臺灣高等法院臺中分院 - 112年度金上訴字第2827號（違反證券交易法）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度金上訴字第2827號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告劉長旺選任辯護人陳麗增律師張婉柔律師上訴人即被告余桂珍選任辯護人王尊民律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院110年度金訴字第39號中華民國112年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第27593、34901號、109年度偵字第3415號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第8891、32156號、臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第24263號），提起上訴，及移送併辦（臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第53632號），本院判決如下：主　文原判決撤銷。劉長旺共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之證券詐偽罪，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰壹拾捌萬參仟肆佰壹拾元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表三編號4、10至12、15至17、20、21、30、31、33、36、40、45、48、51至54所示之物，均沒收。余桂珍共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之證券詐偽罪，處有期徒刑肆年貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬玖仟伍佰元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案如附表三編號19、22、24、25、28、32、59至61所示之物，均沒收。事　實一、劉長旺、余桂珍因之前均有從事未上市櫃公司股票之買賣經驗，知悉未上市櫃公司股票無法在公開市場交易，因此資訊不對等、不透明，一般非具有財經專業之民眾較難以掌握交易資訊，認有機可趁，有利可圖，均明知非經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可及發給執照，依法不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務；又出售所持有之公司股票，而公開招募者，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；另有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，而其等均未取得金管會許可或執照，所持有之股票亦非屬政府債券或經主管機關核定之其他有價證券，復未向主管機關申報生效，竟均為牟利，分別為下列行為：㈠余桂珍基於參與犯罪組織之犯意，於民國106年10月26日前某日，先加入真實姓名年籍不詳之「洪燦軒（即『洪經理』、『法蘭』、『Frank』，下稱『洪燦軒』）」所屬之以實施證券詐偽罪為手段，具有持續性、牟利性之有結構性之犯罪組織（下稱本案未上市櫃股票偽詐集團，發起人不詳），余桂珍與「洪燦軒」、如附表一編號40所示之業務，共同基於非法經營證券業務（自行買賣）、非法出售有價證券及違反「有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺行為」之犯意聯絡，以如附表二編號40所示之詐偽行為，致劉建甫陷於錯誤，而購買附表一編號40所示之股票，余桂珍再依「洪燦軒」指示，於如附表一編號40所示之時、地向劉建甫收取股款，再交付「洪燦軒」，余桂珍則賺取工資新臺幣（下同）500元，並以此方式非法經營自行買賣之證券業務及出售所持有之有價證券。㈡劉長旺基於主持、操縱、指揮犯罪組織之犯意，於107年3月間某日加入該集團，並與余桂珍（承上開犯意）、真實姓名年籍均不詳之「Judy」、「餅乾（即妹妹，下稱餅乾）」、「洪燦軒」、「小滴（或小D，下稱小滴）」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心主管及如附表一所示之業務共同基於非法經營證券業務（自行買賣）、非法出售有價證券及違反「有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺行為」之犯意聯絡，自107年3月某日起至108年9月26日為警查獲時為止，由余桂珍將其於107年3月間所承租，址設臺北市○○區○○○路0段00號 6樓（按：原欲作為販賣牛樟芝處所，惟未能成功，而改供劉長旺作為本案未上市櫃股票偽詐集團營運處所之一，下稱本案長安東路辦公室），由劉長旺支付租金，劉長旺並聘僱「餅乾」、「Judy」在該處工作。