臺灣高等法院臺中分院刑事判決

112年度重醫上更一字第1號、第2號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林育德

選任辯護人

黃清濱律師

吳榮昌律師

王聖凱律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度醫訴字第2號、第3號中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度醫偵字第47號、105年度偵字第10776號、第19929號、第27348號；追加起訴案號：同署106年度醫偵字第30號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林育德領有醫師證書，先後於址設臺中市○○區○○路000號、臺中市○里區○○路000號之「育德診所」擔任醫師，為從事醫療業務之人，並具有第四級管制藥品「普洛福靜脈注射液」（學名：propofol，即丙泊酚，俗稱「牛奶針」）之合法購買及處方資格。詎林育德身為醫師，於其醫療業務之施行，應盡醫療上必要之注意，其明知普洛福靜脈注射液係衛生福利部明令公告管制之第四級管制藥品，應適用於靜脈注射麻醉劑、以住在加護病房中使用人工呼吸器之成人病患作為鎮靜之用及手術和侵襲性檢查時鎮靜使用，依據藥廠仿單說明，需於醫院或其他有足夠設備之治療單位，由受過麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥，並須持續監測病患之心臟及呼吸功能，隨時有維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備，始能為病患施打；且使用上開藥物，亦應注意該藥物為靜脈注射麻醉劑，需於醫院或其他有足夠設備之治療單位，由受過麻醉或加護照顧訓練之醫師給藥；且施打此類藥物之前需作多項評估（包含：病人生命徵象即血壓、心跳、呼吸及體溫；是否對藥劑或其成分過敏；是否對該藥劑有禁忌症；過去病人之疾病史，以利評估是否為使用該藥之高風險族群；病人之用藥史，以利評估藥物交互作用；病人的肝、腎功能，以利評估藥物之代謝，及病人的體重，以利計算給麻醉類藥物普洛福之劑量）等；又施打該藥時，須持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），並設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備，而林育德依當時之情形，並無不能注意之情事，然其竟疏未注意及此，分別為下列行為：

㈠林傳盛為濫用海洛因成癮者，並接受鴉片類物質成癮替代療法藥物美沙酮（methadone）治療，其因海洛因成癮，致有嚴重睡眠障礙及煩躁不安等症狀，遂於民國104年6月27日8 時30分許，前往當時址設臺中市○○區○○路000號之育德診所就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查林傳盛是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立「普洛福靜脈注射液」搭配抗組織胺類藥「亞烈明注射液」（Allermin，學名：chlorpheniramine）及抗膽鹼類藥「壓凡必拉注射液」（Avapyra，學名：camylofine）混合而成之注射液（下稱系爭混合藥物）2組，由不詳之人為林傳盛施打，並任由林傳盛在施打系爭混合藥物後進入麻醉狀態時，躺在診所後方、未設置監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣林傳盛乃因「普洛福靜脈注射液」藥物之作用，於不詳時間停止呼吸、心跳，經林育德於同日11時30分許發現後，始撥打119緊急報案專線，經救護人員緊急到場將林傳盛送至國軍臺中總醫院急救，林傳盛到院時昏迷指數為3分（GCS：E1V1M1），嗣於同日13時29分許，因急救無效而死亡。

㈡廖春福為濫用毒品成癮者，平日有服用鎮靜安眠藥及糖尿病藥，其因有睡眠障礙及煩躁不安之症狀，乃於104年9月11日9時50分許，前往同上址之育德診所就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查廖春福是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立系爭混合藥物3組，由不詳之人為廖春福施打，並在廖春福因施打系爭混合藥物進入麻醉狀態後，任由廖春福躺在未設有監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣廖春福乃因「普洛福靜脈注射液」藥物之作用，於不詳時間停止呼吸、心跳，經林育德於同日11時許發現後，乃撥打119 緊急報案專線，經救護人員緊急到場將廖春福送至國軍臺中總醫院急救，到院時廖春福昏迷指數為3分（GCS：E1V1M1），嗣於其在該醫院加護病房住院三天後（即同年月14日）9時24分許，因敗血性休克併多器官衰竭及急性呼吸衰竭死亡。

㈢邱正光為濫用海洛因成癮者，其因有睡眠障礙，乃於105年4 月8日上午某時，前往當時已搬至臺中市○里區○○路000 號之「育德診所」就診。林育德為其看診後，未經評估上開應評估項目，亦未詳細檢查邱正光是否適宜施打「普洛福靜脈注射液」，復未由受有麻醉或加護照顧訓練之醫師診斷，即輕率開立系爭混合藥物至少2組，由不詳之人為邱正光施打，並任由其躺在未設有監測生命徵象設備、保持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦設備之休息室床上。嗣邱正光於施打第二劑後，立即頭部朝下倒地，經林育德發現後，旋撥打119緊急報案專線，經救護人員緊急到場將邱正光送至仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院急救，嗣邱正光於翌日（即9日）15時59分許，因中毒性休克死亡。

二、嗣經警於105年4月21日19時35分許，持檢察官所核發之拘票及原審法院核發之搜索票前往林育德上開診所內執行搜索，並扣得「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885瓶、「壓凡必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml 裝）2418支、蝴蝶針121支、注射針筒95支、施打牛奶針名冊2本、管制藥品登記證1 張、管制藥品使用執照1 張，乃查獲上情。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

一、程序部分：

㈠本件審理範圍：本件經最高法院發回更審，本院本審審理範圍，僅限於上訴人即被告林育德（下稱被告）上訴經最高法院撤銷發回部分即有罪部分（過失致死罪部分），另違反毒品危害防制條例罪嫌部分，業經原審判決無罪，復經本院前審駁回上訴，檢察官僅就有罪部分（即過失致死罪部分）提起上訴，並未就無罪部分提起上訴而告確定，就此部分自不在本院本審之審理範圍，合先敘明。

㈡證據能力：

⒈被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人何○○、吳○○、劉○○、蔡竣洲、潘○○、賴○○、羅○○分別於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、刑法第159條之3規定所列之事由存在，則依上開規定，認證人何○○、吳○○、劉○○、蔡○○、潘○○、賴○○、羅○○於警詢時之陳述，並無證據能力。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力；被告及其辯護人除爭執上開供述證據之證據能力部分外，對其他被告以外之人於審判外之陳述證據能力表示沒有意見或認有證據能力等語（見本院本審重醫上更一1號卷第81、82頁），且並未於言詞辯論終結前聲明異議。且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

⒋復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於本院本審審理中供稱：其接受治療有過失云云（見本院本審重醫上更一1號卷第300頁），既然其人在那裡，所以其就認為有因果關係，其就認罪云云（見本院本審重醫上更一1號卷第306頁）；被告之辯護人具狀陳稱：被告與3名被害人家屬均已和解，得到家屬諒解，被告願意認罪云云（見本院本審重醫上更一1號卷第259頁），並於本院本審審理中陳稱：過失致死部分認罪，請給予緩刑；被告對過失致死部分不爭執，為認罪答辯，被告已與被害人家屬和解，請求從輕量刑並予緩刑；被告已坦承犯行，如今被告不想爭執想讓案件落幕云云（見本院本審重醫上更一1號卷第304頁）。揆諸其等於本院本審審理中之主張，固堪認被告就過失致死犯行已為認罪之表示，惟被告於本院本審審理中仍辯稱：其都曾受過加護病房這方面的專業訓練，這些患者來求診之目的與他們接受的治療並非如去醫院做大手術，他們求診目的是為了減緩症狀，其是拿能夠掌握的事去做其能做的事情，因為對象不同，其是基層診所，基層診所醫師減緩患者病狀，所能做的就是這樣子；施打此類藥物之前評估包含病人生命徵象即血壓、心跳、呼吸及體溫；是否對藥劑或其成分過敏；是否對該藥劑有禁忌症；過去病人之疾病史，以利評估是否為使用該藥之高風險族群；病人之用藥史，以利評估藥物交互作用；病人的肝、腎功能，以利評估藥物之代謝，及病人的體重，以利計算給麻醉類藥物普洛福之劑量等；或施打該藥時，持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），並設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備是大醫院做的；其本來就能夠做減緩患者症狀的處理，作為醫師當然希望求診患者能夠得到很好的照顧，患者已經很難過，但身上沒有錢，還是給他們，一支才新臺幣（下同）300多元，其能夠做的已經盡量在做了；其所為均係正當治療目的所為；醫師本來即可依照經驗法則，其他醫療院所、醫美診所、一般外科也有進這種藥，並非是仿單說什麼就是什麼，可以依照經驗，若是比較小的手術都是很好的處理，當初其有這個藥是合法進來，別的地方也是有，也是基層診所，有一些流到外面去，變成黑市在做，他們這些毒蟲都已經在外面，已經有幾10年使用這種普洛福的處理，也都得到很好的緩解，其也是基於確實能夠緩解患者的症狀，與仿單所寫的醫院加護病房才能做的處理，這個醫療目的及手段不一樣，站在患者的立場，其在診所裡做幾百人次的治療，患者都做了很好的緩解，而且這3人在其診所裡都已經做了1 、20次以上一樣的治療，這3次為什麼會有意外？已經做幾百次，而且藥一樣，人也一樣，會有意外一定還有其他因果，不能說有意外的發生就說醫生有醫療疏失才會造成死亡，因為他們自己用已經幾10年了，到其那裡去打也都打1 、20次，他們三個都是打當天的第一支針，第一支針裡面只有一支普洛福，解剖結果過量是不是因為他們還有在外面，因為外面沒有辦法管制，其那裡本來就有公告這是自費治療，要減緩他們的症狀，並不是就死死的照著仿單去做；如果說是醫療疏失致死來看的話，其已經治療幾百人次，同樣的藥，同樣的人，為什麼別人沒有，就這3次發生意外，應該要考慮他們這3個人當時有無特殊症狀。基層診所在患者來已經很急了，邱正光本來的嚴重心臟病就在那時發作造成他心肌梗塞，廖春福有糖尿病，沒有控制好，去打得時候，剛好有休克的狀態，林傳盛部分，跟林傳盛在一起的人事後跟其說林傳盛昨晚跑去臺中吃什麼藥，解剖上也確實有其他藥物，所以要把這個歸類說醫療疏失致死罪，如果有疏失的話也不能完全說明是醫療疏失致死云云。依被告上開所辯，實仍否認本案3件過失致死犯行。

