臺灣高等法院 臺中分院112年度上訴字第379號

• 裁判案由: 加重詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 112 年 03 月 22 日
• 法官: 張智雄、游秀雯、林源森
• 當事人: 林東穎

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第379號
上 訴 人
即 被 告 林東穎

上列上訴人即被告因加重詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院111
年度訴字第1917號，中華民國111年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第27108號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○明知其無IPHONE 6S PLUS手機可供販賣，竟意圖為自己
不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而遂行詐欺取財之犯意，於民國108年7月間某日，登入網路臉書，並以「乙○○
」名義，刊登佯裝以新臺幣（下同）5,000元之代價，出售IPHONE 6S PLUS 128G玫瑰金手機1支之不實販售廣告，藉此
吸引不特定之網友瀏覽選購。適少年黃○哲（92年8月生，年
籍詳卷，無證據證明乙○○知悉其未滿18歲）於108年7月18日
晚間10時3分許，在其臺北市文山區住處流覽網站時發現上
開廣告，誤信為真，與乙○○聯繫後約定預付定金1,000元即
可出貨，餘款則使用超商貨到付款等語，致少年黃○哲陷於錯誤，於108年7月18日晚上10時34分許，在臺北市文山區景興路14號統一超商景高店，依乙○○之指示，以林銘政第一商
業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）
申請之商店繳費代碼（林銘政所涉詐欺等罪嫌，已經檢察官另為不起訴處分）繳付定金1,000元。嗣乙○○拒不出貨，亦
不退款，少年黃○哲始悉受編，報警處理，始循線查獲。
二、案經少年黃○哲訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查及簽分偵辦後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事
人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被
告）於本院審理時就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實業據被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，並據證人即告訴人黃○哲於警詢時指述遭詐騙之情節大致相符（見第39523號偵卷第25-27頁），且有告訴人提出之對話紀錄1份、「乙○○」FB頁面擷圖1紙、統一超商代收款
專用繳款證明1紙、統一數網股份有限公司108年8月20日統
網字第（108）015號函、壹壹柒柒科技股份有限公司108年9月12日壹文字第10809002號函暨所附申請人基本資料、臺北市政府警察局文山第二分局興隆派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單等附卷可查（見第39523號偵卷第
37-70頁），足證被告之自白與事實相符，堪予採信。本案
事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙；縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。易言之，倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備上開加重詐欺罪之構成要件（最高法院108年
度台上字第1069號判決意旨參照）。查被告所犯詐欺取財犯行，係利用網際網路此一傳播工具，在不特定人或多數人得共見共聞之網路社團，刊登欲販賣IPHONE 6S PLUS 128G玫
瑰金手機之不實訊息，自係以網際網路對公眾散布而詐欺取財，與刑法第339條之4第1項第3款之構成要件相符。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
㈢被告上訴意旨雖以本案犯罪時間是108年7月18日與前案確定判決即本院109年度上訴字第1374號判決所示之犯罪時間108年7月12日、7月14目、7月19日、7月21日，在時間上具密切銜接關係，且被告主觀上是自始即具有概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為(在臉書社團上刊登出售IPHONE 65PLUS手機廣告)，依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，而
為包括之一罪，應屬集合犯，則被告前案犯罪事實已判決確定並已執行完畢，本案應諭知免訴之判決等語。然按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而特別規定為一獨立之犯罪類型。例如職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院111年度台上字第4029號判決要旨參
照）。而刑法上之詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則對於犯罪之罪數依遭詐騙之被害人人數計算，倘其所為數個詐欺取財犯行，在時間上可以分開，被害人亦有不同，自應認其犯意各別，行為互異，評價上各具獨立性，應分論併罰（最高法院111年度台上字第1069號刑事判決參照）