另由劉長旺與集團不詳幹部，共同決定欲推銷之未上市櫃公司股票標的及檔期，再由劉長旺負責向其他未上市櫃股票盤商以如附表二所示之價格收購如附表二（除附表二編號40外，以下犯罪事實提及附表二均不包括附表二編號40，不再予以敘明）所示之安捷企業股份有限公司（下稱安捷公司）、輝城電子股份有限公司（下稱輝城公司）、釩創科技股份有限公司（下稱釩創公司）、長泓能源科技股份有限公司（下稱長泓公司）、創祐生技股份有限公司（下稱創祐公司）、勵威電子股份有限公司（下稱勵威公司）、至鴻技股份有限公司（下稱至鴻公司）股票（至鴻公司部分僅有如附表二編號39⑵），並登記在其所掌控、支配之如附表二所示之陳祐綸、沈秀藐、郭建成等人頭股東名下，復由劉長旺或劉長旺所聘僱之「Judy」在本案長安東路辦公室操作群發機器，隨機撥打電話，取得有效電話後，由劉長旺或余桂珍分別轉交址設新北市○○區○○路00號 3樓之1、臺北市○○區○○○路0段00號9樓3、臺北市○○區○○○路0 段000號1608室之CALL客中心主管「洪燦軒」、「小滴」、「7-11」、「馬克」等人，再由如附表二所示之CALL客中心業務隨機撥打有效電話，並以「天鈺財經公司」、「和迅投資公司」、「天鈺投顧公司」、「立麒投資顧問公司」、「拓佳投顧公司」、「幸恩公司」、「博通投資顧問有限公司」、「博思財經有限公司」、「兆豐財經資訊有限公司福邦證券」等專業投資顧問公司名義推銷未上市櫃股票，藉以取信如附表二所示之被害人，並以如附表二所示之公司前景看好，即將於短期內之明確時間在國內上櫃或在美國上市，股價於上市櫃後將飆升達到特定之價格，現在購入，股價相對處於低點，將來獲利甚豐，業務將帶領投資人操作（帶進帶出），於公司上市櫃後帶領投資人出售股票，未上市櫃前亦可以1股配1股或1股配半股之虛偽資訊及欺罔之方法（詐偽情形詳如附表二所示），致如附表二所示之被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，而以如附表二所示之高價購買如附表二所示之股票，再由劉長旺聘僱之「餅乾」辦理股票過戶事宜，復由余桂珍以假名「余姿儀」與如附表二所示之被害人聯繫，並相約於如附表一所示時間、地點見面，當面交付股票及收取購買股票之款項，並於收款後旋返回本案長安東路辦公室，將款項交與劉長旺，或由被害人將股款匯至指定帳戶，由業務將交付完成過戶手續之股票寄送予被害人收受，或由余桂珍交付股票，再由劉長旺與CALL客中心分潤，劉長旺至少分得10％之利潤，余桂珍則賺取每趟工資500元，並以此方式非法經營自行買賣之證券業務及出售所持有之有價證券。二、嗣經警於108年9月26日持臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）108年度聲搜字第1429號搜索票至劉長旺位於臺北市○○區○ ○○路0段00巷0弄0○0號住處、本案長安東路辦公室、余桂珍位於臺北市○○區○○○路0段00巷0號0樓租屋處執行搜索，扣得如附表三所示之物，而查獲上情。理　由壹、程序事項：一、本案起訴程序合法，並無違背刑事訴訟法第260條之規定：㈠被告劉長旺辯護意旨主張被告余桂珍另案販售未上市股票與如附表一編號43所示之被害人林雅鳳（下逕稱其名），涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，已經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官調查認定與本案同批銷售人員在同一販售期間，向同一投資人所為銷售同一股票之行為，未有詐欺情事之存在，就同一事實，涉罪與否之認定，自不得互為歧異，更遑論得以重複追訴，本案檢察官有重複起訴之嫌等語（見本院卷一第213至219頁）。查，另案被告沈秀藐、陳祐綸、顏英豐、陳怡廷、林今文（下均逕稱其名）與被告余桂珍及某真實姓名、年籍資料不詳自稱「翁琬貞」、「洪志方」、「張婉玲」涉嫌共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由「翁琬貞」、「洪志方」、「張婉玲」以「天鈺投顧公司」之名義，撥打電話予如附表一編號43所示之林雅鳳，並佯稱購買未上市股票，如股票上市上櫃後即可獲利云云，致林雅鳳陷於錯誤，而交付股款與被告余桂珍，而分別購得沈秀藐、陳祐綸、顏英豐、陳怡廷、林今文持有之股票，因認沈秀藐、陳祐綸、顏英豐、陳怡廷、林今文均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。該案經桃園地檢署檢察官偵查結果後，認犯罪嫌疑不足，於112年5月19日以112年度偵字第24263號案件為不起訴處分確定等情，有該案不起訴處分書在卷可稽（見本院卷一第253至256頁），觀諸該不起訴處分記載內容已載明「同案被告余桂珍（所涉證券交易法等部分，另行移送併辦至臺灣臺中地方法院審理中之110年度金訴字第39號案件）」之旨，並以112年度偵字第24263號移送併辦意旨書將被告余桂珍所涉證券交易法等案件移送原審法院併辦審理，此有桃園地檢署112年6月8日桃檢秀公112偵24263字第1129066239 