112年度上易字第229號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：113 年 06 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上易字第229號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告曾衫藤 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人王永春律師謝佩軒律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第147號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第3253號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告曾衫藤為國聯發地產開發有限公司（址設臺中市○區○○路0段000巷00號，下稱國聯發公司）董事，負責國聯發公司實際業務經營，為受國聯發公司委託業務之人，其亦為沐石空間設計有限公司（址設澎湖縣○○鄉○○○000 ○00號1樓，下稱沐石公司）實際負責人，詎被告根本無成立長期照護中心之意，竟意圖為自己及由其擔任實際負責人之沐石公司之不法所有，並損害國聯發公司之利益，基於詐欺取財及背信之犯意，於民國107年間起，先向不知情之鍾清龍及張榕容（涉嫌詐欺部分，另經檢察官為不起訴處分）誆稱將以社團法人台灣城鄉培力發展協會（下稱城鄉協會）名義向財政部國有財產署（下稱國產署），承租坐落臺中市○區○○○○段00○00○地號土地及同段1157等建號建物（下稱本案土地建物），再由國聯發公司在本案土地建物成立長期照護公司，並製作春囍堂企業書及長照簡報等資料，交由鍾清龍及張榕容向不特定人說明，再由被告以國聯發公司名義，分別於107年8月22日、108年1月4日與告訴人林義傑、林佳瑩（下稱告訴人2人）簽立「台中長期照護公司專案投資合約書」，並約定成立投資款專戶用於資金、營運、盈餘分配專戶，致告訴人2人陷於錯誤，分別於107年8月31日、9月13日及108年3月4日將新臺幣（下同）120萬元、138萬元及90萬元匯入所指定之投資款專戶即國聯發公司之玉山銀行大里分行帳號000-0000000000000號帳戶後，然被告旋於107年9月3日、9月17日及108年3月4日將上揭款項轉匯至沐石公司之玉山銀行大里分行000-0000000000000號帳戶，而為違背其任務之行為，致生損害於國聯發公司。期間被告為免告訴人2 人發覺上情及進一步取信告訴人2人能繼續投資，被告於108年5月31日以城鄉協會名義向國產署申請承租本案土地建物，並於同年11月4日以城鄉協會名義與國產署中區分署簽立「國有房地（相關主管機關認定有提供使用必要）租賃契約書」（下稱本案租賃契約書），因被告本無成立長期及經營照護中心之意，隨即找尋薛奕鵬洽談承接本案土地建物之經營管理，雙方並於109年3月30日達成協議並簽立「台中路轉讓協議書」，由薛奕鵬以1700萬元代價承接本案土地建物之經營管理，而城鄉協會於109年9月29日理事長亦更易為薛奕鵬，並與國產署中區分署完成本案租賃契約書之相關換約手續。