臺灣高等法院 臺中分院112年度上訴字第2149號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 114 年 08 月 12 日
• 法官: 張國忠、李雅俐、劉麗瑛
• 被告: 胡鈴蘭、李永珅、杜曙任

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2149號
上 訴 人
即 被 告 胡鈴蘭

選任辯護人 陳銘傑律師
上 訴 人
即 被 告 李永珅

選任辯護人 陳貽男律師
上 訴 人
即 被 告 杜曙任

選任辯護人 林伸全律師
上列上訴人即被告等因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度重訴字第680號中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第10405、26075
號、106年度偵字第15847、32780號；移送併辦案號：同署108年度偵字第9230號），提起上訴，本院判決如下：
主　文
原判決關於胡鈴蘭、李永珅、杜曙任宣告刑及沒收部分均撤銷。
上開撤銷部分，胡鈴蘭處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之犯罪所得貳拾玖萬肆仟玖佰伍拾肆元沒收；李永珅處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；杜曙任處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得肆拾陸萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。胡鈴蘭、杜曙任均緩刑貳年。
理　由
一、本院審判範圍之說明：
㈠、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而不及於其他。
㈡、本案係由上訴人即被告（下稱被告）胡鈴蘭、李永珅、杜曙任提起上訴，依被告3人於本院準備程序及審理時所述，經
確認僅係就刑及沒收的部分提起上訴（見本院卷二第110、1111頁、卷三第384頁、卷四第75、213頁），且有撤回部分
上訴聲請書在卷可佐（見本院卷二第181至185頁），其等未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」、「沒收」有無違法不當進行審理；至於原判決就科刑及沒收以外之其他認定或判斷，既與刑及沒收之量定尚屬可分，且不在被告3人明示
上訴範圍之列，即非本院所得論究，先予敘明。
㈢、復按刑事訴訟法第348條第3項所謂判決之「刑」，包括首為刑法分則各本條或特別刑法所規定之「法定刑」，次為經刑法總則或分則上加減、免除之修正法定刑後之「處斷刑」，再次為裁判上實際量定之「宣告刑」。上訴人明示僅就判決之「刑」一部聲明上訴者，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，此三者刑罰具有連動之不可分性。第二審針對僅就科刑為一部分上訴之案件，祇須就當事人明示提起上訴之該部分踐行調查證據及辯論之程序，然後於判決內將聲明上訴之範圍（即上訴審理範圍）記載明確，以為判決之依據即足，毋庸將不在其審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）部分贅加記載，亦無須將第一審判決書作為其裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號刑事判決意旨參照）。揆諸前揭說明，本院以經原判決
認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原判決關於刑及沒收之部分是否合法、妥適予以審理，並不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）部分，且就相關犯罪事實、所犯法條等認定，則以第一審判決書所記載之事實、證據及理由為準，亦不引用為附件，併予敘明。
二、被告胡鈴蘭上訴及辯護人辯護意旨略以：被告胡鈴蘭就本案已認罪，且主動繳回犯罪所得，請求從輕量刑，給予緩刑之宣告等語；被告李永珅上訴及辯護人辯護意旨略以：被告李永珅就本案已認罪，且將犯罪所得全數返還社團法人中華關懷家庭扶助協會（下稱中華關懷協會），協會開會結果亦表示願意原諒，被告李永珅已經70幾歲了，先前身體因開刀而行動不便，本件係不小心誤觸法網，其也是本案之告訴暨告發人，希望法院審酌上情予以從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語；被告杜曙任上訴及辯護人辯護意旨略以：被告杜曙任只是基層的禮儀業者，基於關懷弱勢才加入中華關懷協會，被告杜曙任自調查局、偵查及法院審理均坦承犯行，犯後態度良好，且歷年來把犯罪所得充做公益基金，免費為弱勢喪家辦理後事，請求從輕量刑，給予緩刑之宣告等語。
三、論罪部分：
㈠、按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而
為有利適用之問題（最高法院111年度台上字第5241號判決
意旨參照）。經查，被告胡鈴蘭、李永珅、杜曙任就原判決犯罪事實一所示之犯罪期間，其等所涉背信罪固有修正（最近修正為103年6月18日修正公布，同年月00日生效），然被告等人之行為既屬接續犯，且其等之行為終了日均在新法施行後，揆諸前揭說明，自無行為後法律變更可言，毋庸為新舊法之比較適用，而應逕行適用現行刑法之規定。
㈡、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意
旨）。準此：
㊀、刑法第31條第1項但書情形，法院是否減輕其刑，本得依職權
斟酌裁量，本院審酌被告胡鈴蘭及李永珅雖非為福合緣生命禮儀股份有限公司（下稱福合緣公司）之負責人或主辦、經辦會計之人員，然因與同案被告徐志澔、李泰成等人共同為本案犯行，其等可罰性並不亞於同案被告徐志澔、李泰成等人，故本院認被告胡鈴蘭及李永珅就填製不實會計憑證罪部分尚無適用刑法第31條第1項但書規定減輕其刑之餘地。
㊁、被告杜曙任雖與同案被告徐志澔、李泰成、胡鈴蘭及李永珅等人共同實行背信犯行，然其涉入本案程度及惡性均較其餘被告為輕，爰依刑法第31條但書規定減輕其刑。惟因被告杜曙任所犯背信罪係屬想像競合犯其中之輕罪，從一重依行使偽造私文書處斷，自無從再適用該條項規定減刑，惟依前開說明，仍將於後述量刑時予以考量。
四、本院之判斷：
㈠、原判決經審理結果，認被告胡鈴蘭、李永珅、杜曙任3人共同
犯行使偽造私文書等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告3人上訴後，被告胡鈴蘭、李永珅於本院審