號函、112年度偵字第24263號移送併辦意旨書附卷可參（見原審卷三第195至203頁），參諸上開移送併辦意旨書敘明被告余桂珍所為，係違反證券交易法第44條第1項，而涉犯同法第175條第1項非證券商未經許可不得經營證券業務及違反同法第22條第3項、第1項之未經主管機關申報生效後而以公開招募方式出售有價證券，而涉同法第174條第2項第3款之非法買賣罪嫌，此部分與已經起訴之犯罪事實（即原審法院110年度金訴字第39號案件）有接續犯之關係，為同一案件；另載敘被告余桂珍涉犯詐欺取財罪嫌部分犯罪嫌疑不足，惟此部分若成立犯罪，與前揭移送併辦部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分之旨甚詳，由上堪認桃園地檢署檢察官已將被告余桂珍該案涉犯證券交易法等案件移送原審法院併案審理，112年度偵字第24263號不起訴處分之效力僅及於該案被告沈秀藐、陳祐綸、顏英豐、陳怡廷、林今文，不及於被告余桂珍，該不起訴處分當事人欄位記載被告余桂珍，顯然係贅載。至上開移送併辦意旨書認被告余桂珍涉犯詐欺取財罪嫌部分犯罪嫌疑不足部分，核屬檢察官之意見，並未為不起訴處分，並無刑事訴訟法第260條之適用。因此，本案實無違背刑事訴訟法第260條規定之重覆起訴之問題，此部分辯護意旨於法未洽，並非可採。㈡辯護意旨另主張桃園地檢署檢察官已於112年度偵字第24263號案件偵查後，認投資股票乃屬經濟行為，而經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，且因國內經濟景氣、政策及國際經濟局勢變化等因素而受影響，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考，縱業務人員曾推薦或保證必可獲利，投資人於進行投資前，也可自行判斷、評估後續風險，再自行決定是否購買未上市股票。縱事後該等股票未能上市(櫃)交易致無法如預期獲益、或取回成本、或出賣股票，係屬市場經濟自由所造成，且未上市場股票相較上市股票較無市場價值可資衡量判斷，投資時本應有所心理準備，自難認沈秀藐、陳祐綸、顏英豐、陳怡廷、林今文及被告余桂珍有何詐欺取財犯行，本案就同一事實，涉罪與否之認定，自不得互為歧異之認定等語。惟法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決或偵查結果之拘束，蓋不同個案證據俱異，自無從比附援引。因此，桃園地檢署上開案件之偵查結果不拘束本案。此部分辯護意旨亦非可採。二、證據能力：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院111年度台上字第1798號判決意旨參照）。準此，本判決以下引用相關證人於警詢及未經具結之陳述，於認定被告2人所涉違反組織犯罪防制條例之犯罪事實，即絕對不具證據能力，是本判決以下所引用相關證人於警詢及未經具結之陳述，僅於認定被告2人分別所犯組織犯罪防制條例以外部分之證據使用。至被告之陳述對於自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有依法不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告2人所犯組織犯罪防制條例之證據，併予敘明。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本案判決所引用之被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審判中分別表示：「同意作為證據使用」、「不爭執」、「沒有意見」等語（見本院卷一第263至305、307頁、卷二第159、184頁、卷四第82至114、251、255頁），復經本院於審理期日調查證據，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷四第67至77、221至276頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。至關於被告余桂珍歷次陳述之證據能力一節，被告劉長旺於本院審理時固表示：「對被告余桂珍所述，我有意見。他都亂講、都推給我，說什麼錢都拿給我，但是錢都沒有拿給我。」等語（見本院卷四第260頁），是被告劉長旺雖表示對於被告余桂珍所述有意見，但依其所述內容：「他都亂講、都推給我，說什麼錢都拿給我，但是錢都沒有拿給我。」等語，係表示證明力之意見，並無何爭執證據能力之陳述；另被告劉長旺辯護人則表示：「援用112年12月27日刑事上訴理由㈡狀所載。該書狀所未陳述之證據再另外補陳。」、「如歷次書狀所載」等語（見本院卷二第158、184頁、卷三第363至374頁、卷四第260頁），惟歷次書狀均未表示意見（見本院卷一第87至105、263至305頁、卷三第367至374頁、卷四第3至12、83至114頁），是被告劉長旺及其辯護人於本院審判中並無任何爭執證據能力之意思表示，經本院於審理期日調查證據，被告劉長旺及其辯護人亦均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷四第82至114頁），本院審酌被告余桂珍歷次陳述作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，以之作為本件之證據亦無不適當之情形，認均有證據能力。退步言之，縱被告劉長旺上開所述「對被告余桂珍所述，我有意見。」