112年度上訴字第245號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：112 年 07 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第245號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告施鴻昇選任辯護人張國楨律師被告李美姍指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第334號中華民國111年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第2705、6337號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。施鴻昇犯詐欺取財罪，共拾陸罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣捌萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟玖佰捌拾肆元，沒收。李美姍犯詐欺取財罪，共拾陸罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣捌萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟伍佰陸拾貳元及扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾肆元，沒收。事實一、施鴻昇自民國107年10月31日起任職南投縣政府建設處建築管理科（下稱：建管科）辦事員迄今，負責辦理營造業及建築師開業管理業務之審核及核發證照、建築執照之核發，以及府文收發管理之一般性綜合行政業務等，亦包含實施營造業抽查及查核其專任工程人員受聘情形等業務；李美姍自91年8月19日起受南投縣政府建設處建管科約聘任職短期進用人員迄今，負責辦理建築及使用管理業務、協助審查建築執照等，亦包含實施營造業抽查及查核其專任工程人員受聘情形等業務，2 人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。施鴻昇與李美姍均明知因公奉派國內出差，出差旅費報支應依「國內出差旅費報支要點」及「南投縣政府及所屬機關學校員工報支國內差旅費補充規定」等法規，有出差事實始可報支出差旅費；申報差旅費時，應填製南投縣政府國內出差旅費報告表，覈實報支交通費用，於該日出差距離單程達5公里以上未達40公里者，及單程40公里以上者，分別可依南投縣政府及所屬機關學校員工報支國內差旅費數額表，以每日新臺幣（下同）200 元、400元報支雜費，並覈實報支交通費，無出差事實不得申報並領取差旅費（含交通費及雜費）。施鴻昇、李美姍竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：㈠施鴻昇明知其未於附表一所示之「申請出差日期」，前往附表一所示「出差地點」辦理附表一「出差事由」所示各該營造公司之業務查核事務，而係待在南投縣政府建設處建管科辦公室內或南投縣南投市等單程距離未達5公里之地點處理其他事務或私務，竟仍於附表一所示「登入差勤系統申請出差之時間」之時間，自行操作南投縣政府公務電腦，輸入其公務帳號、密碼後登入差勤系統，填載如附表一所示虛偽之出差日期、出差地點及出差事由，經差勤系統依據設定逐級陳核南投縣政府建管科科長黃乙穎、機關首長林明溱等人點選批核施鴻昇申請出差。其後，則由不知情之南投縣政府建設處建管科駐點人員劉芓妡按月列印載有附表一所示虛偽內容之「南投縣政府國內出差旅費報告表」，並代施鴻昇於出差人欄位蓋用私章後，交由施鴻昇自行蓋用職章，再逐級陳核並會人事及會計等相關單位批核。嗣南投縣政府經辦之人事、主計單位等承辦人員僅為形式審查後陷於錯誤，誤以為施鴻昇於附表一所示日期均有出差之事實，相關承辦人員即依前揭不實之出差旅費報告表明細填製登載職務上所掌之差旅費印領總表列冊、付款憑單等公文書，並轉由南投縣政府財政處人員送交南投縣政府公庫帳號所在之中華郵政股份有限公司南投郵局（下稱：南投郵局），再由南投郵局據以核撥如附表一「詐領差旅費」欄所示金額予施鴻昇，將該等款項匯入施鴻昇所申辦之臺中西屯郵局帳號：0000000-0000000號帳戶，施鴻昇以此方式分別詐得各該月份差旅費16次（各次金額詳如附表一「詐領差旅費」欄所示），共計詐得差旅費2萬4,984元，足生損害於南投縣政府相關承辦人員對於核發差旅費之正確性。