理期日已坦承犯行；且被告胡鈴蘭於本院審理期間，已悉數繳回犯罪所得，有本院114年贓證保字第189號收據乙份在卷可憑（見本院卷四第281頁）。被告李永珅於本院審理期間
，已與中華關懷協會達成和解，業將本案犯罪所得悉數匯還該協會，有匯款申請書、和解書、中華關懷協會第四屆第五次臨時理監事會議開會紀錄、台新國際商業銀行股份有限公司114年2月21日台新總作服字第1140003993號函所檢具之交易明細等件附卷足佐（見本院卷二第51至55頁、卷三第355
至357頁）。另就被告杜曙任犯罪所得部分（即原判決附表
一編號6所示），原審認其犯罪所得係102年12月、103年3月、4月、10月、104年2月、3月之協辦費加總經辦每件每人1
萬6250元之款項（1萬元死亡證明書費加上6250元稅金）共
計31人為50萬3750元，然每件每人6250元部分既係殯葬業者須繳交予國家之稅金，則此部分為被告杜曙任依法須繳納之稅金，自難認係其犯罪所得，應予以扣除。則依上所述，被告3人之量刑基礎均已有變更，並影響其等沒收之認定，原
審就被告胡鈴蘭、李永珅部分未及審酌上情、就被告杜曙任之犯罪所得之認定有誤等節，均有未當。被告3人上訴認原
審量刑過重、沒收部分有所未當，非無理由，自應由本院將被告3人之科刑及沒收部分均予以撤銷。
㈡、爰審酌被告胡鈴蘭擔任中華關懷協會第二屆理事及分會長，被告李永珅擔任該協會第三屆理事長及分會長，本應盡力為中華關協會追求最大利益，竟與同案被告徐志澔、李泰成等人共同利用其等職務之機會，違背其等應負之任務，共同侵害中華關懷協會利益之行為，可非難性非微；被告杜曙任為阿杜生命禮儀社之負責人，明知同案被告徐志澔、李泰成等人之行為係侵害中華關懷協會財產及利益，仍與同案被告徐志澔、李泰成等人共同以填製不實會計憑證等方式，侵害中華關懷協會之財產，兼衡被告胡鈴蘭、李永珅於本院審理時終於坦承犯行、被告杜曙任自偵查及法院歷次審理始終坦承犯行，被告胡鈴蘭於本院審理時繳回犯罪所得、被告李永珅於本院審理期間已與中華關懷協會和解，且返還犯罪所得之犯罪後態度，暨其等犯罪動機、手段、擔任角色、分工、所侵害之法益，被告3人於原審審理時自陳之智識程度、職業
、家庭生活經濟狀況（見原審卷五第587頁）、素行品行等
一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，並均諭知易
科罰金之折算標準。
㈢、緩刑諭知部分：
㊀、被告杜曙任前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告杜曙任之法院前案紀錄表、法院前案案件異動表各乙份在卷可憑（見本院卷四第147、204頁）；被告胡鈴蘭前於93年間，曾因偽造文書案件，經本院以95年度上易字第14號判處有期徒刑3月確定，另因妨害自由案件，經本院以93年度
上易字第425號判處有期徒刑4月確定，上開2案件嗣經本院
以95年度聲字第892號裁定定應執行刑有期徒刑6月確定，於95年11月9日易科罰金執行完畢，有被告胡鈴蘭之法院前案
紀錄表、法院前案案件異動表各乙份在卷可憑（見本院卷四第133至139、202頁），則被告杜曙任前未曾因故意犯罪受
有期徒刑以上刑之宣告、被告胡鈴蘭前雖因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪
受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮未周，致罹刑章，念及其等犯後均坦承犯行，堪認被告杜曙任、胡鈴蘭犯後均有悔意，其2人經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無
再犯之虞，因認其2人所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰
分別依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，併予宣告緩
刑2年，以啟自新。
㊁、被告李永珅雖請求予以緩刑之宣告，然其於110年間，因違反
公司法案件，經臺灣臺中地方法院以110年度訴字第1578號
判處有期徒刑2月確定，於110年12月1日易科罰金執行完畢
，有被告李永珅之法院前案紀錄表、法院前案案件異動表各乙份在卷可憑（見本院卷四第141至145、205頁），則其因
故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內
，於本案因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，自與緩刑之要件未符，而無從宣告緩刑，被告李永珅上訴意旨請求為緩刑之宣告，尚難准許。
㈣、沒收部分：
㈠、按被告等人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定：「沒收應適用裁判時之法律」，故關於沒收
之法律適用，尚無新舊法比較之問題。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查：
㊀、被告胡鈴蘭於本案共獲得協辦費29萬4954元，該29萬4954元為其本案犯行之犯罪所得，其於本院審理時，業就此部分犯罪所得繳回，已如前述，是就該扣案之犯罪所得29萬4954元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㊁、按如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪，最高法院108年度台上字第1440號判決意旨可資參照。被告李永
珅於本案共獲得協辦費126萬1033元，該126萬1033元為其本案犯行之犯罪所得，然其就本件犯行已與被害人中華關懷協會和解，且將上開款項悉數返還被害人，已如前述，被害人之財產利益已獲回復，而與已經實際發還無異，自無庸就被告李永珅執行該部分犯罪所得沒收。
㊂、被告杜曙任部分，其於本案共獲協辦費及每件每人1萬元死亡
證明書共46萬5000元，該46萬5000元為其本案犯行之犯罪所得，且未扣案，亦未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於其所犯之罪項下宣告沒收
之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴提起公訴及移送併辦，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　12　　日刑事第十二庭　 審判長法　官　張　國　忠
法　官　李　雅　俐
法　官　劉　麗　瑛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官　梁　棋　翔

中　　華　　民　　國　　114 　年　　8 　　月　　12　　日