其真意為爭執被告余桂珍證述之證據能力，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。次按刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。又此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院110年度台上字第5320號判決意旨參照）。查，被告劉長旺及其辯護人於原審準備程序及審理審理程序時均明白表示同意作為證據（見原審卷一第401、405頁、卷二第263頁、卷三第370至371頁），又原審審判期日，審判長已依刑事訴訟法第165條規定踐行調查證據程序，使被告劉長旺及其辯護人有陳述意見之機會（見原審卷三第369至371頁），揆諸上揭說明，不應許被告劉長旺及其辯護人再行爭執證據能力，而有礙於訴訟之安定，併予敘明。㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實均具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告劉長旺固坦承曾代收被告余桂珍向投資者所收取購買未上市櫃股票之款項之事實，被告余桂珍固坦承收取如附表一所示之未上市股票之款項及交付股票之事實，惟均否認有何非法經營證券業務、非法出售有價證券及證券詐偽等犯行，其等所辯及辯護意旨分敘如下：㈠被告劉長旺辯稱：我之前成立一間長榮資訊公司，主要營業項目是買賣未上市股票，從事地下盤商工作，後來被調查局偵辦移送遭判易科罰金，之後我就到友人成立的地下盤商幫忙跑過戶文件，2、3年前開始我把委託過戶的工作人的人脈交給余桂珍，介紹余桂珍給CALL客中心人員，處理CALL客中心客戶未上市櫃股票過戶業務，余桂珍自己找一組團隊處理未上市股票的業務，我常常會到她承租的本案長安東路辦公室找她聊天，另余桂珍有跟我借錢買賣未上市股票，所以我也要常關注她的工作，瞭解她的營收狀況，余桂珍交付給客戶的未上市股票，都是CALL客中心的人員交付給他，不會由我經手，我雖然是介紹CALL客中心人脈給余桂珍的中間人，但之後他們有關股票販售的事宜，我都不會過問，就只是因為余桂珍除偶爾回臺北較晚時，我偶爾協助余桂珍將他收得的股款帶回我家中保管，我都是基於好意幫忙，並未收取任何好處及報酬，我沒有參與余桂珍買賣未上市櫃股票。另我只有出售勵威、創祐、安捷、釩創、輝城4檔股票給「洪燦軒」，是私人間之轉讓，沒有非法經營非法經營證券業務、非法出售有價證券云云（見偵27593卷二第4至15頁；原審卷一第332頁；本院卷一第325頁、卷三第218頁、卷四第270頁）；被告劉長旺辯護人則為其辯護稱：證券交易法第22條第3項明文規定：「出售所持有第6條第1項規定之有價證券…… 而公開招募者，準用第1項之規定」該罪之構成要件即係行為人須為出售股票之「持有人」，而依本案被害人購入股票之前手名單，發現本案所買賣交易之股票，無一與被告劉長旺有關，並非被告劉長旺所使用之人頭或所掌控之帳戶，被告劉長旺均非附表二所示股票之「持有人」，更無任何以「公開招募」方式出售上開股票之行為，自無違反證券交易法第22條第3項之規定，而犯同法第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪，原判決認定被告劉長旺「以不詳方式取得」持有本案股票，全無證據。又被告劉長旺並未出售如附表二所示之股票予投資人，僅曾出售股票給「洪燦軒」，但此一出售行為，乃係針對單一特定人，此已與證券交易法第22條第3項所明訂另一犯罪構成要件即必須以「公開招募」方式進行販售，顯屬有間。另被告余桂珍向如附表一所示之買受人收受股款之事，係聽從「洪燦軒」指示所為，與被告劉長旺毫無關係，被告劉長旺並未參與，臺北市○○○路0段00號6 樓為「洪燦軒」所租賃，並非CALL客中心，僅係堆放雜物之倉庫，劉長旺與本案「洪燦軒」、「余桂珍」、「餅乾」、「Judy」、「陳宏森」間，對於本案各項行為，毫無任何犯意之聯絡及行為之分擔，未涉詐欺或組織犯行，實無成立共同正犯之餘地。被告余桂珍曾將所收股款交付被告劉長旺，係基於渠個人安全考量之暫時託付，被告劉長旺並非本案任何股款之收受者（見本院卷一第87至105、259至261、325至326頁、卷二第37至59頁、卷三第367至374、367至374頁、卷四第3至12、271至274頁）。㈡被告余桂珍辯稱：我只有負責幫「洪燦軒」收錢及送股票，並將錢交給「洪燦軒」，每次收費500元，我沒有買賣股票，其他的都不知情，我認為他們既然可以販售股票，且股票是真的，就認為是合法的，是被查獲後我才知道是違法的云云（見本院卷一第323頁、卷二第150頁、卷三第218頁、卷四第269至270頁）；被告余桂珍辯護人則為其辯護稱：證券交易法第22條第3項之規範主體經法律明定為「有價證券持有人」，被告余桂珍並非原判決附表二所示未上市股票之有價證券持有人，且被告余桂珍未向附表二投資人有招攬投資之公開招募行為，不該當非法出售有價證券之構成要件行為。被告余桂珍僅受託交付股票及收取股款，是在未上市櫃股票已經買賣成交、且已經完成股票過戶後，此一交付股票及收取股款行為，並非有價證券買賣之行紀、居間或代理行為的範疇，並非屬於證券交易法第44條第1項及同法第15條規定之證券業務行為之禁止範疇，不構成非法經營證券業務罪。