告訴人2人因發現本案土地建物遲遲未有動工跡象，且城鄉協會理事長更易為薛奕鵬，2人始發覺受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌及同法第342條第1項之背信罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財、背信犯行，無非係以①被告於偵查中之供述；②告訴人2人於偵查中之指訴；③證人鍾清龍、張榕容、薛奕鵬等人於偵查中證述；④被告名片、國聯發公司變更登記表；⑤春囍堂企業書及長照簡報等資料、告訴人林義傑與被告、證人張榕容間通訊軟體Line對話擷圖照片、告訴人林佳瑩與證人鍾清龍間Line對話擷圖照片、被告以國聯發名義與告訴人2人所立「台中長期照護公司專案投資合約書」、匯款申請書、郵政跨行匯款申請書；⑥本案土地建物謄本、公證書、本案租賃契約書、國聯發公司之玉山銀行大里分行帳號000-0000000000000號帳戶交易明細表；⑦被告以城鄉協會名義與證人薛奕鵬簽立「台中路轉讓協議書」；⑧財政部中區國稅局大智稽徵所於110年11月18日之中區國稅大智銷售字第1100654532號書函及所檢附營業稅申報書查詢及營業人銷售額與稅額申報書等為主要論據。訊據被告則堅詞否認有何詐欺取財、背信之犯行，辯稱：我確實有為興辦長期照護事業而為各項準備，也確實於107年間即向臺中市政府依審查辦法第3條檢具相關文件、資料報請其核轉同意承租本案土地建物；我將告訴人2人匯至國聯發公司之款項轉匯至沐石公司之帳戶内，係為國聯發公司支付沐石公司相關委任報酬，並非背信；而我雖然將本案土地建物之經營管理權讓渡予薛奕鵬，但相關價金均被謝賀全取走，以致我無從將告訴人2人出資款項退還予告訴人2人；因此，我與告訴人2人簽定投資協議書時，主觀上並無不法所有之意圖，客觀上也沒有施用詐術之行為，本件係因募資不順，並非詐騙，所以應該是民法債務不履行的問題，屬單純之民事糾紛等語。四、經查：㈠被告為國聯發公司董事，負責國聯發公司實際業務經營，亦為沐石公司實際負責人，於107年間起，向鍾清龍及張榕容稱：將以城鄉協會名義向國產署承租本案土地建物，再由國聯發公司成立長期照護公司，並製作春囍堂企業書及長照簡報等資料，交由鍾清龍及張榕容向不特定人說明，嗣經由鍾清龍及張榕容之介紹，被告以國聯發公司名義，分別於107 年8月22日、108年1月4日與告訴人2人簽立「台中長期照護公司專案投資合約書」，告訴人2人亦分別於107年8月31日、9月13日及108年3月4日將120萬元、138萬元及90萬元匯入國聯發公司之玉山銀行大里分行帳戶後，被告旋於107年9月3日、9月17日及108年3月4日將上揭款項轉匯至沐石公司之玉山銀行大里分行帳戶。又被告於108年5月31日以城鄉協會名義向國產署申請承租本案土地建物，並於同年11月4日以城鄉協會名義與國產署中區分署簽立本案租賃契約書，嗣於109年3月30日與薛奕鵬簽立「台中路轉讓協議書」，由薛奕鵬以1700萬元代價承接本案土地建物之經營管理，城鄉協會並於109年9月29日理事長更易為薛奕鵬，並與國產署中區分署完成本案租賃契約書之相關換約手續等情，此為被告所不爭執，並經證人即告訴人2人、鍾清龍、張榕容、薛奕鵬等人分別於偵查中、原審審理時證述明確，復有被告名片、國聯發公司變更登記表、春囍堂企業書、長照簡報、通訊軟體Line對話擷圖照片、「台中長期照護公司專案投資合約書」、匯款申請書、郵政跨行匯款申請書、本案土地建物謄本、公證書、本案租賃契約書、國聯發公司之玉山銀行大里分行帳號000-0000000000000號帳戶交易明細表、「台中路轉讓協議書」等資料在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。㈡關於詐欺取財部分： ⒈刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。在互負義務之雙務契約時，何種「契約不履行」行為，非僅單純民事糾紛而該當於詐術行為之實行，其具體方式有二種情形：其一為「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。