㈡經查：

⒈「普洛福靜脈注射液」為第四級管制藥品，而被告領有醫師執照，具有合法購買及處方資格，被害人林傳盛、廖春福、邱正光均為濫用毒品之成癮者，其等因前有濫用毒品之情形，均患有睡眠障礙，分別於前揭時地向被告求診，被告乃開立含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物給予林傳盛、廖春福、邱正光，並由不詳之人在設置於診所後方之休息室內為林傳盛、廖春福、邱正光施打，俟後由其3人於施打後任由林傳盛、廖春福躺在該休息室，其後上開3人則分別於前揭時地發生呼吸、心跳停止等休克症狀，嗣經被告於上述時間發現後，撥打119緊急救護專線將其等分別送醫急救無效，均發生死亡之結果等情，業經被告坦承在卷，復有：【被害人林傳盛部分】國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年6月27日診斷證明書、臺中市政府衛生局104年6月27日工作稽查紀錄表、現場蒐證光碟擷取照片5張、現場照片31張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、國軍臺中總醫院急診病歷摘要、育德診所診療紀錄及收據、施打Propofol名冊、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、臺灣臺中地方檢察署解剖筆錄、臺灣臺中地方檢察署法醫毒物案件送驗單、法務部法醫研究所104年7月23日法醫毒字第10400033930號函暨化學鑑定書、相驗照片6張、解剖照片50張、臺灣臺中地方檢察署解剖報告書；【被害人廖春福部分】臺中市政府警察局太平分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、電話相驗報告簿、國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處104年9 月14日診斷證明書、戶口名簿、現場照片2張及施打紀錄17張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告書、相驗照片6張、臺灣臺中地方檢察署解剖筆錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、國軍臺中總醫院廖春福急診病歷、解剖照片28張；【被害人邱正光部分】臺灣臺中地方檢察署電話相驗報告簿、臺中市政府警察局霧峰分局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、全民健康保險門診交付處方箋、管制藥品專用處方箋、育德診所收據、仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院105年4月9日仁乙診字第0000000000000 號診斷證明書（乙種）、仁愛醫療財團法人死亡通知單、到院前死亡急救無效說明書、育德診所照片4張、臺灣臺中地方檢察署相驗筆錄、臺灣臺中地方檢察署複驗（解剖）筆錄、臺灣臺中地方檢察署相驗屍體證明書、相驗照片23張、相驗解剖照片50張、臺灣臺中地方檢察署檢驗報告、法務部法醫研究所105年8月5日法醫理字第10500024000號函、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書；並有衛生福利部食品藥物管理署103年10月30日FDA管字第1031800714號函、行政院104年8月10日院臺法字第1040038071B號函、行政院104年3月26日院臺衛字第1040014011號公告、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢網頁、衛生福利部食品藥物管理署電子信件、含Propofol成分製劑資料、柏朗普洛福-立靜靜脈注射液成分及說明、臺中市政府衛生局查緝違規販售Propofol藥品簡報資料、法務部法醫研究所104年12月21日法醫理字第10400049200號函暨解剖報告書、衛生福利部食品藥物管理署104年11月24日FDA 管字第1049907411號函、亞烈明注射液成分及說明、壓凡必拉注射液成分及說明、衛生福利部105年2月5日衛部醫字第1051661043號函、國軍臺中總醫院105年3月4日醫中企管字第1050000927號函暨廖春福、林傳盛病歷資料、衛生福利部中央健康保險署105年8月30日健保中字第1054091066號函暨特約機構基本資料作業查詢畫面、衛生福利部藥品許可證、衛生福利部食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第1079900688號函暨所附「普洛福靜脈注射液」仿單各1 份在卷可稽，復有查扣自被告處所之「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885 瓶、「壓凡必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml裝）2418支、散裝蝴蝶針121支、注射針筒（含針頭）95支、管制藥品簿冊1本、施打名冊2本、管製藥品登記資料、管制藥品使用執照1張扣案可佐，此部分之事實，應堪先予認定。

⒉有關被告經營之育德診所為病患施打「普洛福靜脈注射液」時，未持續監測病患之生命徵象（心臟及呼吸功能），亦未設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備之事實，分別經以下證人賴○○等7人證述甚詳，核與被告自白相符；再觀諸卷附臺中市政府衛生局104年6月27日工作稽查紀錄表所附該診所休息室現場照片（見相1092號卷第18至20頁），亦可見該注射「普洛福靜脈注射液」之處所僅設有簡單床具、座椅供人坐、躺，並未設置具有持續監測病患之心臟及呼吸功能、隨時有維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之設備，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，故此部分之事實，亦堪認定：

①證人賴○○於偵查中證稱：警方在105年4月21日晚上7時35分去育德診所時搜索時，我剛好在現場施打牛奶針，是我自己打的，因為打牛奶針的方式與打海洛因的方式是一樣的；其前後一共去過10次，其是為了不碰海洛因才去的，聽朋友介紹過去的；去時醫生有看診，2組800元，其有付錢，將錢交給沈茜雯，沈茜雯（即被告之妻）就拿了2組給其，如果有健保的話，1組是300元，當時其在診療室自己打1組，其準備要打第二組時，警方就來了；1組裡面有普洛福、2支小罐的不知道是什麼東西，還有蝴蝶針，昨天是其自己打的；其曾自己帶回去打過，帶回去打的時候因為是他們的休診時間；醫生沒有跟其說1次要打幾組，一開始去的時候只要打1組，但是後來打1組很快就醒來，要打2組才可以睡到天亮等語（見醫偵47號卷第213至214頁）。

②證人羅○○（原名羅○○）於原審審理中證稱：其最初到育德診所的時間是105年4月22日做筆錄前約半年（即約000年00月間），因為其認的一個哥哥叫邱正光，看其得C型肝炎睡不好，就帶其去育德診所，那邊有賣可以睡覺的藥，其因為睡不著覺有失眠而找被告，過去其有吸毒，但在打牛奶針那段時間沒有吸毒；其到育德診所打牛奶針時被告沒有叫其簽切結書切結沒有吸毒，邱正光死亡後，是其打電話去臺中市政府揭發的；其買牛奶針，打下去就是會睡覺，有1支大支的，2支小支的，1組400元，打下去很快就可以睡著，若又吃安眠藥就很快睡覺，其吃安眠藥差不多10年了，其到育德診所買牛奶針，其跟被告的岳父購買牛奶針時，被告有時候在旁邊，有時候也在睡覺，其是要買回去家裡注射，在診所注射比較少，那次是邱正光叫其在診所那邊等他，拿1支給其注射，其都是買回去睡覺比較多；其購買時，被告都是直接拿給其，沒問其身體有無問題；其在105年4月21日買完1支之後，後來在路上被警察攔下來，東西來自被告的診所，是被告的太太賣給其的，總共現金400元，其跟被告買的時候，被告也沒有詢問其的身體狀況，也沒有跟其說要拿回診所在他的目視之下注射，也沒有問我拿回去之後是誰要幫其注射，之前其有在育德診所注射過，被告也沒有先問過其身體的狀況，或是當天有無施用安眠藥或是毒品，或是問當天有沒有感冒，沒有量血壓、體溫，去育德診所也是其自己打的；診所後面有一區放椅子讓人家打；其是去太平舊的診所，後面到大里的時候，其很少過去；其在診所後面小房間自己打，旁邊有邱正光，還有其他去打牛奶針的人，但被告或醫護人員沒有在那邊，其打3、5分鐘就睡著了，身上沒有裝任何監測血壓、體溫之類的儀器；打了牛奶針很快就睡著，但是也很快就醒來，如果沒有吃安眠藥，差不多20、30分鐘會再醒來；其看他們打比較多的就是一直打一直睡；剛開始去買或在打的時候，被告沒有跟其講牛奶針的成分跟副作用，也沒有講打牛奶針回去要注意什麼事，邱正光去買牛奶針的時候，大部分是他在診所那邊叫其過去，其過去的時候他已經昏睡，其是去太平的診所，小房間裡面就是兩組椅子，邱正光躺在椅子上，現場有很多跟他一起注射的人，被告有時候在那邊，有時候回自己的房間，在那邊注射都是坐著注射之後就昏睡；其陪邱正光去數10次，每次去情形差不多都這樣；邱正光有時候會叫其幫他打，有時候他自己打，有時候會叫被告打，不一定，都不是被告自己親身打的，去那邊被告沒有先看診，去了買了就直接打了，邱正光有時候一天打20、30組，他都跟其講他今天打幾組花了幾萬元，明天要領多少錢給被告；其陪邱正光注射牛奶針，邱正光昏睡的時候，有時候2、3 個小時，邱正光醒了就再注射，他一次買都買10組，連續打，被告如果自己在忙，就不會過來看，也沒有過來限制邱正光不可以注射那麼多，邱正光說他最久在被告那邊注射從早上9、10點多開始注射，注射到晚上5、6點，然後又買幾組回家注射，有去診所就在診所打，如果診所要休息的話，他就買回家注射；邱正光之前有吸毒的前科，他打牛奶針之後就沒有再用毒品，被告有講不可以跟海洛因一起施打，其他沒有講；邱正光一次都打幾組不一定，有時候比較沒有錢就買5組，注射完要回家又再賒欠幾組，明天再領錢給被告，剛講說打20、30組是包括買回去打的等語（見原審醫訴2號卷二第143至153頁）。