且被告余桂珍對「洪燦軒」如何出售或推銷未上市股票給投資人之行為，並不知情，亦無對附表二所示之投資人有何積極施用詐術行為，並無證據證明被告余桂珍與「洪燦軒」等人有如何之犯意聯絡及行為分擔，故不能徒以附表二所示投資人購買未上市櫃股票後不能如預期，賺取價差，逕認為有該當施用詐術之行為，應不成立證券詐偽、詐欺取財及參與犯罪組織等罪等語（見本院卷一第79至83、307至309至310、324、332至333頁、卷三第3至11頁、卷四第240頁）。二、經查：㈠按證券交易法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前2項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券，證券交易法第6條定有明文。又按證券交易法於89年7月19日修正前證交法所規範的公司股票原以公開募集、發行者為限；89年7月19日修正後，刪除第6條第1項「公開募集、發行」等語，同法第6條第1項規定「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」。因此本法所規定的「股票」，除非條文另有規定，並不以公開募集發行者為限。有關證券詐欺之民、刑事責任，原僅限於公開募集、發行的有價證券。修法之後，擴及未公開發行的股票及其他有價證券。查，本件如附表一、二所示之各公司股票，依證券交易法上開規定核屬有價證券，該等股票之交易應受我國證券管理法令之規範，合先敘明。㈡如附表二所示之被害人（下均逕稱其名）係因如附表一所示之業務推銷兜售，而以如附表二所示之價格，購入如附表二所示之股票，並由被告余桂珍於如附表一所示之時、地交付完成過戶手續之股票與如附表二所示之被害人，並收取股款，或由被害人將股款匯至指定帳戶，再由業務將交付完成過戶手續之股票寄送予投資人收受，或由被告余桂珍交付股票等事實，業據如附表二所示之被害人於警詢及偵訊時證述綦詳，復有如附表二「證據出處」欄所示之證據、如附表二所示之公司經濟部商工登記公示資料查詢服務、財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090005076號函暨如附表二所示之公司股票買賣移轉交易資料（見交查312卷第7至35、43至73頁）在卷可稽，被告余桂珍亦自承確有於如附表一所示時、地向如附表一所示之被害人收取股款，並交付股票之事實（見本院卷一第326頁，面交情形詳如附表一所示），是上開事實先堪認定。至被告余桂珍辯護意旨指摘原判決附表編號18許瑞麟「次數」欄第33次、編號19林永生「次數」欄第36次、編號20許湘濤「次數」欄第38次重複計算，認定有違誤等語（見本院卷一第324、329至331頁）。經查： ⒈如附表一編號18許瑞麟所示之交易，許瑞麟係於108年5月7日匯款至陳祐綸中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，被告余桂珍原與許瑞麟相約，欲交付股票與許瑞麟，嗣通知許瑞麟，業務已將股票宅配與許瑞麟等情，業據許瑞麟證述明確(見警卷二第316頁），並有許瑞麟與被告余桂珍108年5月8 至9日通話之通訊監察譯文、108年5月7日郵政匯款申請書、宅配收執聯在卷可佐(見警卷二第321至323、333、337頁），故此部分被告余桂珍未面交股票或股款。是原判決附表「面交時、地」欄雖有記載，但計算被告余桂珍犯罪所得時仍予以列入，尚有違誤。 ⒉如附表二編號19⑶林永生所示之交易，係由業務委託快遞公司將股票宅配與林永生，並收取股款一情，業據林永生證述明確（見警卷二第364頁），並有「飛亞國際快捷有限公司」黃耀興名片翻拍照片在卷可參（見警卷二第441頁），故此部分被告余桂珍未面交股票及收取股款，原判決附表「面交時、地」欄雖有記載，但計算被告余桂珍犯罪所得時仍予以列入，亦有違誤。 ⒊如附表一編號20許湘濤所示之交易，係由被告余桂珍於108年 5月10日19時許，至臺中市○○區○○里○○路000號10樓之3向許湘濤收款一次，再由業務將股票宅配與許湘濤等情，業據許湘濤證述明確(見警卷二第449頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、許湘濤與被告余桂珍108年5月10日通話之通訊監察譯文、收款明細、宅配收執聯附卷可憑（見警卷二第453至459、481頁），故此部分被告余桂珍未面交股票，只有收取股款1次。至許湘濤雖證述共交付39萬元與被告余桂珍，但收款明細記載被告余桂珍係向許湘濤收款「293K」（見警卷二第459頁），核與財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090005076號函暨輝城公司股票買賣移轉交易資料吻合（見交查312卷第49頁），故此部分罪證有疑，應為有利被告2人之認定，本院認許湘濤係交付29萬3000元與被告余桂珍，許湘濤恐係記憶有誤。原判決附表「面交時、地」欄雖有記載，但計算被告余桂珍犯罪所得時仍予以列入，重複計算次數，亦有違誤。 ⒋至如附表二其餘編號所示之交易，辯護意旨未予以指摘，惟事實有誤部分，均予以更正如附表二所示（詳如附表二「證據出處欄」備註）。