另一形態則為「履約詐欺」，可分為「純正的履約詐欺」即行為人於締約後始出於不法之意圖對被害人實行詐術，而於被害人向行為人請求給付時，行為人以較雙方約定價值為低之標的物混充給付，及所謂「不純正履約詐欺」即行為人於締約之初，即懷著將來無履約之惡意，僅打算收取被害人給付之物品或價金，無意依約履行依契約應盡之義務，其詐術行為之內容多屬告知義務之違反，詐欺成立與否之判斷，偏重在由行為人取得財物後之作為，由反向判斷其取得財物之始是否即抱著將來不履約之故意，取得財物之具體方式在詐欺判斷上反而不具有重要性。故以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形，但如不符合「締約詐欺」施用詐術之要件，法院還須進一步判斷有無「履約詐欺」之情形，倘二者皆不具備，行為人既無施用詐術使人陷於錯誤，自不構成詐欺取財罪。又任何與金錢有關之私法行為，本即存有一定程度之風險，除交易之一方於行為時，另曾使用其他不法之手段，否則不得僅因嗣後未獲得完全之清償，而推斷另一方於交易時，有陷於錯誤之情形。而交易時之風險評估，本屬當事人於私法自治原則下之權利行使表現，除非法令或契約另有規範，單純未向對方主動說明債信狀況，亦不得盡與施用詐術相提並論。行為人雖未依債之本旨履行給付，僅係依雙方所約定之契約負賠償責任，或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以未依債之本旨履行給付之情狀，即推論行為人確有「締約詐欺」或「履約詐欺」之行為（最高法院111年度台上字第3465號刑事判決意旨參照）。 ⒉本案起訴書認被告『本無成立長期照護中心之意』，仍透過鍾清龍及張榕容向告訴人2人誆稱將在本案土地建物成立長期照護公司，並與告訴人2人簽立「台中長期照護公司專案投資合約書」，則被告是否係自始即無履約之真意，僅為騙取告訴人2人所投資之款項，此即為本案被告是否成立詐欺取財罪之重點。 ⒊被告為成立長期照護中心，而有開始著手空間規劃、製作平面設計圖、3D立體圖、測量、丈量、建模、文案資料、與衛生局人員開會等等，業據證人即沐石公司員工李寶珊、王子傑及證人即國聯發公司經理張榕容等人於原審證述綦詳（原審卷一第138至149、172、298至299頁），並有本案土地建物套繪成果圖（原審卷二第27至55頁）、本案土地建物套繪時現況拍照記錄照片（原審卷二第57至575 頁）、為規劃而申請之本案土地建物地籍圖謄本影本、建物登記謄本影本、建物平面圖謄本影本、土地登記謄本影本（原審卷二第577至603頁）、本案土地建物規劃設計平面圖（原審卷二第605至669頁）、本案土地建物規劃設計立面圖（原審卷三第15至221頁）、長照中心3D建築設計圖（原審卷三第223至271頁）、供對照之本案土地建物實際現況照片（原審卷三第273至335頁）、修改之長照中心3D建築設計圖（原審卷三第337至357頁）、長照中心建物及環境3D動畫光碟（原審卷三第359頁）、社團法人臺灣城鄉培力發展協會租用不動產興辦長照服務計劃書（原審卷三第361至429頁）、春囍堂橘色熟齡健康聚落計劃書（原審卷三第431至567頁）、被告與台中市政府、國產署中區分署歷次往來公文（原審卷三第569至639頁）等資料附卷可參。依據上開資料，足認被告應確實有成立長期照護中心之行為，並非自始即基於詐騙之意思，以虛構「成立長期照護中心」之事實，騙取告訴人2人之投資款，亦即本案並無證據足認被告與告訴人2人於訂約之際，其目的即在詐騙對方給付投資之款項。 ⒋又依長期照顧服務法第17條第1項之規定：「非以營利為目的之長照機構配合國家政策有使用公有非公用不動產之必要時，得專案報請主管機關核轉該不動產管理機關依法出租。」且長期照顧服務機構專案申請租用公有非公用不動產審查辦法第3條第1項規定：「申請租用公有非公用不動產者，應填具申請書，並檢具下列文件、資料，向該不動產所在地直轄市、縣（市）主管機關提出：一、法人登記證書影本、章程影本、法人所有之不動產（土地或建築物）現況清冊。