。查被告固係在臉書社團上刊登出售廣告，而實施以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，然依前揭說明，依刑法第339條之4第1項第3款之構成要件觀之，立法者並未預設此種行為態樣本質上有多次、反覆實施之特質，顯非集合犯之性質。且犯罪之罪數應依遭詐騙之被害人人數計算，而本案被害人為少年黃○哲，與前案之被害人並不相同，為數個詐欺取財犯行，在時間上亦可以分開，其各次犯行之犯意各別、行為互殊，自應分論併罰。是被告本案犯行自非前案確定判決之既判力所及，被告上訴意旨認本案與前案係屬集合犯，尚非可採。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪或故意對其犯罪之人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪之不確定故意，始足當之（最高法院110年度台上字第5216號判決意旨參照）。查少年黃○哲於被
告行為時雖係未滿18歲之少年，然其是使用臉書與被告聯繫，雙方僅搓商交易之內容，少年黃○哲並未向被告表明自己之年齡，且未曾與少年黃○哲見面，是查無積極證據足認被告明知或可得而知少年黃○哲係未滿18歲之少年，尚難遽依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重其刑，附此敘明。
四、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第
3款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告正值青年，不思以正途獲取收入，竟透過網際網路刊登不實訊息，對不特定人施用詐術，破壞自由市場商業交易之互信基礎，徒增不必要之交易成本，所為殊值非難，惟念及被告本次犯罪所得僅1,000元，且已於本案訴訟繫屬中如數返還告訴人
黃○哲，並於偵查及審判中均自白犯行，犯後態度良好，暨被告自述之學經歷及家庭生活經濟狀況（見原審卷第56頁）、被告之勞保被保險人投保資料（見原審卷第77─83頁）、被告父親之診斷證明書（見原審卷第85頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年。並就沒收部分說明：被告從告訴人處詐得
之金額為1,000元，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第236頁），此為被告之犯罪所得。而被告於本案訴訟繫屬中已透過郵局現金袋雙掛號之方式，將現金1,000元返還告訴人
，有111年10月17日律師函、雙方電子郵件往來內容、郵局
信函回執在卷可稽（見原審卷第65-73頁），堪認犯罪所得
已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨另以其偵查之初即坦承犯行，犯後態度良好，且已賠償被害人之損失，被害人亦原諒上訴人，同意不再追究被告之刑事責任。被告經此刑事訴追，後悔不已，絕無再犯之可能。請審酌本案各情，認若仍對被告科以法定最低刑度有期徒刑1年，猶嫌過重，衡其情節，不免有情輕法重之
憾，而有堪值憫恕之處，依刑法第59條規定，酌減其刑。而被告假釋後痛改前非，積極從事正常工作，現於永豐餘工業用紙股份有限公司新屋廠任職，因父親罹患腦血管疾病後遺症(中風)，被告也須扶養中風之父親，請審酌被告已賠償被害人並已和解，現有正常工作及需要扶養父親，從輕量處得易科罰金之刑等語。
㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。然查被告上開所陳已於偵、審坦承犯行及已與被害人和解等情，固可為刑法第57條所定量刑之參考事由。然被告正值青年，不思以正途獲取收入，為輕易獲取報酬，竟透過網際網路刊登不實訊息，對不特定人施用詐術，破壞自由市場商業交易之互信基礎，其犯罪情狀，衡諸社會一般人客觀標準，實難認其所為本件犯行客觀上已有引起一般同情之情事，依上開說明，本案並無刑法第59條規定之情輕法重情形，原判決未適用該規定減輕其刑，並無違誤。
㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5
7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫
無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌如前所述刑法第57條各款所規定之一切情狀，而於法定刑度內量處罪刑，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適；被告上訴意旨雖稱其自偵查起即已坦承全部犯行，且與被害人和解及賠償其損害等語；惟此部分情狀已經原審於量刑時予以審酌；又本案被告所犯應無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已如前述，而按刑法第339條之4第1項第3款之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，原審僅量處有期徒刑1年，為法定最低本刑，顯已甚為寬待，而屬低度量刑，並無判決太重之情形；又此加重詐欺取財罪，並非最重本刑為5
年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項規定，亦非屬得
易科罰金之罪，被告以上情請求從輕量處得易科罰金之刑，亦非可採。此外，被告亦未再提出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳錦龍提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　 22 　日刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 江 玉 萍

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　22　　日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。