱情節相符（見原審重訴字卷三第59至69頁），且均同住於彰化縣○○鎮○○路0段000號，此
觀之被告乙○○、同案被告石武松所供稱之現居地即可明（見
第48687號偵卷二第83、86頁），是同案被告石武松於偵訊
時或有相當動機迴護被告乙○○，而難排除同案被告石武松係
為維護被告乙○○而為上開不實陳述內容。是以，同案被告石
武松所述上開情節，尚難採信，而無從以此為被告乙○○有利
之認定。被告乙○○之辯護人所辯，要難採信。
㈣至被告乙○○及其辯護人於本院審理時雖以上開情詞置辯。惟查：被告乙○○於111年12月29日偵訊時供稱：（問：提示
羈押聲請書附件之附表編號1至7，111年9月21日、同年9月26日、同年9月28日、同年10月7日、同年10月18日、同年11
月2日，這幾天是否如附表所載有販賣海洛因給張宥國及同
年11月6日（應為4日之誤，此觀之羈押聲請書附件附表編號7所載時間為11月4日即可明）轉讓海洛因給張宥國？）對，我承認這些日期有販賣及轉讓海洛因給張宥國等語明確（見第48687號偵卷二第289頁），業如前述，被告乙○○於檢察官
提示羈押聲請書及其附件，並按該附件附表所示之時間，逐一訊問被告乙○○有無上開販賣或轉讓毒品海洛因予張宥國之
犯行，經被告乙○○檢視羈押聲請書及其附件後，答稱有於上
開日期販賣及轉讓毒品海洛因予張宥國，足認被告乙○○上開
自白並無誤認或出於錯誤，且係出於位意性，自不足以被告乙○○事後改稱沒有印象了等語（見第48687號偵卷二第291頁
），而否認被告乙○○前揭轉讓第一級毒品海洛因予證人張宥
國之自白，是被告乙○○辯護人辯稱被告乙○○未曾自白轉讓第
一級毒品海洛因予證人張宥國等語，尚無足採。又確係被告乙○○無償提供毒品海洛因予證人張宥國之事實，業據被告乙
○○於偵查中自白在卷，已如前述，並據證人張宥國迭於警偵
及原審審理時證述明確，互核相符，被告乙○○之自白足以補
強證人張宥國證詞之可信性。至證人張宥國自111年11月4日傳送多則訊息給被告乙○○，雖未獲被告乙○○回應，然執此反
足徵證人張宥國需毒孔急，始急切聯絡被告乙○○索要毒品。
另證人張宥國係在鐵皮外後等侯，迨同日10時25分許，同案被告石武松返回後，證人張宥國方進入鐵皮屋，惟其原因甚多，或係證人張宥國另有要事與同案被告石武松商量，故待同案被告石武松返回後，始一同進入鐵皮屋除向被告乙○○索
討毒品外，另同時與同案被告石武松商討要事，或係證人張宥國為避免獨自與不同性別之被告乙○○獨處一室，以免引發
他人誤會，故待同案被告石武松返回後，始一同進入鐵皮屋，故執此情亦無法為被告乙○○有利之認定。再同案被告石武
松係被告乙○○之同居友人，自有維護被告乙○○之動機存在，
且同案被告石武松自信其證詞將為法院所採信，故甘冒偽證之處罰，而為上開不實之證詞，是同案被告石武松前揭證詞，與被告乙○○、證人張宥國互核相符之證詞不符，自係維護
被告乙○○之詞，不足採信。又被告乙○○坦承販賣毒品，否認
轉讓毒品，係其辯護權之行使及訴訟策略之考量，無法執被告乙○○否認上開轉讓毒品犯行，即遽認因被告乙○○否認故被
告乙○○即無此部分轉讓毒品犯行。末本次被告乙○○係無償轉
讓第一級毒品海洛因予證人張宥國，既係無償，有無記帳之必要，已有可疑？況被告乙○○亦供稱：傳給張宥國的筆記本
，不是要跟他對帳，都是我隨意記的等語（見第48687號偵
卷二第289頁），既被告乙○○於販賣或轉讓而提供海洛因予
證人張宥國之際，並未每次記帳，則被告乙○○辯護人以因該
次被告乙○○並未記帳，而推認該次被告乙○○並未提供毒品海
洛因予證人張宥國，亦屬無據。是被告乙○○及其辯護人前揭
於本院所為之辯解，均委無足採。
㈤綜上所述，被告乙○○及其辯護人上開所辯，與客觀事證不符
且與常情有違，不足採信。本案事證明確，被告乙○○上開犯
行，堪予認定，應依法論科。
四、論罪情形：
核被告乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項
之轉讓第一級毒品罪。被告乙○○因轉讓而持有第一級毒品海
洛因之低度行為，應為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
五、上訴駁回之理由：
㈠原審因而認被告乙○○此部分犯行，罪證明確，依論罪科刑相
關規定，以被告乙○○責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列
情形（見原審判決第19頁第2至28行），量處如原審判決附
表一編號11「主文」欄所示之刑。並就沒收部分說明：扣案如原審判決附表三編號57、58所示手機，為被告乙○○於犯罪
事實欄㈥與證人張宥國聯繫時使用手機，業經被告乙○○於偵
訊、原審審理時供述明確（見第48687號偵卷三第287頁，原審重訴字卷一第222頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯該罪刑項下宣告沒收。經核原審此
部分所為認事用法均無不當，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告乙○○上訴意旨否認犯行，無視原判決明確之論斷及說明
，任意指摘原判決認事用法均失當，自無理由。
㈢被告乙○○上訴意旨另以：原審量刑過重，請從輕量刑等語，
惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。原判決已詳細敘述理由，顯係以行為人責任為基礎，兼顧對被告乙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，
亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑自無不當或違法，縱仍與被告乙○○主觀上之期待有所落差，仍難指原審就此部
分量刑有何違誤，是以被告乙○○上訴意旨認原審量刑過重云
云，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦無足採。
㈣綜上，被告乙○○上訴仍執前詞，否認此部分犯罪，要係對原
判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，要非可採。被告乙○○復以原審量刑過重有罪刑不相當之情事，亦無足採。其
此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴、移送併辦、檢察官洪佳業追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　5 　　日刑事第五庭 審判長法　官 張 智 雄
法　官 陳 鈴 香
法　官 游 秀 雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 玉 芬

中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　5 　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元
以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元
以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元
以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元
以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，
得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，
得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下
有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併
科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，
得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10
年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有
期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。