㈡李美姍明知其未於附表二所示之「申請出差日期」，前往附表二所示「出差地點」辦理附表二「出差事由」所示各該營造公司之業務查核事務或洽公，而係待在南投縣政府建設處建管科辦公室內或南投縣南投市等單程距離未達5公里之地點處理其他事務或私務，竟仍於附表二所示「登入差勤系統申請出差之時間」之時間，自行操作南投縣政府公務電腦，輸入其公務帳號、密碼後登入差勤系統，填載如附表二所示虛偽之出差日期、出差地點及出差事由，經差勤系統依據設定逐級陳核南投縣政府建管科科長黃乙穎、機關首長林明溱等人點選批核李美姍申請出差。其後，則由不知情之南投縣政府建管科駐點人員劉芓妡按月列印載有附表二所示虛偽內容之「南投縣政府國內出差旅費報告表」，並代李美姍於出差人欄位蓋用私章、職章，再逐級陳核並會人事及會計等相關單位批核。嗣南投縣政府經辦之人事、主計單位等承辦人員僅為形式審查後陷於錯誤，誤以為李美姍於附表二所示日期均有出差之事實，相關承辦人員即依前揭不實之出差旅費報告表明細表填製登載於職務上所掌之差旅費印領總表列冊、付款憑單等公文書，並轉由南投縣政府財政處人員送交南投縣政府公庫帳號所在之南投郵局，嗣由南投郵局據以核撥如附表二「詐領差旅費」欄所示金額予李美姍，將該等款項匯入李美姍所申辦之草屯郵局帳號：0000000-0000000號帳戶，李美姍以此方式分別詐得各該月份差旅費16次（各次金額詳如附表二「詐領差旅費」欄所示），共計詐得差旅費1 萬7,946元，足生損害於南投縣政府相關承辦人員對於核發差旅費之正確性。二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官簽分及法務部調查局南投縣調查站移送偵查起訴。理由一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上述犯罪事實業據上訴人即被告施鴻昇（下稱被告施鴻昇，見偵一卷第117、168頁、偵三卷第243頁、原審卷第90、182頁、本院卷第108、180頁）、李美姍（見縣調卷第53頁、偵一卷第189、297頁、偵三卷第243頁、原審卷第90、182頁、本院卷第108、180頁）於偵查、原審及本院均坦承不諱，核與證人何建慶即群威營造有限公司負責人、鄒珮娟即百霖營造有限公司負責人、游茂楠即品宏營造有限公司總經理、劉芓妡即南投縣建築師公會駐點人員（見偵一卷第62至67、70至72、337、338頁）、施秋勲即成享營造有限公司負責人、黃乙穎即南投縣政府建設課建管科科長（見偵一卷第87至94、100至103頁）、黃文明即典漢營造有限公司實際負責人、蔡安正即上盟營造有限公司負責人、林育琡即南投縣政府人事處考訓科科長（見偵一卷第340至345、347至349頁）、黃鈺婷即寶宬營造有限公司文書人員（見偵二卷第12頁）、何孟峰即東政營造有限公司負責人、池昱儒即岦方營造有限公司負責人、王淑滿即翔峪營造有限公司負責人、林叁堡即堡晟營造有限公司負責人、張健原即長洲營造有限公司負責人、張鳳英即山力營造有限公司負責人、梅芝華即鑫禾營造有限公司負責人、莊有範即春榮營造有限公司負責人（見偵二卷第118頁）、莊美玉即弘燕營造有限公司負責人、莊宸裕即名辰營造有限公司負責人、陳昱嘉即鼎聖營造有限公司負責人、陳世泓即億大立營造有限公司負責人、陳永淇即三太營造有限公司負責人、鄭茂龍即豪鑫營造有限公司負責人之配偶、陳建宇即廣澐營造有限公司負責人、陳玉芬即宥堡營造有限公司負責人（見偵二卷第218頁）、葉郁芬即佶璟營造有限公司負責人、陳溪順即輝皇營造有限公司負責人、黃清泉即承翰營造有限公司負責人、楊中龍即大勝明營造有限公司實際負責人、葉源火即成福營造有限公司負責人、詹曉菁即建凱營造有限公司負責人、廖振謀即正大營造有限公司負責人、汪玲玉即新泰營造有限公司行政人員（見偵三卷第20頁）、陳登雁即勝方營造有限公司負責人、賴美娟即利政營造有限公司負責人、謝妙如即漢民營造有限公司負責人、謝孟君即統安營造有限公司負責人、鍾佳穎即承亮營造有限公司負責人、簡子峻即偉皓營造有限公司負責人、簡文興即玉山營造有限公司負責人、林黎玲即連強營造有限公司負責人、施登尉即元宸營造有限公司負責人、石淑惠即裕昇營造有限公司負責人、孫士芳即德泰營造有限公司負責人、邱國安即元大興營造有限公司負責人、洪明鑫即宏鑫營造有限公司負責人、徐振隆即興振立營造有限公司負責人、江秋雪即奕富營造有限公司負責人、邱足圓即國堡營造有限公司負責人（見偵三卷第210頁）、張惟荀即南投縣鹿谷鄉公所工務課長（見縣調卷第62頁）、邱志詳即南投縣鹿谷鄉公所工務課臨時人員（見縣調卷第66頁）於偵查中證述之情節大致相符，並有法部務調查局指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話紀錄截圖（見偵一卷第95至98頁）、南投縣政府營造業暨專任工程人員查核表、施鴻昇申報出差日期及請領差旅費金額一覽表、李美姍申報出差日期及請領差旅費金額一覽表、南投縣政府110年4月22日函及施鴻昇、李美姍自108年1月1日起至110年3月31日止之報支差旅費憑證（見偵一卷第119至124、191至249、356至447頁）、營造業管理資訊系統基本資料查詢、掛號信件影本、建設處建築管理科人員任職紀錄（見偵三卷第286至358頁）、中華郵政存簿儲金儲戶開戶基本資料及交易明細、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍、施鴻昇申報出差日期與當日ETC車行紀錄比對表、遠通電收股份有限公司109年6月4日函、通聯調閱查詢單、施鴻昇「0000000000」門號基地臺連線紀錄、李美姍申報出差日期與當日ETC車行紀錄比對表、李美姍「0000000000」門號基地臺連線紀錄、交通費憑證（見縣調卷第7至26、29、31 至39、44至50、149、150頁），足認被告2人之自白均與事實相符，均得採信。