臺灣高等法院 臺中分院112年度上易字第1020號

• 裁判案由: 違反電子遊戲場業管理條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 113 年 01 月 24 日
• 當事人: 邱柏倫

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第1020號
上 訴 人
即 被 告 邱柏倫
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上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第285號，中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第36408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場
業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於民國（下同）111年5月20日，將其向曾煥儒所承租之位在臺中市○○區○○街00號「爽爽夾選物販
賣機」店內TOY STORY二代選物販賣機1臺(編號B10，下稱本案機臺)，改裝內部結構，將鋼爪改裝成磁鐵棒，加裝彈跳
墊，並在機臺內擺設待夾物鐵盒（內有耳機禮物），玩家將新臺幣（下同）10元投入本案機臺後，即可操作本案機臺內之磁鐵棒（原審判決誤載為鋼爪）吸取待夾物鐵盒，使至高處掉落在彈跳墊上彈跳，若彈跳入洞即算出貨，每出貨1次
還可抽取一番賞1次獲取兌獎單，可兌換不確定內容與價值
之實體物品，而使本案機臺與評鑑通過時之非屬電子遊戲機有別，屬未經評鑑通過之電子遊戲機，甲○○即以此方式經營
電子遊戲場業。嗣於同年0月00日下午11時許，警方在上址
查獲正插電營業中之本案機臺，拍照查悉上情。
二、經警方通知甲○○改善後，甲○○已於111年5月31日將機台改為
原狀，111年6月1日經警方查扣本案機臺(含IC板，責付甲○○
保管）。案經台中市警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、證據能力:
本判決下述所引用被告甲○○以外之人於審判外之供述證據，
檢察官、被告迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議（本院卷第61頁），而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，均係合法取得，應認均具有證據能力。
二、甲○○所涉賭博罪嫌部分，經原審於理由中不另為無罪之諭知
，未經檢察官上訴，不在本院審理範圍。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
一、被告上訴否認犯行，辯稱: 我有改裝機台，但我否認犯罪。我的改裝機台沒有送分機制，沒有違反電子遊戲場業管理條例，希望判輕一點（審理筆錄）。
二、經查:
㈠被告於111年5月20日，將其向曾煥儒所承租之位在臺中市○○
區○○街00號「爽爽夾選物販賣機」店內本案機臺，改裝內部
結構，將鋼爪改裝成磁鐵棒，另加裝彈跳墊，並在機臺內擺設待夾物鐵盒（內有禮物）。玩家將10元投入本案機臺後，即可操作本案機臺內之磁鐵棒吸取待夾物鐵盒，使至高處掉落在彈跳墊上彈跳，若彈跳入洞即算出貨，還可以抽取一番賞1次獲取兌獎單，兌換不確定內容與價值之實體物品等情
，經證人曾煥儒證述在案(偵卷第35頁至第39頁)，且有臺中市政府警察局豐原分局(下稱豐原分局)111年5月24日之蒐證照片、頂街派出所臨檢紀錄表；111年6月1日豐原分局扣押
筆錄、扣押物品目錄表、代保管條收據、本案機臺擺設位置圖在卷可稽(偵卷第41頁至第61頁)，且為被告所不爭執(本
院卷第48頁、第49頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡按電子遊戲場業管理條例所稱之「電子遊戲機」，依照該條例之第4條規定「（第1項）本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。（第2項）前項電子遊戲機不得有賭博
或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。（第3項）前項分類標準，由中央主
管機關定之。」，所謂電子遊戲機的定義很廣，利用電、電子、機械之動力操縱，產生動作之遊樂機具，就會落入電子遊戲機的定義內。例如兒童乘坐的投幣搖搖馬機，也是屬於電子遊戲機定義內，所以必須要明文立法除外。現在各超市診所外面給兒童乘坐的投幣搖搖馬機，也就是根據這條除外條文而營業的。又如常見柏青哥小鋼珠，也是屬於電子遊戲機定義內的。如果沒有低金額的保證取物功能，僅憑藉操作技術可以抓取物品的抓娃娃機，也會被評鑑為益智類電子遊戲機。而被告改裝前的抓娃娃機，能擺在公開店面內營業，應該是經過評鑑的保證取物非電子遊戲機。而被告改裝後的方式，已經不是原來經過評鑑的機器，而是用電力、機械等方式控制產生動作（操作磁鐵棒吸取鐵盒、甩落彈跳入洞）並產生娛樂遊戲的效果，確實會落入上述「電子遊戲機」之定義內。
㈢落入上述「電子遊戲機」之定義後，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應向經濟部申請評鑑，依本條例第5條
規定僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電子遊戲場內營業。而本案改裝後之遊戲機，已經不是原來評鑑通過之選物販賣機。經參考卷內之經濟部111年3月25日函解釋，此種改裝後之機械，未具有「投幣保證取物」性質，先以電子控制磁鐵棒去吸取機具內放置待夾物（被告稱鐵盒裡面的禮物是耳機，耳機有相當價值），並吸取鐵盒後，落下並彈跳落入洞口獲得禮物，並可再抽取兌獎單兌獎，此不確定性操作結果之遊戲方式，致消費者無法預先得知所夾取物品之內容及價值，不符合選物販賣機之對價取物原則，已經不是原本經濟部評鑑通過之非屬電子遊戲機(偵卷第101頁、第102
頁)。
