112年度上訴字第1380號｜刑事：政府採購法｜裁判日期：112 年 07 月 20 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第1380號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告許陳梅雀選任辯護人林益輝律師被告博勛營造有限公司代表人許博勛被告展朋營造有限公司代表人許惠婷上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣南投地方法院111年度訴字第219號中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第1610、2268號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告許陳梅雀為被告博勛營造有限公司（以下稱博勛公司）、被告展朋營造有限公司（以下稱展朋公司）之實際負責人。被告許陳梅雀於民國109年11月5日至17日間，在南投縣○○市○○○街00號，以電腦設備連上網際網路，用被告博勛公司、展朋公司之相關電子憑證等及相關書面資料，參與南投縣南投市光華國小「109年度公立國民小學校舍防水隔熱工程計畫-迎曦樓」標案之投標，虛增多家公司參與投標之假象，被告許陳梅雀就被告展朋公司部分，後未檢附非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄證明，經審查為不合格，致被告展朋公司無法參與決標競價。而被告博勛公司於109年11月17日，以新臺幣（下同）171萬9990元最低價得標。被告許陳梅雀以前開詐術、非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，因認被告許陳梅雀涉犯政府採購法第87條第3項之罪嫌，被告博勛公司及展朋公司涉犯同法第92條之罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告許陳梅雀、博勛公司及展朋公司涉犯前開罪嫌，無非係以被告許陳梅雀之供述、證人許博勛、陳○華之證述及標案相關資料為其論據。訊據被告許陳梅雀、博勛公司及展朋公司固均坦承被告許陳梅雀為被告博勛公司、展朋公司之實際負責人，被告許陳梅雀有於起訴書所載時間、地點，以電腦設備連上網際網路，並用被告博勛公司、展朋公司之相關電子憑證等及相關書面資料，參與南投縣光華國小「109年度公立國民小學校舍防水隔熱工程計畫-迎曦樓」標案之投標，且被告展朋公司投標部分，因未檢附非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄證明，經審查為不合格，而無法參與決標競價，而被告博勛公司則於109年11月17日，以171萬9990元最低價得標等情，惟被告許陳梅雀堅決否認有何違反政府採購法第87條第3項之犯行，辯稱：我先用展朋公司投標，後來發現未附上無退票證明，所以我才另外用博勛公司投標，因為展朋公司沒辦法取消或退標，我沒有用詐術或其他非法方式圍標等語；辯護人辯護意旨略以：南投縣政府之公開招標，一般是預算金額達千萬元以上案件，始需於投標檢附「信用證明文件」，若僅數百萬元之公共工程，僅須提出「廠商登記或設立之證明」等相關文件，並無提出「信用證明文件」之需要，而本件招標金額僅203萬8951元，未達千萬元以上，然招標文件卻要求提供「信用證明文件」，故被告於投標當日以展朋公司投標時，一時疏忽未檢附該文件，致於當日下午發現後再以博勛公司投標，絕無違反政府採購法之故意，且依規定，展朋公司投標未檢附「廠商信用證明」，依規定即為不合格標，且投標後無法以補件方式處理，故僅能以其他公司再行投標方式辦理等語。另被告博勛公司、展朋公司亦堅決否認有何違反政府採購法第92條之犯行，均辯稱：被告許陳梅雀不構成犯罪，所以博勛公司、展朋公司自不亦成立犯罪等語。經查：㈠被告許陳梅雀為被告博勛公司、展朋公司之實際負責人，被告許陳梅雀有於起訴書所載時間、地點，以電腦設備連上網際網路，並用被告博勛公司、展朋公司之相關電子憑證等及相關書面資料，參與南投縣光華國小「109年度公立國民小學校舍防水隔熱工程計畫-迎曦樓」標案之投標，且被告展朋公司投標部分，因未檢附非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄證明，經審查為不合格，而無法參與決標競價，而被告博勛公司於109年11月17日，以171萬9990元最低價得標等情，業經被告許陳梅雀、博勛公司、展朋公司坦白承認（見警卷第2至9頁，偵卷第18頁，原審卷第91頁），亦與證人陳○華於警詢時之證述相符（見警卷第10至12頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣南投市光華國民小學111年4月27日投華國總字第1110001740號函暨檢附109年度公立國民中小學校舍防水隔熱工程計畫-迎曦樓工程標案資料影本、南投縣南投市光華國民小學109年度公立國民中小學校舍防水隔熱工程計畫- 迎曦樓公開招標公告、南投縣政府111水里鄉玉峰村永樂巷道路改善工程等3件公開招標公告各1份、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務2份在卷可查（見警卷第13至15頁，偵卷第27頁，原審卷第49至62頁），是此部分之事實，首堪認定。