本案事證明確，被告2人之犯行均可認定，均應依法論罪科刑。二、論罪科刑之理由㈠本案被告2人行為後，刑法第214條雖於108年12月25日修正公布施行，並自同年月27日起生效，但上開修正係將罰金數額調整換算後予以明定，不足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果，自無新舊法比較之問題，亦非刑法第2條第1項所規定「行為後法律有變更」之情形，本案使公務員登載不實部分即應適用裁判時（即修正後）刑法第214條之規定，先予敘明。㈡核被告施鴻昇就附表一編號1至16各次所為、被告李美姍就附表二編號1至16各次所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告2人分別利用不知情之南投縣政府建設處建管科駐點人員劉芓妡按月列印載有附表一、二所示虛偽內容之「南投縣政府國內出差旅費報告表」，並代施鴻昇於出差人欄位蓋用私章、代李美姍於出差人欄位蓋用私章及職章，均係間接正犯，均應負正犯之刑事責任。起訴意旨固認被告2人詐領差旅費之行為，均係涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪。惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款所稱之「利用職務上機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內。而所謂「職務上衍生之機會」，係以與其職務具有關連性，即與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係始屬之。故利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付，必須與其職務具有關連性。如所施用之詐術與公務員職務上無關，即無利用職務上機會之可言（最高法院107年度台上字第4186號判決意旨參照）。而一般公務員向機關申報出差費、值班費、加班費、休假補助，乃係基於其公務員之身分所為之申報，並非屬利用其所擔任之職務而行使職權，是與職務上執行之內容應屬無關，即無利用職務上機會之可言，亦不該當於刑法第134條。縱於在內部申報給付時，有不實或施用詐術之行為，致機關承辦人員陷於錯誤，因而取得財物，亦係破壞機關內部之信賴關係，對於公務員對外部職務執行之公正性，並無影響，即不致破壞國民對公務員公正執行職務之信賴，是與其法令上之職務內容並無關連，即難認係屬貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，而應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪。就此，最高檢察署於111年2月25日召集檢調廉等單位進行會議，針對各檢察機關偵辦有關公務員詐領加班費、值班費、差旅費、及休假補助等四類案件，基於檢察一體原則，統一追訴之標準二亦明示上述四類案件以貪污治罪條例起訴者，於審判中應請公訴檢察官聲請變更起訴法條為刑法普通詐欺罪，如法院已依貪污治罪條例判決有罪者，檢察官應提起上訴，請求改判刑法普通詐欺罪，就此所採之法律見解亦屬相同。是本件被告2人未實際支出交通費，卻仍向機關申報交通費及雜費，依前開說明，因各係基於其等公務員之身分所為之申報，並非屬利用其所擔任之職務而行使職權，是與其等之公務員職務上執行之內容無關，其等於申報上開各次住宿費、交通費及雜費之給付時，縱有施用詐術之行為，致機關承辦人員陷於錯誤，因而取得財物，即難認係屬貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物罪，而應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，本件起訴法條尚有未洽，惟因起訴之基本事實要屬同一，本院自得變更起訴法條予以審判。㈢被告2人所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。㈣被告2人各自所犯上開16罪間，犯意各自有別、行為互有不同，各該犯罪時間（請領差旅費日期）亦非相近，均應予分論併罰。