㈢如附表二所示之被害人係因如附表一所示之業務以如附表二所示之詐偽行為，致陷於錯誤，而以如附表二所示之價格，購入如附表二所示之股票之認定： ⒈按證券交易法第20條第1項規定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，係為禁止證券詐欺，維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第20條第1項規定者，為證券詐偽罪，應依同法第171條第1項第1款規定論處，且只要一有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為者即成立證券詐偽罪，不以發生特定實害結果為必要，係抽象危險犯，而非實害犯，雖與刑法第339條第1項詐欺取財罪以行為人之詐術須使相對人陷於錯誤為其成立要件之結果犯不同，惟證券詐偽罪係以行為人所為虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之詐偽行為而為有價證券之募集、發行、私募或買賣為其要件，其中所謂「虛偽」係指陳述之內容與客觀事實不符；所謂「詐欺」，係指故意以欺罔之方法使人陷於錯誤；所謂「其他足致他人誤信之行為」，係指故意以其他方法或行為（例如故意隱瞞重要事項致他人判斷失當等），誤導相對人對事實之瞭解或發生偏差之效果（以上各項行為，均須出於行為人之故意），與刑法第339條第1項詐欺取財罪行為人所為使人陷於錯誤之詐術行為之行為態樣並無不同，因證券詐偽罪通常發生在證券市場，投資人無從單純僅自證券所記載之內容判斷該證券之價值，如有故意藉虛偽資訊或施用詐術募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展及交易安全，為維護公益並促進市場發展，乃特設刑罰以嚇阻不法，因此證券詐偽罪為刑法詐欺取財罪之特別規定（最高法院107年度台上字第2937號判決意旨參照）。 ⒉如附表二所示之被害人係因如附表一所示之業務以如附表二所示之虛偽不實之資訊、欺罔之方法，致陷於錯誤，而以如附表二所示之價格，購入如附表二所示之股票，嗣如附表二所示之被害人購入股票，察覺有異後，業務即失聯等事實，業據如附表二所示之被害人於警詢及偵訊時證述綦詳，復有如附表「證據出處」欄所示之證據在卷可稽。又觀諸如附表二所示之被害人證述內容、LINE對話紀錄截圖、投資評估報告書，可知推銷兜售之業務係以「天鈺財經公司」、「和迅投資公司」、「天鈺投顧公司」、「立麒投資顧問公司」、「拓佳投顧公司」、「幸恩公司」、「博通投資顧問有限公司」、「博思財經有限公司」、「兆豐財經資訊有限公司福邦證券」等投資顧問名義推銷兜售，以如附表二所示之公司前景看好，即將於短期內之明確時間在國內上櫃或在美國上市，股價於上市櫃後將飆升達到特定之價格，現在購入，股價相對處於低點，將來獲利甚豐，業務將帶領投資人操作帶進帶出，於公司上市櫃後帶領投資人出售股票，未上市櫃前亦可以1股配1股或1股配半股，將來公司依原訂時程上櫃後，股價飆升後，再向投資人收取5至10％之獲利作為報酬云云，以吸引投資人投資，足認如附表一所示之業務係利用未上市櫃公司股票無法在公開市場交易，因此資訊不對等、不透明之性質，一般非具有財經專業之民眾較難以掌握交易資訊之機會，以專業之投資顧問公司名義推銷兜售未上市櫃股票，藉以取信投資人，並佯裝將來公司依原訂時程上櫃後，股價飆升後，再向投資人收取5至10％之獲利作為報酬，使投資人認為業務之報酬繫於將來公司上櫃，帶動股價之飆升，刻意營造業務與投資人利益一致之假象，以降低投資人戒心。又依至鴻公司111年12月12日至財字第111121201號函（見原審卷三第113頁）、輝城公司111年12月12日輝城字第11100017號函（見原審卷三第115頁）、長泓公司111年12月13日（111)長泓字第1100061號函（見原審卷三第117頁）、勵威公司112年3月31日勵字第11203003號函（見原審卷三第131頁）、創祐公司111年12月13日創祐（總）字第1111213001號、112年6月9日創祐（總）字第1120609001號函（見原審卷三第119、209頁），可知上開公司均無於107年至108年間申請或登錄興櫃，至鴻、輝城、長泓公司亦均無申請上櫃計畫，輝城公司尚且於108年3月19日依證券交易法第7條第9款公告訊息：為維護本公司聲譽並保障股東權益，澄清有不明人士假冒公司名義兜售股票之事項說明，創祐公司亦表示該公司未曾與潤泰集團有任何接觸，更遑論洽談購買該公司股票或投資入股等事宜，由上可見如附表一所示之業務向被害人表示至鴻、輝城、長泓、創祐公司將於短期內之明確時間上市櫃云云，陳述之內容顯與客觀事實不符，自係虛偽，及故意以欺罔之方法使投資人陷於錯誤。至勵威公司固已於111 年10月24日申請興櫃，於111年11月3日登錄興櫃，此有該公司112年3月31日勵字第11203003號函附卷可參（見原審卷三第131頁），惟此相距如附表二編號33、39、43所示之業務向被害人佯稱創祐公司即將上市櫃之時間已間隔多年，且是否詐偽行為應以行為時，業務告知之資訊是否虛偽不實，是否故意以欺罔之方法使投資人陷於錯誤為判斷，自難以勵威公司事隔多年後申請或登錄興櫃之事實，而認上開業務於行為時未以虛偽之內容、欺罔之方法誘使投資人陷於錯誤而投資。另創祐公司111年12月13日創祐（總）字第1111213001 號固函覆：本公司於107年至108年間並未申請或登錄興櫃，至於當時考量有無申請上櫃之計畫，則視本公司承接美國上市公司Advaxis，Inc.