二、不動產（土地或建築物）清冊、地籍圖謄本、土地使用分區證明及不動產管理機關出具得辦理出租之文件；非都市土地者，免附土地使用分區證明。三、租用不動產興辦長照服務計畫書，其內容如下：（一）法人實績及執行力：法人長照服務實際績效及執行能力之說明，並檢附相關證明文件。（二）長照服務規劃及需求評估：辦理長照服務之規劃、需求評估、業務規模及服務項目。（三）租用不動產之適性評估：租用不動產範圍、土地使用適宜性、交通便利性及租金來源。（四）公益回饋及措施：社會公益之具體回饋策略及措施。」是經營長照機構而有使用公有非公用不動產時，欲向該不動產管理機關申請出租之前，應先依審查辦法第3條規定，檢附租用不動產興辦長照服務計畫書予主管機關審核，經主管機關核准後才會轉給該不動產管理機關依法出租。而於107年間，被告即以城鄉協會名義檢具審查辦法第3條所示文件、資料等，送交臺中市政府審核、轉請國產署同意城鄉協會承租本案土地建物，臺中市政府衛生局對於城鄉協會提出之租用不動產興辦長照服務計畫書審核通過，乃於107 年12月25日以中市衛照字第1070121265號函核認基於施政需要、業務推動考量及符合公共利益，確為社團法人台灣城鄉培力發展協會為長期照顧服務中心舉辦其目的事業所需用轉予本案土地建物管理主管機關國產署台中分署，此有臺中市政府衛生局111年4月28日中市衛照字第1110049496號函及所檢送台灣城鄉培力發展協會申請相關文件（原審卷一第87至92頁）附卷可查。且被告為營運長照事業，於108年3月8日申請籌組台中市春囍堂長照發展協會（下稱春囍堂協會），經台中市政府社會局4月2日中市社團字第1080030944號函准予籌組，春囍堂協會並於5月24日檢具大會暨第一屆第1次會員大會及理、監事會議紀錄等相關資料，向臺中市社會局申請核發立案證書及理事長當選證明書，此有臺中市政府社會局108年4月2日中市社團字第1080030944號函（原審卷一第67至69頁）、臺中市政府社會局108年6月3日中市社團字第31080065056號函（原審卷一第71至72頁）可憑。況且於108年5月31日，城鄉協會確曾向國產署中區分署提交承租申請書，並於同年11月4 日與國產署中區分署簽定國有房地(相關主管機關認定有提供使用必要)租賃契約書，此有財政部國有財產署中區分署110年2月24日台財產中租字第11000027950號函及所檢附國有房地租賃契約書（他字卷第183至187頁）、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人蕭冠中事務所公證書（原審卷二第17至25頁）附卷足憑。準此，由被告事後之作為，反向判斷其取得告訴人2人之財物時，被告自始即有成立長照中心之真意，並無起訴書所載之「根本無成立長照中心之意」之不法所有意圖，亦無其他積極證據足認被告僅打算收取告訴人2人給付之款項而據為己有，無意依約履行成立長照中心之義務。因此，本案尚不足認定被告有「履約詐欺」之情形。 ⒌更何況依本案國聯發公司與告訴人2人簽訂之「長期照護公司專案投資協議書」第3條第1點規定：「本案為階段型投資轉換股份分配，第一階段為原始股東總投資與執行經費為新台幣陸仟叁佰萬元整，第二階段溢價轉換股預計新台幣壹億元整（溢價率159%)，第三階段轉讓出售或經營權移轉預計新台幣貳億元整，以上股權轉讓或移轉或出售金額決定於市場價值不具擔保獲利比，其股權轉讓或移轉或出售獲利扣除營運費用以及營運準備金後召開投資人會議進行清算移轉。」第8條規定：「為多數股東之獲利權益，倘於本案投資標的轉讓或出售條件獲得原總投資金額200%以上之獲利時，乙方應無條件同意出售本投資標的，並配合辦理結算與轉移；如未達上述獲利百分比時，經多數董事表決同意時，乙方應為共同投資人之獲利權益，無條件同意出售條件。」