③證人何○○於原審審理中證稱：其第一次去育德診所是在105年4月22日到警察局做筆錄前不到半年，在太平的診所，其去買牛奶針，其跟被告說睡不著，從朋友那邊聽到被告有在賣牛奶針；沒有用健保，是用現金；其不曉得牛奶針的成分，都是在診所施打，由被告幫其打；打了牛奶針之後，幾秒鐘就睡著，可是又很快就起來了，對其的症狀沒有改善，只是很快就睡著；本來睡不著，打牛奶針之後就可以睡得著；每次買的牛奶針的價格都一樣；其是知道診所那邊有牛奶針才去那邊，因為其他睡眠障礙的診所的那個藥不太睡得著，注射牛奶針很容易就睡著，其有時候一次打5組，組數是其跟醫生說的，不是醫生決定的，其跟醫生說，然後一次付清，如果一天不去，就是睡不著，有一陣子其是每天去打，後來太遠或是沒時間去就沒去，後面想一想沒有意義就沒有去了，一直到警察來找其的前1、2個禮拜就沒再去；103年其有施用第二級毒品，去被告的診所那邊就沒有在用了；105年3月9日的其與被告間通訊監察譯文中，被告說「今天還在這，明天要搬去大里仁化路」，其說「現在去還有藥嗎？」被告問「幾點來？」，其說「8點10分出發」，這次是被告幫其打的，打幾組其忘了，打的時候，被告沒有跟其說什麼，沒有講牛奶針裡面的成分，也沒有問其身體狀況，沒有先問診，施打時，其是躺在沙發上，裡面沒有儀器，被告都沒有問，直接買了就施打，先付款，只是問其要幾組，整個過程其在那邊停留有時候半天，有時候到下午；打下去不到15秒鐘就睡著，不用半小時就起來；起來之後有時候暈暈的，有時候醫生直接打第二組，看那天買幾組；只要一醒，另外一組就繼續打，所以通常會待半天；有時候打太多組，醫生會說坐一下再走；在去育德診所那陣子，其沒有施用毒品，其去打這個牛奶針，很好睡，就上癮，不打沒辦法睡，其平常就不好睡，安眠藥已經吃了20幾年等語（見原審醫訴2號卷二第79至98頁）。

④證人吳○○於偵查中證稱：死掉的邱正光介紹其去育德診所看診，他說育德診所有牛奶針，打了可以比較好睡覺，如果拿健保卡去，打牛奶針可以折抵100元；其每2天施用1次，次數數不出來；去的時候如果藥師劉錦源在的話，其就在那邊打，他通常是早上在，其也有買回去打過，如果是晚上去就是買回去打，早上去的話就是在那裡打；其以前有吸毒，其現在喝美沙酮等語（見偵10776號卷一第395至398頁）。

⑤證人劉○○於原審審理中證稱：其去育德診所是因為知道那邊有在賣牛奶針，注射就會睡著，其之前有睡不著的情況；很久前有吸毒，其有去太平跟大里的診所，我們去就看，拿了就注射，其都是在育德診所現場打針，有藥劑師打；其不知道牛奶針的成分；牛奶針一組400元；其去打過很多次，一開始會去診所，是因為其有施用安眠藥的習慣，聽人家說他那邊有牛奶針；別的地方也有牛奶針，但是之後都沒有人在賣了，其天天去打，一天注射很多支；去打那麼多次，林育德很少有直接幫其打過，都是藥劑師劉錦源，藥劑師只到中午，所以如果是下午或晚上去，就自己打；1組400元，被告沒有跟其講成分是什麼，其沒在診所就是在家裡打；太平、大里的育德診所都有去，注射的時候其是躺在床上，他們後面有一間給人家注射的房間；躺上去沒有用儀器量血壓、測心跳，注射之後睡著，是否有人在守著不知道，被告也沒有對其問診等語（見原審醫訴2號卷二第90至98頁）。

⑥證人蔡○○於原審審理中證稱：第一次去被告太平的育德診所是在105年4月22日製作警詢筆錄前大概半年左右；其去找被告買牛奶針；之前其有用第一級毒品，後來沒用了，打那個比較不會再碰第一級毒品；其在用美沙酮治療，去買牛奶針是為了睡好覺，其有在吃安眠藥，因為睡不著覺，打牛奶針比較好睡；到育德診所買牛奶針，有時被告幫其打，有時自己打，都在診所裡施打；其跟被告買牛奶針的價格不記得是300元或400元，有用健保卡比較便宜；被告他知道其以前有毒品前科，打牛奶針時，沒有在施用毒品；被告有告知打牛奶針不能吸毒，其自己也知道；其1次不一定打幾支，當時有依賴性；最後一次到育德診所，是被警方抓到那一天；其於105年3月14、17日都是跟被告的岳父沈輝雄買，其知道被告也有打牛奶針，他可能自己睡著了，這兩次被告好像在睡覺，好像沒有看診，正常說如果其有休息的話，好像早上由藥師幫其施打，藥師好像上半天班；通常其身上有多少錢就打，其去他就知道要打牛奶針，就是照這樣的程序；105年4月21日那天下午買兩組，那天要帶回家打，就被警察帶回去了；其跟他們講說有多少錢，要買幾組；當時被告好像沒有問我其他問題，施打牛奶針打完比較好睡，因為那種類似鎮定劑；105年4月21日查獲當日早上10點左右，其在育德診所注射室已經施打過一組牛奶針，早上注射時，如果有藥師的話，被告應該就不在現場；其忘記被告當天有無問身體狀況、有無吸毒或服用其他藥物或酒精，被告也沒有幫其量體溫、血壓；其牛奶針是早上打完，下午又去買，被告應該有說過不能跟海洛因一起用，被告之前有說這個藥要在診所裡面由醫師的看管之下才能施打，後來就比較鬆散，被告沒跟其說牛奶針有無後遺症、副作用，應該沒有；其有印象有1、2次打牛奶針之前，有簽1張切結書，被告有在旁邊看其勾選等語（見原審醫訴2號卷二第131至153頁）。

⑦證人潘○○於偵查中證稱：最近一次是在105年4月19日，在育德診所施用牛奶針；因為之前車禍開刀過，腦部受傷，其去看診可以睡覺，跟止痛；第一次去診所跟林育德說其的症狀，之後就直接購買牛奶針；賣給其的是林育德醫師，另外有一個藥劑師姓劉，會幫其注射；看診時，林育德什麼都沒有講，只有第一次跟其說過這個可以睡覺跟止痛；一支針400元；由劉藥劑師幫其注射；其去育德診所時跟林育德表示要注射牛奶針，林育德會說盡量不用打，但是他不會拒絕，常常聽到他說，不要注射那麼多；林育德本身也有注射牛奶針，他自己沒有辦法施打，他打不到自己靜脈，如果我們去看到林育德在打，會流很多血，我們會在旁邊止血，他家人看見，就會不高興，他太太就會罵我們；其這次去有打一針牛奶針，是劉藥劑師幫其打的，林育德有在前面，要經過林育德同意才能打；其買牛奶針的目的是幫助入眠等語（見偵10776號卷一第347至348頁）。

⒊被告為病患或林傳盛、廖春福、邱正光等人施打「普洛福靜脈注射液」符合醫療行為：按醫療法第82條第1項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」。又所謂「醫療行為」，依據行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）65年4月6日衛署醫字第107880號函釋，凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部，總稱為醫療行為。而醫療行為之具體內容，包括屬於診斷方面之問診、聽診及檢查等；屬於治療方面之注射、給藥、敷抹外傷藥物、手術、復健等；屬於治後情況判定之追蹤、檢證等均屬「醫療行為」。上述證人即曾自被告診所取得含有「普洛福靜脈注射液」成分之系爭混合藥物之吳○○、何○○、潘○○、劉○○、蔡○○、羅○○、賴○○及林傳盛、廖春福、邱正光等人均係曾經濫用毒品（藥物）之成癮或車禍開刀者，因有睡眠障礙而至育德診所求診，經被告提供系爭混合藥物作為治療上開之人睡眠障礙症狀之處方，參酌前開函釋意旨，自應屬於為治療上開病患睡眠障礙為直接目的而基於診斷結果所為之處置，為醫療行為無訛。據此，被告提供「普洛福靜脈注射液」給上開林傳盛、廖春福、邱正光等人之行為，自應屬醫療行為。

⒋被告為林傳盛、廖春福、邱正光等人施打「普洛福靜脈注射液」縱認係醫療行為，亦已違反正當醫療目的，且不符醫療常規而有過失：

①被告為被害人林傳盛、廖春福、邱正光等人施打「普洛福靜脈注射液」已違反正當醫療目的：

⑴按管制藥品管理條例第6條第1項規定：「醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐非為正當醫療之目的，不得使用管制藥品。」醫師法第19條亦規定：「醫師除正當治療目的外，不得使用管制藥品及毒劇藥品。」其立法意旨無非因管制藥品均具有其適應症，為防止醫師、牙醫師、獸醫師及獸醫佐於醫療中不當使用管制藥品，致使病患成癮；或任意施用於藥物成癮者，為其抵癮，故特予明文禁止。是尚不得因醫師所為屬醫療行為，即得概認其使用管制藥品之醫療行為具有正當醫療目的。