之IIPV人體試驗三期成敗再行決定等語（見原審卷三第119、209頁），惟創祐公司確實未於107 年至108年間申請或登錄興櫃，然業務卻向如附表二編號33 所示之王秀蓮佯稱該公司將於108年第二季上市櫃、半年後上市云云（見警卷四第396、398頁；偵27593卷二第589頁）；向如附表二編號41所示之林育政佯稱：創祐公司在招原始股票，能以原始股東身分入股，一開始可以用比較便宜價格成為股東云云（見他1743卷一第465頁；偵27593卷二第438 頁）；向如附表二編號43所示之林雅鳳佯稱：公司即將興櫃，股價將飆升云云（見他8551卷第154頁），其陳述之內容確與客觀事實不符，自係虛偽，及故意以欺罔之方法使人陷於錯誤，自難以創祐公司上開函覆表示該公司當時考量有無申請上櫃之計畫，則視該公司承接美國上市公司Advaxis，Inc.之IIPV人體試驗三期成敗再行決定一情，而認上開業務未以虛偽之內容、欺罔之方法誘使投資人陷於錯誤而投資。復參諸如附表二編號39所示之林碧珠證述「陳宏森」向其佯稱創祐公司將於108年1月中旬上櫃，獲利非常可觀，便宜賣及優先讓利給林碧珠賺，潤泰集團尹衍樑、富邦金控董事長蔡明忠、立法委員羅明才等名人都是股東，已赴香港談妥97％授權金云云（見他1743卷一第19、44頁），再稽之林碧珠與「陳宏森」LINE對話紀錄，「陳宏森」向林碧珠稱：「昨天我們還有法人方開會開得很晚創祐今天公司重新送件了」、「創祐這次是例外的（按：指興櫃時程延後是例外）」、「我們最近常常去公司方關心他們的進度時間那通常送件審核完成再來寄集保通知書大約匯市2~3禮拜工作天就會興櫃了」、「至鴻1/15勵威1/18創祐1/10」、「剛剛我又去金管會全部流程都已經跑完了可以放心了」、「排程金管會都確定了下個妳可以放心了」、「這是不變的喔（按：指至鴻、勵威、創祐公司興櫃日期不變）」、「他們昨天已經發出信件了」、「創祐不用擔心」、「尹老闆是直接跟創祐談入股跟我們不一樣」、「上興櫃一定會上興櫃因為法人方持有的股票比我們原始股東要來的多很多公司方最怕的就是法人方所以創祐尹老闆一句話他們才變更日期」、「其會我們都有在監督　他們會一而再再而三變更排程也是希望能把股價做多我相信不只是公司方投資人當然是希望能多賺就多賺畢竟掛牌機會只有一次而已不能有任何閃失萬一一個不好掛的價格不漂亮老實說公司方也是要被罵個臭頭那誰都不希望發生這種事情嘛所以只要越接近時間公司方就會更小心翼翼」、「我們老闆也滿不開心」、「經直接過去公司方了」、「談了很久公司方是跟他說因為這周（週）掛的話目標價就會下修　他們是希望蜜月期可以長一點　所以才改為28號掛牌這樣就變成28那一週蜜月期然後年後那一周（週）紅包行情也是蜜月期時間個」、「因為要掛牌法人才可以出脫獲利」、「所以不會拖太久」、「剛剛去創祐了通知書已寄出了」、「上次我有跟妳說過浩鼎也是這樣老實說那時候也是一拖再拖　結果後來事實證明浩鼎興櫃的時候有到4~500塊後來更高到700 重點是浩鼎也是潤泰有進場的標的」、「我們下午會直接再去創祐然後也會聯絡潤泰集團董事」、「沒有三家都是28號是創祐才是另外兩家是年後那一周（週）」、「至鴻跟勵威都是年後」、「創祐下午我們會去現場然後再去潤泰」、「我們在談並沒有不掛牌」、「我跟洪經理也是一樣在等待就像我跟妳說的萬一真的沒有再如期上那我們公司也是會走法律途徑畢竟我們也不可能讓公司方一而再再而三的拖延我們也要維護我們的名譽」、「我們還在創祐」、「還沒結束」、「昨天場面其實還滿（蠻）僵持的」、「我也有問勵威2/11的話的確時間會太趕所以他是變成2/14」、「至鴻是2/12沒錯」、「這次我是跟他們再三確認」、「我們是同一陣線」、「我們有收到了（按：指通知書）所以劉太你們應該是明天會到」、「創祐也會照時間的沒問題」、「不用擔心2/11那天我一定直接處理妳這件讓妳2/12跟2/14他們興櫃後我們帶妳出脫」等語（見他1743卷一第60至77頁），足見「陳宏森」一再向林碧珠佯稱至鴻、勵威、創祐公司將分別於108年1月15、18、10日確定登錄興櫃，且潤泰集團總裁尹衍樑與創祐公司談入股，因為尹衍樑一句話而延後登錄興櫃時間，創祐公司已重新送件，申請興櫃，流程均已完成，排程均已確定、審核完大約2至3個禮拜就會登錄興櫃，且尹衍樑亦已向其確定登錄興櫃時間，其與公司老闆已過去創祐公司瞭解情形，也會聯絡尹衍樑處理，並保證一定會登錄興櫃及上櫃，且一定會在上興櫃後帶領投資人獲利出場云云，均與客觀事實不符，亦係虛偽，及故意以欺罔之方法使投資人陷於錯誤。 ⒊另原審法院函詢釩創、安捷公司有無於107年至108年間申請或登錄興櫃，或申請上櫃計畫一情（見原審卷三第109、145至147頁），雖釩創、安捷公司並未函覆原審法院，然依卷內並無釩創公司已在臺灣登錄興櫃、上櫃或在美國上市之情形，足見如附表一所示之業務向投資人佯稱釩創公司將在臺灣上櫃或在美國上市云云，與客觀事實不符，自係虛偽、欺罔之方法。