（他字卷第155至第133、149至154頁）。而證人即告訴人林佳瑩證稱：「（問：提示109年他字第9861號卷第17頁以下LINE對話，在這些對話裡面，鍾清龍一直有講到合作商談，然後就是協調，這個是什麼意思？）因為當初鍾清龍跟我說他們當初的這個企劃案已經都找好買主了，所以他們預計我們這個案子一成立就是馬上賣掉，會有1.6倍的報酬率，然後大家都只能賣，不能不賣，就是一開始說好的協議，所以我們這個洽談的多家是說已經都找好買主，就是我們現在已經要動工，連買主都已經找好。（問：但是依據你們的合約內容看起來，當初合約內容約定的分紅方式是真的有要去經營這個長照中心，然後按年來分配這個紅利，為什麼這邊好像有講到等於是比較短期投資，做好之後就整個賣給後面的團隊來經營，究竟是怎麼樣的狀況？）當初鍾清龍是跟我說他們只要賣整批，就是連經營權一併都賣出去，所以他們1個案就是成立1家公司，被告的作法一律都是1案1公司，連整個公司、長照中心全部都一併賣出去，他們連廠商都已經找好，他們要轉手2億的資金，已經都談好。（問：請提示109年他字第9861號卷第121頁投資協議書，但是依據你們投資的入資跟獲利付款，看起來等於是要長久經營，類似公司按年分配那種狀況，為何如此？）在第119頁上面有1個2億的，這邊有寫到議價的部分，上面有寫到我們的議價是160%左右，所以當初他們協議的分配等於是全部2 億的資金會把它全部賣掉，當初是由這個地方去開始推進。（問：所以等於是做短期，做好之後就賣掉獲利，而不是真的是長久經營按年度分紅的情形？）對，不是。」等語（原審卷一第188至189頁）；證人即告訴人林義傑亦證稱：「（問：當初投資獲利的方式可能就是比如說長期經營，還是說可能做好之後1筆轉賣給其他人接手來獲利，是哪一種方式？）曾衫藤跟張榕容跟我們說的如果前面還沒有找到買家的時候，反正1年內就會蓋好，地已經租好了，然後這個建築物本來就有了，只需要做一些法規上的補強什麼的，就是很快，所以1年之後就會開始營運，有病人來住的時候就會有收益，12月的時候，他說『我們在找買的人，目標是要賣2億』，在那之前的話，我們就可以先收租，反正每個月會配合營運的錢分配，如果找到賣家，一大筆賣掉的時候，我們就會拿到一大筆價差的收益。（問：提示110年偵字第3253號卷第56頁以下LINE對話，張榕容有提到『這幾周有集團，不要整理，讓他們接手』，這是什麼意思？）他們就說「哇！這樣子更好」，他們本來營運要花錢去整修做1個長照營運的動作，才能營運或者賣給別人，她就說「現在連這前面都不用，會更快速」，就是已經有人要來買這個東西。（問：是否全部一筆賣出？）他們的地都已經租好要開始做整個計畫，就是整個就可以這樣賣掉，這時候我就有點擔心，我想說他賣掉的錢也不是在我這裡，我就一直追蹤的原因是因為他們把我的錢拿到哪裡。」等語（原審卷一第195、199頁）。是依上開「長期照護公司專案投資協議書」之約定，及證人即告訴人林佳瑩、林義傑2人於原審審理時之證述內容，告訴人2人投資本案無非係希望被告經營長照中心獲利可從中分配紅利，或被告尋找買家接手可從中取得價差的投資報酬。因此，被告雖事後與薛奕鵬於109年3月30日簽立「台中路轉讓協議書」，由薛奕鵬以1700萬元代價承接本案土地建物之經營管理，城鄉協會理事長並於109年9月29日更易為由薛奕鵬擔任，以及與國產署中區分署完成本案租賃契約書之相關換約手續，然依上開說明，尚難以被告事後將本案土地建物之經營管理「轉賣」予薛奕鵬乙節，即逕自認定此為被告實施整體詐術行為之一部，並以此做為被告自始即具有不法所有意圖之積極證據。 ⒍參以一般合夥投資經營事業，本即應評估對方資力及交易安全上之考量，若相對方合夥初始並無不法犯意及施用詐術，縱相對人事後有未如期獲利或還本之情事，亦純屬民事債務不履行範疇，合夥一方即應自負風險，尚難遽之而認債務不履行之一方即應負刑法上詐欺罪責。