⑵普洛福靜脈注射液係靜脈注射麻醉劑，多用於已住在加護病房並使用人工呼吸器之成人，作為手術及侵襲性檢查之鎮靜使用，因有可能造成低血壓、呼吸抑制等副作用危險，故不建議使用在有睡眠障礙、煩躁不安之患者等情，有臺灣精神醫學會民國107年8月1日台精醫字第00000000函可憑（見原審醫訴2號卷二第52頁）。又「『普洛福靜脈注射液』為短效靜脈全身麻醉劑，適用於成人及一個月以上幼童之全身麻醉誘導或維持、加護病房使用人工呼吸器超過16歲成人病患之鎮靜、成人病人診斷及外科手術過程中之鎮靜作用，可單獨使用或與其他局部麻醉劑或全身麻醉劑合併使用等情，有衛生福利部食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第1079900688號函所檢附之「普洛福靜脈注射液仿單」可憑（原審醫訴2號卷二第32至34頁）。足認毒品戒斷、睡眠障礙等並非普洛福之適應症，自不宜作為上開患者使用。且「普洛福靜脈注射液」藥品並未核准於使用安眠用途，由行政院衛生署之藥品許可證，可知propofol未被允許使用於治療海洛因戒斷症狀，亦未核准使用於安眠用途，被告無法基於治療海洛因戒斷症狀或安眠用途之醫療上目的而開立普洛福等情，有衛生福利部110年5月3日衛部醫字第1101603653號函在卷可查（見本院前審醫上訴2340號卷一第213至337頁）。另被告為病人施打之藥劑，其仿單所列之適應症皆非用以緩解毒品成癮者之戒斷症狀等情，有衛生福利部105年8月4日衛部醫字第1051665515號函附醫事審議委員會鑑定意見書（廖春福、林傳盛部分）可參（見偵27384卷第140頁反面）。由此觀之，被告提供管制藥品普洛福靜脈注射液與毒品戒斷、失眠之患者使用，即以仿單核准適應症外之使用，縱認係醫療行為，依上開說明，然已難認係正當醫療目的。

⑶再者，被告於警詢時供承：以普洛福1支（20ml）、壓凡必拉注射液1支（1ml）、亞烈明注射液1支（1ml）混合靜脈注射可緩解海洛因成癮症候群是從來求診的有毒癮患者教其這樣可以幫助睡眠障礙並以此緩解海洛因成癮症候群，患者教其之後，其自己也施打來緩解疼痛及幫助睡眠，後來其就以此比例為毒癮患者注射，施打後毒癮患者效果都顯著改善云云（見偵27384號卷第4頁）。則被告以此方式混合藥劑供患者注射，更係因毒癮者之建議教導所為，被告更為自己施打，殊難認被告係基於如何之醫藥學理上之論據。是前揭衛生福利部105年8月4日衛部醫字第1051665515號函附醫事審議委員會鑑定意見書或稱：學理上，普洛福為快速之鎮靜藥物，確有助於減緩毒品成癮者之躁動不安及失眠症狀云云（見偵27384卷第140頁反面），並無從為有利被告之認定。

②被告對被害人林傳盛、廖春福、邱正光施打「普洛福靜脈注射液」不符醫療常規之認定：

⑴醫療行為旨在救治人類疾病，維護人民健康，隨著時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新，醫療水準不斷提升，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的特色，醫護人員於實施醫療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任。鑑於醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，醫病關係逐漸惡化，如果在法律上對醫師過度苛責與檢驗，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，阻礙醫學技術進步及原本治療目的。為確保醫師執行業務順遂，導正緊繃的醫病關係，107年1月24日公布施行之醫療法第82條新增第3、4項，分別規定：「醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。」「前2項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」其目的在於限縮醫師過失責任範圍，減少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判斷要件的精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件（最高法院107年度台上字第4587號判決意旨參照）。是醫師執行醫療業務時，非僅在「合於正當醫療目的」時得使用管制藥物，且施行醫療業務，仍應盡醫療上之必要注意。

⑵觀諸衛生福利部食品藥物管理署107年3月5日FDA藥字第1079900688號函所檢附之「普洛福靜脈注射液仿單」所載：「『普洛福靜脈注射液』為短效靜脈全身麻醉劑，適用於成人及一個月以上幼童之全身麻醉誘導或維持、加護病房使用人工呼吸器超過16歲成人病患之鎮靜、成人病人診斷及外科手術過程中之鎮靜作用，可單獨使用或與其他局部麻醉劑或全身麻醉劑合併使用。必須由受過麻醉醫師訓練或照顧加護病房之病患的醫師，在醫院或設備充足之日常治療機構中進行注射，必須持續監控循環或呼吸功能（例如：心電圖（ECG）、脈衝式血氧儀（pulse-oxymeter）以及維持病患呼吸道暢通人工換氣或其他復甦設備必須隨時準備妥當，針對利用本藥品於手術或診斷程序中進行鎮定的情況，不可由進行手術或診斷程序之醫師進行。而在用量部分，必須依照病患的反應個別調整劑量」該仿單並標示特殊警語：「主要由醫護人員造成之本藥品藥物濫用的情形已有相關之報告，如同其他全身麻醉，使用本藥品時，若未維持呼吸道暢通可能導致致命的呼吸系統併發症。針對使用其他具有鎮靜功能的藥物（例如：苯二氮拌類安眠鎮靜劑benzodiazepines 、鴉片製劑opiates 和酒精）之病患建議時，本藥品的效用、手術、併用藥物、年齡和病患的狀況均應予考慮。』意外的藥劑過量可能會造成心肺功能抑制，呼吸抑制時，應利用人工換氣來更換氧氣進行治療，心血管抑制可能需要降低病患頭部位置，若情況嚴重，請使用血漿擴張劑及升壓劑。」（原審醫訴2號卷二第32至34頁）。此經「普洛福靜脈注射液」之仿單明確就該藥物詳為說明，自應屬於被告使用「普洛福靜脈注射液」時應注意之事項。從而，依據前開仿單所定內容，則被告於使用「普洛福靜脈注射液」為上述醫療行為時，其使用方法自應注意：必須在醫院或設備充足之日常治療機構中進行注射；必須持續監控循環或呼吸功能、脈衝式血氧儀以及維持病患呼吸道暢通人工換氣或其他復甦設備必須隨時準備妥當；必須依照病患之反應個別調整劑量。

⑶自上開仿單事項觀之，「普洛福靜脈注射液」主要適應症為麻醉劑功能，睡眠障礙並非其仿單上所載適應症，且經原審函詢臺灣精神醫學會之結果，該學會亦明確函覆：「『普洛福靜脈注射液』（propofol）是一種靜脈注射麻醉劑，多用於已住在加護病房並使用人工呼吸器之成人，作為手術及侵襲性檢查之鎮靜使用。因為有可能造成低血壓、呼吸抑制等副作用危險，並不建議使用在有睡眠障礙、煩躁不安之患者」等語，此有該學會107年8月1日台精醫字第00000000號函在卷可稽（原審醫訴2號卷二第52頁）。足認睡眠障礙並非「普洛福靜脈注射液」之適應症，亦不宜作為治療睡眠障礙患者使用，即便作為適應症外之使用，本因可能發生仿單上所載之可能發生之副作用，在使用上本即須極度謹慎，使用方式亦應符合仿單上所載之注意事項。

⑷證人賴○○、羅○○、何○○、蔡○○等人及被害人林傳盛、廖春福、邱正光既為曾經濫用毒品（藥物）之成癮者，因有睡眠障礙而求診，則被告於開立處方即含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物予該等人，以治療其等失眠時，顯然並非依據該藥物之仿單所載注意事項進行，另育德診所亦非醫院或其他有足夠設備之治療單位。況且觀諸上開「普洛福靜脈注射液」仿單上所載特殊警語：「主要由醫護人員造成之本藥品藥物濫用的情形已有相關之報告，如同其他全身麻醉，使用本藥品時，若未維持呼吸道暢通可能導致致命的呼吸系統併發症。針對使用其他具有鎮靜功能的藥物之病患建議時，本藥品的效用、手術、併用藥物、年齡和病患的狀況均應予考慮。」等語，益見對於毒品濫用之患者，較諸一般患者，更有可能發生併發症，而有致命之危險，比之一般患者使用「普洛福靜脈注射液」時更應提高注意。被告於原審準備程序中辯稱：起訴書附表所記載之購毒者都是其患者，其是基於對患者他們要戒掉第一級毒品很難過的情況，因為戒斷期很難過，沒有辦法睡覺，其基於醫療必要，認為他們有鎮靜的必要，就開合理鎮靜劑給他們施打，不再去碰第一級毒品云云（見原審醫訴2號卷一第60頁），其雖辯以係基於醫療之必要合理所為云云，然亦供承提供「普洛福靜脈注射液」係因患者戒掉毒品很難過、無法睡覺而開立之事實。且依上開證人所述，前來施打牛奶針之患者多為曾為毒品濫用之成癮者，因毒品濫用而受有嚴重睡眠障礙，衡諸常情，其等體內若有毒品成分殘留，亦可能與系爭混合藥物所含之「普洛福靜脈注射液」、「亞烈明注射液」、「壓凡必拉注射液」等成分產生化學變化，實務上亦常見同時混用不同毒品致死之案例發生，衡諸一般經驗法則，為此類病患施打針劑時，本即應提高注意，詳為詢問患者身體狀況，以資評估當日是否適合使用「普洛福靜脈注射液」藥物，且亦應由具有麻醉專業之醫師決定使用劑量，並使用完整生命監控設備，以在患者因注射該等麻醉藥劑產生不適症時得以即時發現，並緊急救護，此為任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。況被告於警詢時供承：普洛福是手術用麻醉藥等語（見偵10776號卷一第5頁反面）；普洛福是手術的前驅麻醉藥，但經驗法則告訴其普洛福1支（20ml）、壓凡必拉注射液1支（1ml）、亞烈明注射液1支（1ml）混合後，用靜脈注射可以緩解海洛因成癮症候群；普洛福是手術用藥沒錯；其沒有替患者進行施打前檢驗，都是理學檢查後判斷；理學檢查是患者自述他的情況，再輔以醫者專業判斷；以普洛福1支（20ml）、壓凡必拉注射液1支（1ml）、亞烈明注射液1支（1ml）混合靜脈注射可緩解海洛因成癮症候群是從來求診的有毒癮患者 教其這樣可以幫助睡眠障礙並以此緩解海洛因成癮症候群，患者教其之後，其自己也施打來緩解疼痛及幫助睡眠，後來其就以此比例為毒癮患者注射，施打後毒癮患者效果都顯著改善云云（見偵27384號卷第4頁）；復於偵查中供稱：其懷疑林傳盛來診所前有服用海洛因這一類藥物，根據經驗海洛因與普洛福使用時間太接近可能會造成死亡；其幫死者施打前沒有問他有無施用海洛因；其主觀認定死者是要來施打藥物來讓自己舒服一些云云（見相1092卷第31頁）；如果打牛奶針又有施用海洛因會造成心臟麻痺（見偵10776號卷一第39頁反面）；算是醫療疏失等語（見偵10776卷一第40頁）；再於原審偵查中羈押訊問時亦自承其承認有醫療疏失等語（見聲羈卷第9頁反面）；就過失致死部分其願意認罪（見偵10776號卷二第61頁反面）；繼於原審審理中供稱：來的時候他們都有說之前施打海洛因的困擾，其就給他們個藥劑等語（見原審醫訴2號卷三第22頁）；於本院前審審理中供稱：其知道施用普洛福患者睡著可能會發生生命危急的狀況等語（見本院前審醫上訴2340號卷二第154頁）。綜上以觀，堪認被告對「普洛福靜脈注射液」之實際用途、施用毒品者注射「普洛福靜脈注射液」之風險、且係施用毒品者為緩解戒斷現象之痛苦而前來施打等情均知之甚明，且其施打前亦未詢問有無施用毒品之情形，堪認被告於被害人林傳盛、廖春福、邱正光於死亡前即最後一次前往被告診所施打含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物時，顯然違反醫療常規而有過失。