㈤撤銷改判之理由 ⒈原審認被告施鴻昇、李美姍上開各次詐領差旅費（即交通費及雜費）之行為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，固非無見。惟被告2人上開詐領差旅費（即交通費及雜費）之行為，應係構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪，業已如前述，原審未察，適用法律有誤，被告施鴻昇及檢察官對被告2人之上訴意旨，均係主張原審論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪為不當，應改依刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處，即屬有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，自為適法之判決。 ⒉爰審酌被告2人均無曾因犯罪經法院判處罪刑，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，其等漠視規章、詐領出差旅費，不僅欠缺法紀觀念、並且破壞吏治，行為均有不該，兼衡以其等貪圖小利、一時失慮，犯後均坦承犯行、均見悔意，各自各次犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、所得非多，及施鴻昇自述其智識程度為大學畢業，現職為南投縣政府辦事員，家庭經濟情況勉持之生活狀況；李美姍自述其智識程度為二專畢業，現職為南投縣政府之短期進用人員，家庭經濟情況尚可之生活狀況（見本院卷第180頁），暨其等品行等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準；又斟酌本案各罪情節相同，均在108、109 年間所犯等情，各合併定其應執行之刑為如主文第2、3項所示，並就所定應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。㈥被告2人均未曾經法院判處罪刑，其等均因貪圖小利、一時失慮，犯後坦承犯行、均見悔意，且於偵查中分別將全部犯罪所得2萬4,984元（見偵三卷第216頁）、1萬7,946 元（見偵三卷第222、280 頁），自動繳交南投縣政府、臺灣南投地方檢察署，已自動繳交全部犯罪所得，堪信其2人經此刑事程序後，均能知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，均予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使其等於緩刑期間內，能夠記取教訓，並依刑法第74條第2 項第4款規定，諭知被告2人各應向國庫支付8萬元，如未履行此一負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。㈦犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告施鴻昇已向南投縣政府繳交本案全部犯罪所得2萬4,984 元（見偵三卷第216 頁），被告李美姍已向南投縣政府、臺灣南投地方檢察署繳回本案全部犯罪所得1萬7,946元（17,562＋384 ＝17 ,946，見偵三卷第222、280頁），有南投縣政府縣庫繳款書、臺灣南投地方檢察署贓證物款收據在卷為憑，爰依上開規定予以宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官王晴玲提起上訴，檢察官王元郁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日刑事第十一庭　審判長法　官　張意聰法　官　周瑞芬法　官　陳慧珊以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李淑芬中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　18　　日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第339條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。刑法第214條：明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

臺灣高等法院臺中分院112年度上訴字第245號

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臺灣高等法院 臺中分院112年度上訴字第245號

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