是本案被告主觀上既缺乏詐騙之故意，客觀上亦無詐術行為之實施，自與前揭有關「履約詐欺」之成立要件不符。至被告與證人薛奕鵬簽立「台中路轉讓協議書」，由證人薛奕鵬以1700萬元代價承接本案土地建物之經營管理後，卻未將1700萬元優先返還告訴人2人，明顯可歸責於被告，甚或有可能係出於被告之惡意而另涉犯其他刑責（詳如後述），然既無證據可證明被告係於與告訴人2人簽約時，即自始出於無履約之真意，僅打算收取告訴人2人給付之款項後據為己有，則被告所為仍與自始無意履行義務之「履約詐欺」要件未符。 ⒎又被告於訂約之際，是否使用詐騙手段，讓告訴人2人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀上對價顯失均衡的契約，而有所謂之「締約詐欺」之問題？本案起訴書「犯罪事實欄」係明確記載「曾衫藤根本無成立長期照護中心之意，……誆稱將以社團法人台灣城鄉培力發展協會（下稱城鄉協會）名義向財政部國有財產署（下稱國產署）承租坐落臺中市○區○○○○段00○00○地號土地及同段1157等建號建物（下稱本案土地建物），再由國聯發公司在本案土地建物成立長期照護公司，……」等語，顯然本案原起訴書係起訴被告「不純正履約詐欺」之態樣，並非「締約詐欺」之態樣。原審蒞庭檢察官雖於言詞辯論時補充論告：「關於本件被告施用詐術的方式，究竟是一開始就無意經營長照中心，或者是以不實的資訊使告訴人2人陷於錯誤而交付投資款項的部分，基於這是屬於同一個社會事實，另外法院也有發現真實的責任，本來就可以依據全案審理調查後的證據來認定，我們認為這個部分請鈞院一併審酌。」等語（原審卷一第328至331頁），因而主張被告亦有「明知尚未與國產署租得土地使用權，卻向告訴人2人誆稱已經取得土地使用權等不實訊息的方式，使告訴人2人陷於錯誤而交付投資款。」之「締約詐欺」態樣，然此已與起訴書「犯罪事實欄」之記載「，……誆稱『將』以社團法人台灣城鄉培力發展協會（下稱城鄉協會）名義向財政部國有財產署（下稱國產署）承租……」之文義牴觸（起訴書之文義並未主張被告有向告訴人2人誆稱已經取得土地使用權，而係主張向告訴人2人誆稱『將』要以城鄉協會名義向國產署承租），姑不論檢察官未於起訴書「犯罪事實欄」記載後者之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項，而遲至言詞辯論時始論告被告另涉有不同態樣之詐術行為，是否有造成被告防禦權之突襲？縱依照本案國聯發公司與告訴人2人簽訂之「長期照護公司專案投資協議書」第2條第3點規定：「依據國有財產署合約内容規定，本投資標的年限為20年，得以延長或續約年限，故乙方入資投資年限，理當配合合約解除而消失，並由專案設立之長期照護公司招開投資人會議與結算。」（他字卷第119、150頁），亦並未明確說明已與國產署租得本案土地使用權之既定事實，而被告辯稱該投資契約書上提到之「依據國有財產署合約内容規定，本投資標的年限為20年」部分，實係因為這個計畫本來就是要跟國產署承租，如果有承租成功，就是會依照國產署的承租合約的一個約定的年限，並非表達已經承租了的意思乙節，經核尚非顯不合理。參以本案城鄉協會確曾於108年11月4日與國產署中區分署簽定國有房地(相關主管機關認定有提供使用必要)租賃契約書，已詳述於前，是本案仍缺乏足夠之證據足以證明被告在與告訴人2人之締約過程，有使用詐騙手段，造成告訴人2人對於締約之基礎事實發生錯誤之認知，而該當於詐騙之積極作為，因此本案亦尚難定有「締約詐欺」之情事。 ⒏綜上，本案被告無法順利成立長照機構營運，亦未返還告訴人2人之投資款，此為不爭之事實，且明顯可歸責於被告，甚或有可能係出於事後之惡意，然投資經營事業，盈虧難料，本具不確定之風險，此應為告訴人2人所明知；而本案以承租公有非公用不動產經營長照機構，確實存有相當程度之難度及不確定之風險，實難以被告與告訴人2 人簽約後遭遇之困難，致無法順利成立長照機構之客觀狀態，逕認被告於與告訴人2人簽約時自始即有不法所有之意圖。㈢關於背信部分： ⒈按刑法第342條之背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件，所謂「為他人處理事務」，係指「受本人委任，而為其處理事務」而言。準此，行為人受本人委任，且為本人處理事務過程中之違背任務行為，方有「背信」。次按刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之，故為目的犯及結果犯，是以行為人違背任務之作為或不作為，致生損害於本人之財產或其他利益，方屬相當。 ⒉被告係因國聯發公司將籌備興辦長照機構之前置工作委由沐石公司辦理，遂支付相關報酬等情，業經證人即沐石公司員工李寶珊、王子傑及證人即國聯發公司經理張榕容等人於原審證述綦詳（原審卷一第138至149、172、298至299頁），並有台中路291號等興辦長照事業執行支出明細表（他字第223頁、原審卷二第15頁）、本案土地建物套繪成果圖（原審卷二第27至55頁）、本案土地建物套繪時現況拍照記錄照片（原審卷二第57至575頁）、為規劃而申請之本案土地建物地籍圖謄本影本、建物登記謄本影本、建物平面圖謄本影本、土地登記謄本影本（原審卷二第577至603頁）、本案土地建物規劃設計平面圖（原審卷二第605至669頁）、本案土地建物規劃設計立面圖（原審卷三第15至221頁）、長照中心3D建築設計圖（原審卷三第223至271頁）、供對照之本案土地建物實際現況照片（原審卷三第273至335頁）、修改之長照中心3D建築設計圖（原審卷三第337至357頁）、長照中心建物及環境3D動畫光碟（原審卷三第359頁）、社團法人臺灣城鄉培力發展協會租用不動產興辦長照服務計劃書（原審卷三第361至429頁）、春囍堂橘色熟齡健康聚落計劃書（原審卷三第431至567頁）、被告與台中市政府、國產署中區分署歷次往來公文（原審卷三第569至639頁）等資料附卷足稽，顯見國聯發公司確有將被告所發起之本案「台中長期照護公司專案投資」，交由沐石公司代為處理興辦長照事業。 ⒊上訴意旨質疑國聯發公司與沐石公司間無任何書面契約、亦無帳冊可供查閱，顯與常情有違等情。然國聯發公司、沐石公司之負責人均為被告，且國聯發公司系一人股東之公司，係專為本案「台中長期照護公司專案投資」而成立之公司，詳如前述，故國聯發公司與沐石公司間無任何書面契約、亦無帳冊可供查閱，作業上雖屬可議，但在社會上亦非罕見，自難以此而為被告不利之認定。另被告所發起之本案「台中長期照護公司專案投資」，因募資不順，資金不足以繼續完成原先預定之營業計劃，屢經股東謝賀全催促，被告乃向薛奕鵬募資加入股東，但薛奕鵬僅願向被告購買所發起之本案「台中長期照護公司專案投資」，於109年3月30日，被告與薛奕鵬簽立「台中路轉讓協議書」，由薛奕鵬以1700萬元代價承接本案土地建物之經營管理等情，亦經證人薛奕鵬於偵查、原審證述（偵卷第177 至179頁；原審卷一第275頁）、證人謝賀全於本院證述甚詳（本院卷二第161至197頁），顯見被告成立之國聯發公司確有將之本案「台中長期照護公司專案投資」委由沐石公司辦理興辦長照事業。 ⒋綜上，被告受國聯發公司委任，而為國聯發公司處理興辦長照事業之事務過程中，將告訴人2人匯入之款項轉匯入沐石公司之帳戶，實係支付沐石公司代為處理申辦長照機構之前置費用，並非違背任務之行為，亦無致生損害於國聯發公司之財產或其他利益，自與「背信罪」之成要件不符，即難以該罪相繩。