⑸至於被告另辯稱：其所主持者是一般社區診所，並非大型醫院，在診所施以醫療行為，依醫療領域「當時當地」之醫療常規等客觀情況判斷，其診所並未使用完整生命監控設備，以評估、監控使用上述藥劑者，並未違反醫療上必要之注意義務及逾越合理醫療專業裁量；其曾受過加護病房這方面的專業訓練，這些患者來求診之目的與他們接受的治療並非如去醫院做大手術，他們求診目的是為了減緩症狀，其是拿能夠掌握的事去做其能做的事情，因為對象不同，其是基層診所，基層診所醫師減緩患者病狀，所能做的就是這樣子；施打此類藥物之前評估包含病人生命徵象即血壓、心跳、呼吸及體溫；是否對藥劑或其成分過敏；是否對該藥劑有禁忌症；過去病人之疾病史，以利評估是否為使用該藥之高風險族群；病人之用藥史，以利評估藥物交互作用；病人的肝、腎功能，以利評估藥物之代謝，及病人的體重，以利計算給麻醉類藥物普洛福之劑量等；或施打該藥時，持續監測病患之生命徵象，並設置維持呼吸道暢通、人工換氣及其他復甦之必要設備是大醫院做的云云。惟查：本件被害人林傳盛等3人在被告之診所使用系爭混合藥物之前，並無急迫情形，且不同醫療行為（如不同情況之開刀、不同藥物之投給），為維護患者安全，應有不同醫療常規以確保病人在醫療過程中受到最好的照顧。被告所投給林傳盛等3人之「普洛福靜脈注射液」藥劑既有高度風險，更係用於手術之麻醉藥且為被告所明知，且前來注射者多係為求毒癮緩解者，投藥之前並無緊急情況，自應依所投藥物決定醫療常規，而非委由被告所主持之診所規模決定。況其於本院本審準備程序中辯稱：每天都有好幾10人次在施打云云（見本院本審重醫上更一1號卷第70頁），顯見其為前來求診者施打「普洛福靜脈注射液」甚多，而證人羅○○於原審審理中證稱：邱正光去被告沒有看診，去了買了就直接打了；都自己打，每次打4、5組連續打；被告如果在忙就不會過來看，沒有限制不可注射那麼多，其最長的時間陪邱正光2個小時，邱正光去診所就在診所打，診所休息買回家注射等語（見原審醫訴2號卷二第150至152頁）。且依證人賴○○前揭證述：醫生沒說1次要打幾組，其自己在診療室打、帶回家中自行施打等情。證人羅○○上開證述：被告並未詢問其身體狀況，沒有量血壓、體溫；沒有先看診，買了直接打；其購買時，被告都是直接拿給其，沒問其身體有無問題；被告沒有跟其講牛奶針的成分跟副作用，沒有裝任何監測血壓、體溫之類的儀器；也沒有講打牛奶針回去要注意什麼事；其與邱正光也有買回家自己打等情。證人何○○上開證稱：施打組數其自己決定；打的時候，被告沒有跟其說什麼，沒有講牛奶針裡面的成分，也沒有問其身體狀況，沒有先問診，施打時，其是躺在沙發上，裡面沒有儀器，被告都沒有問，直接買了就施打，先付款，只是問其要幾組等語。證人劉○○前揭證述：如果是下午或晚上去，就自己打；被告沒有跟其講成分是什麼，其沒在診所就是在家裡打；診所後面有一間給人家注射的房間；躺上去沒有用儀器量血壓、測心跳，注射之後睡著，是否有人在守著不知道，被告也沒有對其問診等語。證人蔡○○證稱：其到育德診所買牛奶針，有時被告幫其打，有時自己打，為警查獲當天要帶回家自己打；被告並沒有幫其量體溫、血壓；被告之前有說這個藥要在診所裡面由醫師的看管之下才能施打，後來就比較鬆散等語。證人潘○○證稱：其去育德診所時跟林育德表示要注射牛奶針，林育德會說盡量不用打，但是他不會拒絕等語。由其等證述可知，被告提供「普洛福靜脈注射液」並未問診，甚至任由病患自行施打，甚患者帶回家自行施打，堪認被告為求診者施打「普洛福靜脈注射液」甚為輕率，且無完善監控管理之過程，其輕忽草率任意提供上開藥物之行為，縱考量當時、當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況，亦不足為有利被告之認定。

③按刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」其所謂「『按其情節』應注意」，係指課予行為人以注意義務時，必須考慮與行為有關之各種情節，於如何範圍內應要求其注意。於具體個案之判斷標準，即應依據法律、契約、習慣、條理以及其他行為當時之相關情節，來檢視行為人有無注意不致使法益侵害發生之義務，進而決定其作為或不作為應否成立過失犯。依上開說明，或可認被告係為廖春福、林傳盛、邱正光注射含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物」係醫療行為，然其率而聽從毒癮患者建議教導用於毒品戒斷、失眠之患者，已屬仿單核准適應症外之使用，已難認係正當醫療目的，且被告對「普洛福靜脈注射液」之實際用途、施用毒品者注射「普洛福靜脈注射液」之風險、且係施用毒品者為緩解戒斷現象之痛苦而前來施打等情均知之甚明，且其施打前亦未詢問有無施用毒品之情形，堪認被告於被害人林傳盛、廖春福、邱正光於死亡前即最後一次前往被告診所施打含有「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥物時，顯然亦有違反醫療常規而有過失。綜上，被告為林傳盛、廖春福、邱正光等人施打「普洛福靜脈注射液」已違反正當醫療目的，亦不符醫療常規而有過失，至為明確。

⒌被告之過失行為，與被害人林傳盛、廖春福、邱正光死亡間有因果關係之認定：

①按刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。又所謂「相當因果關係」，即依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境，有此行為之同一條件，均可發生同一結果者，該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當因果關係。因此，依事後之立場，客觀的審查行為當時之具體事實，認其行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力，至行為與行為後之條件相結合始發生結果者，應就行為時所存在之事實，客觀的加以觀察，如具有結合之必然性，則行為與行為後所生之條件，即有相當聯絡，該行為不失為發生結果之原因。

②被害人林傳盛、廖春福、邱正光之死亡原因，經法務部法醫研究所鑑定後，結果略為：

⑴被害人林傳盛部分：被害人林傳盛之死亡經過研判，依據法務部法醫研究所鑑定報告書，被害人經法醫毒物化學分析，血液中檢出麻醉類藥物（propofol）、鎮定安眠藥物、美沙酮及其代謝物。死亡經過研判，死者生前有濫用藥物史並服用美沙酮作為鴉片類物質成癮替代療法。死者生前因睡眠障礙、煩躁不安等症狀至診所接受藥物治療，檢體主要檢出磨最類藥物（propofol），且已達可致死濃度以上。死亡原因：甲、心臟及呼吸衰竭、乙、麻醉類藥物（propofol）中毒、丙、施用藥物。無法排除「普洛福靜脈注射液」過量注射之可能。

⑵被害人廖春福部分：被害人廖春福之死亡經過研判，依據法務部法醫研究所鑑定報告書，被害人依法醫毒物化學分析，血液中檢出中樞神經興奮劑安非他命、甲基安非他命、鎮定安眠藥物、抗精神病藥物及麻醉類藥物（propofol），死者生前在醫院因急救後住院近三天，經身體代謝及醫院輸液治療後，可預期原本在使用藥物後血液中藥物濃度應更高，其中，propofol血液中濃度約在0.9ug/ml，已達可致死之濃度。死者施用propofol藥物後，加上鎮靜安眠精神類藥物的作用，中毒後發生休克，緊急送醫急救住院三天後，又因併發敗血症休克導致多重器官衰竭而死亡。死亡原因：甲、中毒性休克、多器官衰竭、乙、propofol及多重藥物中毒、丙、濫用化學藥物。無法排除「普洛福靜脈注射液」過量注射之可能。