㈣至於被告辯稱「沒有送分機制，沒有違反電子遊戲場業管理條例」云云，但是該改裝機器有沒有送分，並不是重點，因為改裝後就不是原來評鑑通過的選物販賣機。被告於警詢時供稱：「投入10元後可操控本案機臺內的磁鐵，去吸取本案機臺內所擺放之鐵盒，將鐵盒吸取至高處後掉落在彈跳墊上，以彈跳之方式彈跳進入洞中即算出貨，出貨1次可以使用
選物販賣機上方抽取一番賞1次，每個一番賞內皆有實體物
品可以得獎，物品價值不等。(問：本案機臺是否可以讓消
費者於消費一定金額下保證取物並選取消費者欲選購之商品？)無法讓消費者自由選購，達到保證取物金額之後只能進
行一番賞1次，摸中對應的獎品即得到該獎品等語」明確(偵卷第29頁、第31頁)。從而，本案機臺並未標示保證取物之
狀況，無法使前來把玩之消費者認定機臺功能係在「以對價販售商品」。且成功夾取鐵盒後，另以運氣抽取之一番賞得到另一個實體物品，已顯然違背原本評鑑通過「選物販賣機需保證取物功能」，消費者每次投幣把玩結果，係憑靠技術、或然率，可能贏取較本金高價值之商品，自應認屬具有益智類（操作技術）、娛樂類（機率決定輸贏）之電子遊戲機，而受電子遊戲場業管理條例之規範。
三、綜上，被告所辯顯屬事後卸責之詞，洵無可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、所犯罪名:
一、按電子遊戲場業管理條例第15條「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」，及同條例第22條「違反第15條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」。電子遊戲場業其規模如何，則非所問。若在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特
定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。
二、查被告未領有電子遊戲場業營業級別證，經其自陳確實，其擅自改裝原本抓娃娃機，未經過評鑑，失去付費保證取物功能，落入電子遊戲機的定義內，即使只有擺設一台，期間只有約11、12天，仍屬於擺設電子遊戲機以營業，是核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪。
三、被告從改裝完成、擺放、為警察查獲、到自行改善期間，擺放本案機臺，即便時間只有約11、12天，仍屬非法經營電子遊戲場業，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯。
肆、駁回上訴之理由，本院之判斷:
一、被告上訴否認犯行，但是原審經過實質審理，認定被告改裝抓娃娃機，已經違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，應屬正確。其中除❶誤載「鋼爪抓取」之方法，其實本案是以磁鐵棒去吸取鐵盒，原審誤載之鋼爪，與蒐證照片不合，但此尚不妨害要成要件認定。❷原審判決於理由貳、一、㈢下認定，機台內之鐵盒裡面沒有
耳機等值錢禮品，只能抽取一番賞A至I之禮物。然被告於偵訊中已經說明，鐵盒內有耳機值錢禮物，且依照蒐證照片顯示，一番賞上「G獎洗衣球、H獎衛生紙、I獎飲料」都是不
太值錢的贈品，而且贈品就放在機台上面，讓抽中的人自行拿走，所以可以判斷真正值錢的禮物就在鐵盒裡面，所以被告偵查中辯稱鐵盒裡面是耳機，應可採信。原審理由中認定與本院不同，但仍無妨礙於犯罪事實之認定，由本院於理由中逕為更正說明即可。❸原判決記載「嗣於同年0月00日下午
11時許，警方在上址查獲正插電營業中之本案機臺，當場查扣本案機臺(含IC板，責付甲○○保管）」，然警方只是111年
5月24日下午11時許拍照，並沒有對被告查扣，此觀諸搜索
扣押筆錄是111年6月1日所寫的，即可知悉。而警方111年5
月24日拍照之後，確實有通知被告改善，所以警方111年5月31日再度去查看時，機台已經復原狀，警方是111年6月1日
經警方查扣本案機臺並製作搜索扣押筆錄，並非111年5月24日扣押，此部分查緝經過小有出入。原審判決有如上❶❷❸小
瑕疵，但不影響於被告之犯罪構成要件事實。被告雖然辯稱「沒有送分機制所以不是電子遊戲機」云云，其上訴理由不可採，原審依據卷內各項證據為被告有罪之判決，應屬正確。
二、原審敘述量刑原因「爰審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即擅自以上開方式擺設本案機臺非法營業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，所為不該。另衡及被告犯後未能面對己過，參以其犯罪動機、目的、犯罪期間、案發後已將本案機臺還原，有警詢筆錄在卷可查等情節，與其無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認素行尚可，及自陳國中畢業，在六輕工作，月薪3萬元
，育有2名子女等一切情狀」，量處拘役參拾伍日，如易科
罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。已經審酌被告經營時間只有約11、12天，規模只有一個機台，但被告於一審及本院中均未認罪，未見悔過之心，故原審所處量刑仍屬適當，可以維持，被告上訴應予駁回。
三、被告稱本案並無獲利等語(本院卷第62頁)，卷內亦無證據證明被告因本案犯行獲有犯罪所得，應無庸諭知沒收、追徵。另本案機臺為其所承租，並非被告所有，尚無從依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，原審於理由中說明不予沒收之
理由，應屬正確，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　24　　日刑事第二庭 審判長法　官 陳慧珊
法　官 黃玉齡
法　官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第十五條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。