㈡按政府採購法第87條第3項所定之詐術非法投標罪，係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，作為構成要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，倘其行為不符此要件，自不得令負此刑責。其中，使廠商無法投標部分，係自廠商之立場為著眼；使開標發生不正確結果部分，則自政府機關之立場為觀察；該條規定須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件，是就投標所用之手段究竟如何施以詐術或其他不合法律規定，檢察官應負舉證之責。經查，被告許陳梅雀於109年11月16日10時50分先以被告展朋公司投標，之後於同日14時44分再以被告博勛公司投標，以及被告展朋公司投標金額為172萬元，而被告博勛公司投標金額為171萬9990元，兩者投標金額僅差10元等情，此有109年度公立國民中小學校舍防水隔熱工程計畫-迎曦樓標單2份在卷可參（見偵卷第27頁及外放袋）。再觀諸被告展朋公司如前所述，確實未檢附非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄證明，以及工程會89.5.25(89)工程企字第89013455號函釋「已投遞或親自送達之投標文件，不應於開標前同意廠商領回。」可見標單一經投遞，原則上即不可撤回，與被告許陳梅雀辯稱先用被告展朋公司投標後發現未附上無退票證明，才用被告博勛公司投標，被告展朋公司已投標來不及撤回等語均相符，是被告許陳梅雀主觀上是否以被告展朋公司投標來虛增多家公司參與投標之假象即屬可疑。再者，依政府採購法第48條第1項規定，除有該法第48條第1項第1款至第8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，而本件標案係以公開招標方式為之，屆時將有多少廠商參與投標，並非被告許陳梅雀、博勛公司、展朋公司得以事先知悉，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論使開標發生不正確之結果。又被告展朋公司未檢附非拒絕往來戶或最近1年內無退票紀錄證明而為廢標，亦無法與被告博勛公司在開標時客觀上有形式上互相競爭之外觀而使開標機關產生誤會之情形；且若有其他家廠商參與投標，被告博勛公司能否得標，亦須視其他廠商投標之金額決定，是自難認被告許陳梅雀主觀上有以虛增被告展朋公司參與投標之假象來影響本案標案開標結果之故意。㈢按投標廠商有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商；第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標，政府採購法第50條第1項第5款、第3項固分別定有明文，惟此係該法關於主管機關對於投標廠商不予開標、不予決標或宣布廢標之情形而為規範，並非針對同法第87條第3項所定之「其他非法之方法」為定義性或解釋性之規範。又政府採購法之制訂目的，是在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出，再觀政府採購法第87條各項規定，主要是避免單一廠商或數廠商以契約或合意之各種方式導致實質上根本未有競爭而由單一廠商或數廠商得標之情形（即所謂圍標），是同法第87條第3項所定之「其他非法之方法」不宜過度擴張解釋，而逸脫政府採購法第87條立法目的。而被告許陳梅雀雖因被告展朋公司投標時未附上無退票證明，故再次用被告博勛公司投標之行為，依政府採購法第50條第1項第5款應不決標予被告博勛公司，惟被告許陳梅雀上開行為並不會導致發生開標時實質上被告博勛公司未有競爭即得標之情形（實際上仍有不知情漢民營造有限公司及元椿工程有限公司參與投標競爭），自不符合政府採購法第87條第3項之「其他非法之方法」，而使開標發生不正確結果。四、上訴駁回之理由：綜上所述，公訴人所提出證據僅能證明被告許陳梅雀有分別以被告展朋公司、博勛公司投標之事實，尚無法證明被告許陳梅雀有違反政府採購法第87條第3項之犯行及被告展朋公司、博勛公司有違反同法第92條之犯行，原審因而為被告許陳梅雀、展朋公司及博勛公司無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張弘昌提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官郭棋湧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7　　月　　20　　日刑事第八庭審判長法官張靜琪法　官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。檢察官得上訴，但有刑事妥速審判法第9條規定之適用。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官洪玉堂中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　20　　日

臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第1380號

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