⑶被害人邱正光部分：被害人邱正光之死亡經過研判，依據法務部法醫研究所鑑定報告書，被害人依法醫毒物化學分析，血液中檢出麻醉類藥物（propofol）超過一般致死濃度，為造成死者主要致死原因。研判死亡原因：甲、中毒性休克、乙、麻醉類藥物（propofol）中毒、丙、注射藥物。死者生前有濫用藥物史，因注射藥物，導致麻醉類藥物中毒，最終因中毒性休克而死亡，冠心病及肺炎為死亡的加重因子。此分別有法務部法醫研究所104年12月21日法醫理字第104000429200號函暨解剖報告書（相1560號卷第73至81頁）、法務部法醫研究所104年7月23日法醫毒字第10400033930號函暨化學鑑定書（相1092號卷第69至70頁）、法務部法醫研究所105年8月5日法醫理字第10500024000號函、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書（相796號卷第62至68頁）各1份在卷可稽。綜上，依據上述鑑定結果，可知上述被害人林傳盛等3人之死亡原因，均為麻醉類藥物（propofol）中毒。

③又被害人林傳盛、廖春福、邱正光解剖發現體內存在多重毒品，這些毒品與「普洛福靜脈注射液」之間交互作用為何？對於其等3人之死亡是否有影響或加成作用一節，經本院前審送請法務部法醫研究所鑑定結果：普洛福為鎮靜安眠之麻醉藥，所以此藥物在正常情況下是在執行手術所使用的相關麻醉藥，換言之如果在不同的目的下是否有不同的應注意事項、使用方式、操作方法及劑量，建議詢問麻醉科專業領域。此藥物的毒性有心跳變慢、低血壓、發燒、心律不整、嗜睡、癲癇、代謝性酸中毒、心跳停止等等。三位死者林傳盛、廖春福、邱正光的主要死因皆因麻醉藥propofol過量中毒而死亡，三者的濃度分別為林傳盛4.81ug/mL、廖春福0.966ug/mL、邱正光8.52/ug/mL，皆已超過文獻報告的一般致死個案濃度範圍0.07-13ug/mL或0.5-5.3/ug/mL。除了普洛福藥物以外，三人另外有驗出其他毒品或藥物的情況，其中林傳盛另有抗精神病藥、鎮靜安眠藥、止痛藥methadone、急救藥物、抗組織胺藥、抗膽鹼藥物；其中廖春福另有使用甲基安非他命（濃度0.074ug/mL)，致死濃度在0.09ug/mL以上，有抗精神病藥物、鎮靜安眠藥、促進胃腸蠕動藥、抗組織胺藥、心血管疾病用藥；其中邱正光另有抗組織胺藥、心血營疾病用藥。從這三個人雖有檢出其他毒品或藥物，但致死原因主要還是因為普洛福藥物濃度已達一般中毒及致死濃度範圍内。另外因為藥物間有複雜的加成或互相作用效果，則為對死亡存在有影響的因子，但不是主要的原因。另外廖春福患有肝硬化、肥厚性心肌病變也是對死亡有影響的因子等語，有法務部法醫研究所109年4月23日法醫理字第10900013440號函足憑（本院前審醫上訴2340號卷一第209至210頁）。

④另關於被害人林傳盛、廖春福、邱正光分別發生意外之時，在育德診所内實際之系爭藥品注射劑量為何？該3人於意外發生當天在診所實際上之注射劑量，是否仍在合理範圍之内一節，經本院前審送衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果：

⑴因育德診所僅有林醫師記載施打麻醉類藥物propofol名冊，未有完整病歷紀錄，故依偵訊筆錄，1.104年6月27日病人林傳盛於育德診所接受2支含有普洛福（propofol)之混合注射劑（即共400mg propofol) ; 2.104年9月11日病人廖春福接受3支含有普洛福(propofol)之混合注射劑（即共600mg propofol) ; 3.105年4月8日病人邱正光接受2支含有普洛福（propofol)之混合注射劑（即共400mg propofol)。依「柏朗」普洛福靜脈注射液（Propofol-Lipuro 1%，每毫升含propofol 10mg，1支安瓿為20毫升，即1支安瓿為propofol 200mg) 藥品仿單，其適應症為：1.成人及1個月以上幼童之全身麻醉誘導或維持；2.加護病房中使用人工呼吸器超過16歲的成人病人之鎮靜；3.成人病人診斷及外科手術過程中鎮靜之用，可單獨使用或與其他局部麻醉劑或全身麻醉劑合併使用。若以靜脈注射方式給藥，每公斤體重不應超過2.5mg (2.5mg/kg) 以誘導麻醉之作用，且依臨床需求增量給予25〜50mg(即2.5〜5mL)藥物作為麻醉之維持。若此藥品使用於加護照護之鎮靜或成人診斷及手術時之鎮靜作用，則是以點滴持續靜脈輸注方式給藥，且輪注速率不超過每小時每公斤體重4.5mg (即4.5mg/kg/h) 為給藥劑量。臨床上，在使用此麻醉藥物會依據每位病人對於麻醉或鎮靜之需求及反應，作劑量上之調整。

⑵本案藥品在育德診所未有以點滴持續靜脈輸注方式給藥之記載，皆以靜脈注射方式給藥，故以全身麻醉誘導及麻醉維持方式計算該藥品劑量之合理範圍：⑴104年6月27日病人林傳盛接受400mg propofol之藥物，惟因卷附實料查無病人林傳盛之體重（本院按：被告供稱林傳盛之體重約60、70公斤等語，詳如後述），除非病人體重為160公斤以上【400mg/2.5mg(誘導麻醉之最大劑量）】，否則已超過成人接受全身麻醉時所需誘導之最大劑量；⑵104年9月11日病人廖春福接受600mg propofol之藥物，已超過成人接受全身麻醉時所需誘導之最大劑量【即171.5mg，算法：2.5mg (誘導麻醉之最大劑量）x 68.6公斤（於國軍臺中總醫院入住加護病房時所測量之體重）=171.5mg】；⑶105年4月8日病人邱正光接受400 mg propofol之藥物，已超過成人接受全身麻醉時所需誘導之最大劑量【即158.75mg，算法：2.5mg (誘導麻醉之最大劑量）x 63.5公斤（於仁愛醫院入住加護病房時所測量之體重）=158.75 mg】。

⑶依臺灣臺中地方檢察署解剖報告書，病人林傳盛檢出麻醉類藥物propofol 4.81ug/mL，已達可能致死濃度（1ug/mL以上或以下）；依法務部法醫研究所鑑定報告書，病人廖春福檢出麻醉類藥物propofol血中濃度約在0.9多ug/mL，已達可致死之濃度；依法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書，病人邱正光檢出麻醉類藥物propofol 8.520ug/mL，已超過一般致死濃度lug/mL。據上，足證「普洛福靜脈注射液」之致死濃度在0.9〜1ug/mL以上。

⑷依偵訊筆錄：⑴104年9月11日林醫師為病人廖春福施打3支含有普洛福(propofol)之混合注射劑（即共600mg propofol) ，以靜脈注射方式給藥，已超過一般成人接受全身麻醉時所需之誘導及鎮靜作用之最大劑量【即221.5mg，算法：2.5mg(誘導麻醉之最大劑量）x 68.6公斤（病人於國軍臺中總醫院入住加護病房時所測量的體重＝171.5mg+50mg(麻醉維持之最大重覆靜脈注射劑量）=221.5mg】；⑵104年6月27日病人林傳盛於育德診所接受2支含有普洛福（propofol)之混合注射劑（即共400mg propofol) ，以靜脈注射方式給藥。惟因卷附資料，查無病人林傳盛之體重，因此無法計算出是否有藥物過量之可能（本院按：被告供稱林傳盛之體重約60、70公斤等語，依上開計算方式可得知，已超過一般成人接受全身麻醉時所需之誘導及鎮靜作用之最大劑量，即225mg，算法：2.5mg〈誘導麻醉之最大劑量〉x70公斤〈以最重體重計算〉＝175mg+50mg〈麻醉維持之最大重覆靜脈注射劑量〉=225mg）。另外，依普洛福（propofol)之藥效特性及藥物動力特性，其催眠作用快速產生，麻醉誘導期間約30至40秒間，作用持續的時間短暫(4至6分鐘），且會快速地自身體中廓清（完全清除所需時間約2公升/分鐘）。此藥物之清除主要在肝臟，形成沒有活性的propofol葡萄醣醛酸（Glucuronides)及其相應對苯二酚(Quinol)之硫酸鹽複合物(Sulphate conjugates) ，由尿液排出。雖依照建議劑量在重覆短期注射或持續輸注後，臨床上未發現propofol有顯著的累積，惟依國軍臺中總醫院病歷紀錄及法醫解剖鑑定報告中，可得知兩位病人皆有肝功能異常及嚴重慢性肝炎之疾病，因此，可推斷兩位病人對於普洛福（propofol)藥物之代謝應比正常人較慢。綜上所述，無法排除林醫師為兩位病人施打之麻醉藥物普洛福（propofol)有過量之可能。