㈣關於被告是否另涉犯侵占或背信等犯行部分： ⒈被告所發起之本案「台中長期照護公司專案投資」，其出資股東共計有游天德、林義傑、林佳瑩、陳珊綾、洪仁宗、謝賀全、劉慶輝等7人，出資額共計1368萬元等情，業據被告供承在卷，並有其提出之股東名冊在卷可查（本院卷一第469頁）。 ⒉被告所發起之本案「台中長期照護公司專案投資」，因募資不順，資金不足以繼續完成原先預定之營業計劃，屢經股東謝賀全催促，被告乃向薛奕鵬募資加入股東，但薛奕鵬僅願向被告購買所發起之本案「台中長期照護公司專案投資」，於109年3月30日，被告與薛奕鵬簽立「台中路轉讓協議書」，由薛奕鵬以1700萬元代價承接本案土地建物之經營管理，而賣得之價金1700萬元，經被告與謝賀全結算之後，該1700萬元扣除仲介費100萬元，再扣除約100萬元之國聯發公司因本案所產生之業務費，再扣除謝賀全、劉慶輝之出資額500萬元，剩餘1000萬元則由被告與謝賀全平分各得500萬元（謝賀全、劉慶輝共計取得500萬元利潤），而被告所取得之利潤500萬元，因被告積欠謝賀全借款，謝賀全乃扣除被告之借款後，將剩餘200餘萬元交付被告收受等情，業據證人謝賀全於本院證述甚詳（本院卷二第161至197頁），故被告未將出售本案「台中長期照護公司專案投資」之價款1700萬元，交由全體投資股東依所佔股權分配，甚或優先清償其積欠謝賀全之債務，則為被告此部分是否另涉有其他犯罪之問題。 ⒊然法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，是法院審判係以檢察官擇為起訴之客體即起訴書所記載之犯罪事實，作為範圍。犯罪有無被提起公訴，亦即法院審判之範圍，應以起訴書「犯罪事實欄」記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為依據。起訴書「犯罪事實欄」未記載之犯罪事實，不得認為已起訴；除與起訴論罪部分有實質上或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判。否則，即有刑事訴訟法第379條第12款所定，對於未受請求之事項予以判決之違法。是依上說明，本案起訴書「犯罪事實欄」既未記載被告有關上開1700萬元流向之犯罪事實，此部分即未經提起公訴，本院自不得予以審判，「應由檢察官另行偵辦」，附此敘明。五、綜上所述，被告主觀上確有成立長照中心之意，客觀上亦已委由沐石公司進行相關成立長照機構之前置作業，雖有可歸責於被告之事由，致未能依債之本旨履行給付，且縱令被告事後另行起意而有未分配出售價金之情事，然本案起訴書所載之犯罪事實，仍與刑法詐欺取財罪、背信罪之構成要件不相當，本案僅能令被告依雙方所約定之契約負賠償責任或依民法上債務不履行之規定負相關民事責任，尚不得僅以債務不履行之情狀，即逕謂被告有詐欺、背信之行為，是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認本案舉證尚有不足，揆之首揭說明，被告經起訴部分犯行核屬不能證明，原判決諭知被告無罪，自無不合。檢察官上訴意旨未提出其他補強證據，仍執己見，對於原審判決已說明之事項，及不影響判決結果之問題，再漫事爭執，難謂有據。檢察官上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日刑事第十庭審判長法官陳宏卿法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官翁淑婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　13　　日

臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第229號

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