⑸「普洛福靜脈注射液」藥品並未核准於使用安眠用途，若類推以加護病房中病人之鎖靜為目的，每小時每公斤體重可使用0.3〜4毫克(0.3〜4mg/kg/h) ，若依最高劑量4mg/kg/h，則最高劑量可使用254毫克，而本案病人邱正光經施打第1針後並未進入睡眠狀態，而立即施打第2針，2針劑量共計40毫升（40mL) ，共計400毫克，每20mL為200毫克），已超出規定254毫克之劑量限制；若為用於全身麻醉之維持而使用之最高劑量，則可達12mg/kg/h，亦即於有監控生命徵象之情況下，始可注射最高達762毫克劑量。本案病人邱正光接受注射propofol 400毫克雖未超過762毫克，但林醫師未於施打過程中監控生命徵象，且後經血液檢驗，其結果主要檢出麻醉類藥物 propofol 8.52mg/mL，已超過一般致死程度1ug/mL。由行政院衛生署之藥品許可證，可知propofol未被允許使用於治療海洛因戒斷症狀，亦未核准使用於安眠用途。依行政院衛生署藥品許可證之用法用量及給藥方式，使用propofol時，應由受過麻醉劑訓練或照顧加護病房病人之醫師，於醫院或設備充足之日常治療機構中進行注射，並應持續監控循環及呼吸功能、脈衝式血氧儀（pulse-oxymeter)以監視其生命徵象，維持呼吸道暢通。林醫師讓病人自行施打第2針，且於施打時離開10分鐘，過程中無任何設備監控其生命徵象，已屬疏失。綜上，林醫師任由未受醫療專業訓練的病人自行施打propofol，並於施打後未使用儀器監控其生命徵象，違反醫療常規，有醫療疏失。有衛生福利部110年5月3日衛部醫字第1101603653號函在卷可查（見本院前審醫上訴2340號卷一第213至337頁）。

⑤被告於本院前審審理中供稱：林傳盛體重約60、70公斤，他是屬於瘦、高型的；林傳盛、邱正光、廖春福死亡當天施打方式為針劑靜脈注射；林傳盛、邱正光、廖春福死亡當日施打針劑後，在打得地方休息，林傳盛是在診所二樓休息室，邱正光、廖春福都在一樓注射室；育德診所二樓休息室、一樓注射室並無監控生命徵象設備，林傳盛、邱正光死亡當日針劑都是他們自己施打，廖春福是他自己打或藥師幫他打，已經忘了，但是有確定他打上去我才離開繼續看診云云（見本院前審醫上訴2340號卷二第6至7頁）。另被告雖辯稱：林傳盛、邱正光、廖春福3人死亡當天施打針劑前，有評估病人的生命跡象、對藥劑或其成份過敏或對該藥劑有禁忌症、過去病人疾病史是否為使用該藥劑之高風險族群、病人之用藥、肝腎功能、體重等事項云云（見本院前審醫上訴2340號卷二第7頁），然被告自承其販賣牛奶針並沒有開立處方籤等語（見偵27384號卷第4頁）；迄未提出醫師診斷之書面資料，且被告對於林傳盛、廖春福有肝功能異常、嚴重慢性肝炎疾病等情，亦不知情，業據被告供承在卷（見本院前審醫上訴2340號卷二第8頁），如果被告在給予被害人「普洛福靜脈注射液」針劑施打前，曾作上開醫療詢問，豈有不知林傳盛、廖春福有肝功能異常、嚴重慢性肝炎疾病等情，且依證人羅○○上開證述：被告並未詢問其身體狀況，沒有量血壓、體溫；沒有先看診，買了直接打；其購買時，被告都是直接拿給其，沒問其身體有無問題；被告沒有跟其講牛奶針的成分跟副作用，沒有裝任何監測血壓、體溫之類的儀器；也沒有講打牛奶針回去要注意什麼事；其與邱正光也有買回家自己打等情。證人何○○上開證稱：施打組數其自己決定；打的時候，被告沒有跟其說什麼，沒有講牛奶針裡面的成分，也沒有問其身體狀況，沒有先問診，施打時，其是躺在沙發上，裡面沒有儀器，被告都沒有問，直接買了就施打，先付款，只是問其要幾組等語。證人劉○○前揭證述稱：如果是下午或晚上去，就自己打；被告沒有跟其講成分是什麼，其沒在診所就是在家裡打；診所後面有一間給人家注射的房間；躺上去沒有用儀器量血壓、測心跳，注射之後睡著，是否有人在守著不知道，被告也沒有對其問診等語。證人蔡○○證稱：其到育德診所買牛奶針，有時被告幫其打，有時自己打，為警查獲當天要帶回家自己打；被告並沒有幫其量體溫、血壓；被告之前有說這個藥要在診所裡面由醫師的看管之下才能施打，後來就比較鬆散等情。被告對其他患者前來施打「普洛福靜脈注射液」，亦無先行問診、監測，足認被告給予被害人林傳盛等3人「普洛福靜脈注射液」針劑施打前，並不曾作醫療詢問。

⑥是以，倘被告於上述被害人前往診所就診時，本即不宜以「普洛福靜脈注射液」治療毒品戒斷症狀或失眠，且縱認欲以此治療，亦應依據前述仿單說明詳為評估，將其等具有濫用藥物成癮病史考量在內，給予安全之劑量，並依該仿單設置必要之生命徵象之監控系統、維生系統，以加強對施用麻醉藥物之病患之保護，上述被害人麻醉藥類中毒之可能性即應可大為降低，縱有發生中毒情事，亦因有生命徵象之監控設備，而能即時發現被害人之情狀，而為緊急救護。堪認被告所為，已有違正當醫療目的，且違反醫療常規，而造成被害人林傳盛、廖春福、邱正光之死亡，即堪認與構成要件該當結果，即被告之過失與被害人林傳盛等3人之死亡結果間，具有相當因果關係，亦堪認定。

㈢辯護人另辯稱：關於「普洛福靜脈注射液」之致死量，法務部法醫研究所、衛生福利部醫事審議委員會於其他醫療鑑定案件，與本件所採標準不一，自難採為認定被害人死亡之依據等語。然辯護人所提之其他案件，與本件案情並不相同，別有其他致死之原因，此經本院前審調閱其他案件之判決書、不起訴處分書、駁回交付審判裁定書在卷可查（見本院前審醫上訴2340號卷二第27至67頁），自難比附援引，遽認上開鑑定不可採。又被告及其辯護人於本院本審復行聲請向衛生福利部醫事審議委員會補充鑑定被告為廖春福施打1支含有普洛福混合注射劑是否在合理範圍、被告為被害人3人注射普洛福是否不當使用、有無逾越專業裁量云云；另聲請函詢台灣家庭醫學會關於法務部法醫研究所所稱血液致死濃度是否正確、臺灣臺北地方法院109年度聲判字第243號刑事裁定所稱該案普洛福於手術中輸注劑量在一般臨床麻醉使用範圍，普洛福每公斤合理注射劑量為何、有先要求患者書立未施用毒品切結書是否合於醫療常規、開立「普洛福靜脈注射液」（20ml）、「壓凡必拉注射液」（1ml）、「亞烈明注射液」（1ml）是否屬於醫療行為、診所有無要求設置監測生命徵象設備、保持呼吸道順暢、人工換氣及復甦設備之休息室，有無規定注射後須躺臥監測生命徵象等設備觀察，診所醫生能否以其他方式進行監測；有上開設備之休息室是否可完全避免注射藥物之病人休克，解剖時發現多重毒品，是否可能對病人死亡造成加成作用云云。惟查：被告為被害人3人施打「普洛福靜脈注射液」、「壓凡必拉注射液」、「亞烈明注射液」之系爭混合藥劑非惟並非正當治療目的，亦有違醫療常規，業據本院認定如前；且本院已認定被告行為屬醫療行為已屬對被告有利之認定，苟非如是，則被告恐另涉犯販賣第四級毒品罪嫌（且按被告另被訴販賣第四級毒品罪與證人吳○○、何○○、潘○○、劉○○、蔡○○、羅○○即羅○○、賴○○等人部分，業經本院前審維持原審無罪判決確定），自無再行函查之必要。至聲請意旨所陳另案注射之劑量與本案尚屬二事，並無函詢之必要。至被告為被害人3人注射上開混合藥劑係違反正當之醫療目的，被告本即不應為被害人3人注射上開藥劑，被告率而為之，倘被告之診所有相關設備，或可及時因應突發狀況，然其診所亦無此設備，且猶有患者係在診所自行施打，甚至購買系爭混合藥劑返家自行施打，被告之輕忽草率甚為明確，所稱醫生另行以其他方式監測云云，實屬無稽，且有無書立切結書亦與本院就本案之認定無涉，亦無再行調查必要。至於致死之劑量、被害人3人雖有檢出其他毒品或藥物，但致死原因主要還是因為普洛福藥物濃度已達一般中毒及致死濃度範圍内等情，有前揭法醫研究所鑑定報告、衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果可參，且經本院調查認定如前，並無另行鑑定及函查之必要，併此敘明。

㈣綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠新舊法比較：被告行為後，刑法第276條之規定業經總統以108年5月29日華總一義字第10800053451號令修正公布，自同年月31日起生效。修正前刑法第276條規定：「因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。」修正後則規定：「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」新法已刪除原條文第2項關於業務過失致人於死罪之規定，並於第1項增加選科罰金刑，而依刑法施行法第1 條之1第1項及第2項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即修正前刑法第276條第2項規定犯該罪得併科新臺幣9萬元以下罰金。經比較修正前刑法第276 條第2項及修正後刑法第276條之規定，其等最重主刑與次重主刑均相同，而修正前刑法第276條第2項之規定，無選科罰金刑，且為得併科罰金刑，依刑法第35條第3項之規定，修正後之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項後段之規定，本案應適用修正後（即現行法）刑法第276條之規定論處。

㈡核被告所為，均係犯刑法第276條之過失致人於死罪（共3 罪）。

㈢被告就其所犯上開3罪，各係過失行為，時間不同，被害人有異，應予分論併罰。被告之辯護人辯以醫療行為有接續犯之本質，有接續犯之空間云云。然接續犯之所以僅成立實質上一罪，係指行為人基於單一之犯意，而以在時間、空間上有密切之關係之數個相同行為接續為之，並持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言。而過失犯係以行為人違反注意義務為其主要內涵，行為人在主觀上欠缺犯意可言，是過失犯罪並無成立接續犯可言。本件非惟被害人不同，且被告犯行係過失犯而非故意犯，並無接續之單一犯意可言，辯護人上開所辯，實有誤會。

㈣另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；是本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯罪之動機、惡性、情節是否輕微及犯後態度是否良好等情狀，僅屬同法第57條所規定得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為上揭酌量減輕其刑之適法理由；又其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告為執業醫師，對曾經濫用毒品（藥物）成癮之被害人，因有睡眠障礙而至育德診所求診，竟給予不宜作為治療睡眠障礙患者使用之「普洛福靜脈注射液」，違反正當之醫療目的及醫療常規，且104年6月27日因上開過失造成林傳盛死亡後，仍為圖獲取利益，全無警惕，依然故我，復先後再造成廖春福、邱正光之死亡，犯罪情節非輕；佐以本件被害人之人數達3人，就其犯罪之整體情狀，難認另有特殊之原因或環境，而在客觀上足以引起一般同情，亦無情輕法重之特殊情事，本院認被告不宜依刑法第59條酌減其刑。被告之辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，尚屬無據。至被告及其辯護人雖稱被告目前在雲林偏鄉醫療服務云云，然被告於本院本審審理中亦陳稱：報紙說其有四大罪狀，造成其家人要結婚也沒結婚，為了家庭其跑去偏區醫療服務，才能養家活口；其家庭搞得這樣；其需要在偏區工作來養家庭，因為媒體爆出的不是事實云云（見本院本審重醫上更一1號卷第303、304頁），無非以其犯行曝光經媒體報導影響其家庭，致使其需至偏鄉行醫養家，就此犯罪東窗事發後只得至偏鄉謀生，亦無足認其犯罪情狀有何可憫恕之情事，併此敘明。

四、撤銷原審判決有罪部分及量刑之理由：

㈠原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：

⒈被告所為非惟係違反醫療常規而有過失，且亦係違反醫療上之正當目的，此部分亦係違反醫療上應盡之注意義務，業經本院說明如前，原審認被告所為合於正當醫療目的，僅係違反醫療常規而有過失等情，尚有未合。

⒉按刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內。基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而，被告積極填補損害之作為，當然得列為有利之科刑因素（最高法院106年度台上字第936號判決意旨參照）。被告於本院前審審理期間已與被害人廖春福之家屬廖柏翰、廖陳阿月、廖炎蔡達成調解，並賠償廖柏翰30萬元，賠償廖陳阿月、廖炎蔡各15萬元，上開廖春福之家屬表示不追究，有臺中市霧峰區調解委員會調解書2份可憑（本院前審醫上訴2340號卷一第289至291頁）。又被告於本院本審審理期間，另以慰問及善意之立場，與被害人邱正光之家屬高素惠和解並給付「慰問金」10萬元； 與林傳盛之家屬林均鎂、林宏鍵、林均航等人和解並給付「慰問金」18萬元，上開邱正光、林傳盛之家屬原諒被告並不再追究民、刑事責任等情，有和解書2份在卷可憑（見本院本審重醫上更一1號卷第331、333頁）。依刑法第57條第10款規定，被告犯罪後之態度亦為科刑輕重標準之一，則被告於原審判決後，既已與被害人林傳盛、邱正光、廖春福3人之家屬和解並依約履行賠償義務，復於本院審理中表示認罪，雖實仍多有辯解，惟其彌補犯罪所生損害並表示認罪之犯後態度，自非不足以影響法院量刑輕重之判斷。此一量刑基礎事實既有變更，復為原審判決時未及審酌，其量刑即難謂允洽。檢察官上訴意旨以被告宣告刑及執行刑過輕云云，被告上訴意旨仍否認犯罪等情，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議及未及審酌之處，自應由本院將原判決上開部分撤銷改判，且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開定應執行刑部分一併撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，堪認素行良好，然其身為醫師，本應本於仁心、博愛濟群，詎其非但未能注意管制藥品對於患者可能造成之併發症及危險，而違反醫療上應注意之事項，更是漠視病患之生命、身體安全，先後造成被害人林傳盛、廖春福、邱正光死亡之憾事，除侵害他人生命，更造成被害人家屬難以抹滅之痛苦，且其輕忽草率之態度，過失程度非輕，所為甚屬可責；兼衡被告原於偵查中雖承認有醫療疏失，表示認罪，復迄本院本審最後審理期日前均否認其有過失，迄於本院本審最後審理期日始稱其接受治療有過失云云；被告之辯護人具狀陳稱：被告與3名被害人家屬均已和解，得到家屬諒解，被告願意認罪云云；並於本院本審審理中陳稱：過失致死部分認罪，請給予緩刑；被告對過失致死部分不爭執，為認罪答辯，被告已與被害人家屬和解，請求從輕量刑並予緩刑；被告於已坦承犯行，如今被告不想爭執想讓案件落幕云云，然被告迄辯論終結前仍再三爭執，形式上雖稱認罪，實則仍否認犯行，且檢察官亦稱就被告於本院本審最後庭訊時被告答辯可看出被告表面上對過失致死認罪，但實際上根本不認為自己有錯等情（見本院本審重醫上更一卷第306頁），被告復於本院本審審理中陳稱：其感覺很委屈很久，雖說有人命的關係但因果有待商榷，畢竟在那裡所以其就認罪云云（見本院本審重醫上更一卷第306頁），另被告已與被害人林傳盛、邱正光、廖春福3人之家屬達成和解並賠償損失等犯後態度，及其於原審審理中自陳中國醫藥大學醫學系畢業，從事家庭專科醫師之智識程度，醫師執照沒有吊銷，有時候會被朋友叫去支援看診，每個月收入約5、6萬元，家庭成員有太太、2個兒子，都已經成年了（見原審醫訴2號卷三第22頁反面、第79頁反面），復於本院本審審理中陳稱：為了家庭其跑去偏區醫療服務，才能養家活口；其現在偏區醫療，他們非常需要其在該處，其需要在偏區工作來養家庭等語（見本院本審重醫上更一1號卷第303頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈣被告所犯3罪，分別於104年6月27日、104年9月11日、105年4月8日所為，時間並非密接，雖犯罪手段與態樣相同，均為侵害不可替代、不可回復之生命法益，且所擔任之角色相同，然審酌被害人林傳盛於104年6月27日死亡後，被告仍依然故我，再為相同違反正當醫療目的及醫療常規之犯行，至被害人廖春福於104年9月11日死亡後，竟仍無怵惕警醒，復再於105年4月9日造成被害人邱正光死亡，可見其毫無反省態度，身為醫者，漠視生命價值，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，定其應執行之刑如主文第2項所示。

㈤按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至於是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。又關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。又刑法第74條第1項規定緩刑要件中所謂受2年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，雖係以各該罪之宣告刑為基礎，然尚須經由併罰程序，以定出該案之最終應執行之刑，故執行刑可謂係最終宣告刑，且因只有執行刑才有具體刑罰實現作用，是上開緩刑要件，須各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，而依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑亦為2年以下有期徒刑者，始足當之，倘各罪之宣告刑均為2年以下有期徒刑，惟所定之應執行刑若逾有期徒刑2年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑（最高法院110年度台上字第4393號、110年度台上字第4533號判決參照）。被告雖已與被害人林傳盛、邱正光、廖春福3人之家屬達成和解賠償，然其身為醫師，輕忽草率，過失情節甚重，不到1年時間內因其醫療行為之過失先後造成3人死亡，其雖稱認罪，惟仍執前詞再事爭執，已難認有何暫不執行刑罰為適當之情形，且本案被告所犯3罪所定應執行刑已逾2年，參諸上開說明，亦不符合宣告緩刑之要件，自無從諭知緩刑。被告及其辯護人請求本院諭知緩刑云云，即難採取。

五、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106年度台上字第1877號刑事判決參照）。被告開立「普洛福靜脈注射液」之系爭混合藥劑2組供被害人林傳盛注射、開立3組供被害人廖春福注射、開立至少2組供邱正光注射，以每劑400元計算，則被害人林傳盛部分之犯罪所得為800元，被害人廖春福部分之犯罪所得為1200元，被害人邱正光部分之犯罪所得為800元。然被告已給付被害人林傳盛之家屬林均鎂、林宏鍵、林均航等人18萬元，被害人廖春福之家屬廖柏翰30萬元，賠償廖陳阿月、廖炎蔡各15萬元，被害人邱正光之家屬高素惠部分10萬元，已如前述，上開各該金額遠逾被告各該犯行之犯罪所得，堪認被告已未保有犯罪所得，已形同實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不再予以沒收追徵。

㈡本件扣案「普洛福靜脈注射液」（20ml裝）885瓶為第四級管制藥品，固亦屬經行政院於104年8月10日公告為毒品危害防制條例第2條第2項第4 款所公告列管之第四級毒品，然因被告於本件係合法持有該等管制藥品，有管制藥品登記證、管制藥品使用執照各1 張扣案可證，自非屬違禁物，其餘扣案「壓凡必拉注射液」（1ml裝）1764支、「亞烈明注射液」（1ml裝）2418支、蝴蝶針121支、注射針筒95支、施打牛奶針名冊2 本等物，亦非屬違禁物，且並無積極證據足資證明上開扣案物為被告本案犯罪所用之物或預備犯罪之物，爰不予為沒收宣告，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官胡宗鳴追加起訴，檢察官白惠淑提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。