再者，依卷內並無安捷公司已在臺灣登錄興櫃、上櫃之情形，甚且，依卷附安捷公司108年股東常會議事手冊（見警卷四第247至277頁），可見安捷公司係委請展立聯合會計師事務所曾有財會計師查核107年度財務報表（見警卷四第255、263至265頁），該公司截至107年底，累積虧損為285,915仟元，超過實收之資本額516,093仟元之二分之一（見警卷四第255頁），每股盈餘（EPS）-5.78元（見警卷四第259頁），自無可能於108年間計畫登錄興櫃、上櫃，詎如附表一所示之業務向投資人提供之評估報告（見警卷四第297至319頁）卻虛偽記載安捷公司簽證會計師為國內知名之「安侯建業聯合會計師事務所」（見警卷四第299頁）、該公司競爭價值潛力驚人、預估獲利穩健成長，財務目標107 年至111年預估每股盈餘（EPS）分別為3.20元、4.33元、6.28元、7.70元、9.73元，及預計於108年第二季公開發行股票、第四季登錄興櫃、109年轉上市（見警卷三第377至407 頁、警卷四第317至319頁）；或佯稱「安捷公司107年營收為10億6千583萬8489元，且該營收資訊只提供給已持股股東了解，煩請不要外傳」（見警卷二第343頁、警卷五第39、48頁）、「安捷公司107年營收為10億將近11億元，安捷公司資本4億不到5億元」（見警卷三第473頁）、「安捷公司107年營收為10億8千多萬元，超過預期，EPS近5元」（見警卷四第217頁）、「安捷公司107年營收10億6000萬、EPS是8.4，已經優於法人原先的預期6.5，所以掛牌價會從原本的150到180會調升到170到210」云云（見警卷五第375頁），復提供虛偽不實之安捷企業公司107年1至8月之401報表（見警卷二第345至351頁）、107年1至12月401報表（見警卷三第481至491頁）、108年1至2月、3至4月之401報表（見警卷四第245、246頁），不唯隱瞞安捷公司107年虧損情形已達超過實收之資本額之二分之一之事實，且告以不實之營運狀況，復刻意提供安捷公司營運狀況及獲利均甚好之不實資料，所陳述之情形顯與客觀事實不符，乃虛偽，及故意以欺罔之方法使投資人陷於錯誤。 ⒋經比對如附表二所示之被害人提出之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票暨股票轉讓登記表及財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090005076號函暨如附表二所示之公司股票買賣移轉交易資料（詳如附表二所示之證據）相互比對勾稽，可知如附表二所示之股票於本次交易前，前次交易之成交價格詳如附表二所示，顯示前次交易（即本次交易前手向前前手購入）之成交價格，安捷公司價格介於14元至24元間、輝城公司價格介於10.5元至11元間、釩創介於21元至55元間、長泓公司則為55元、創祐公司介於20元至22.5元間、勵威公司則為12.5元至16元間、至鴻公司則為28元，又本次與上次交易為同日、翌日或相差數日、半月左右，最長僅2月左右，2次交易間隔時間均短暫，如附表一所示之業務卻以上次交易價格之2倍至9倍之高價轉售與如附表二所示之被害人，稽之，如附表二所示之被害人察覺有異後，如附表一所示之業務即失聯，以上堪認如附表一所示之業務係故意以上開虛偽資訊及詐術，遂行詐財之目的，藉此股票交易高額價差獲利，其等主觀上自有不法所有之意圖及詐偽之故意甚明。至如附表二編號9⑴所示之交易固與前次交易價格相同，惟交易對象係由盧尤琪於108年1月31日以每股20元之價格轉售與陳祐綸，再由陳祐綸於108年3月18日分別以108元之價格轉售與游琇文，而陳祐綸及游琇文均係人頭，並非真正交易對象（詳下敘述），故該次交易前次之成本價格應仍以登記在陳祐綸名下所取得之價格即每股20元。另如附表二編號32⑵所示之交易，雖係以每股30元之價格出賣予吳囿臻，低於黃中興以每股55元成交價，帳面上固係賠本售出，然此部分乃業務銷售手法（詳後敘述），故難以此部分交易係以每股30元之價格出賣予吳囿臻，低於黃中興以每股55元成交價之唯一特例，而認業務主觀上無不法所有之意圖及詐偽之故意，均附此敘明。 ⒌雖投資股票乃屬經濟行為，而經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，常因國內經濟景氣、政策、政治局勢及國際政經局勢變化等因素而受影響，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考，然如行為人意圖為自己或第三人不法之所有，於買賣有價證券時，藉虛偽不實之資訊等欺罔之方法，使投資人誤信證券本身之價值而錯誤投資，以遂行其詐財之目的，即非單純投資行為所伴隨之不確定風險。另衡諸常情，投資人從事未上市櫃股票買賣，所圖者多為公司未來獲利之預期利益，故所投資之公司營運狀況之盈虧、公司將來競爭力、獲利、有無上市櫃之計畫及時程、股票帳面價值等節，乃攸關投資人是否投資之重大資訊，均嚴重影響投資人之投資判斷，然如附表一所示之業務以如附表二所示之公司前景看好，即將於短期內之明確時間在國內上櫃或在美國上市，股價於上市櫃後將飆升達到特定之價格，現在購入，股價相對處於低點，將來獲利甚豐，業務將帶領投資人操作帶進帶出，於公司上市櫃後帶領投資人出售股票，未上市櫃前亦可以1股配1股或1股配半股云云之虛偽資訊及欺罔方法，使如附表二所示之被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，以高價購入如附表二所示之股票，即非單純投資行為所伴隨之不確定風險，該等業務客觀上所為，自係證券交易法第20條第1項規定之詐偽行為，其等主觀上復有意圖為自己不法之所有及詐財之目的，而該當同法第171條第1項第1款之證券詐偽罪。辯護意旨以投資未上市櫃股票本有一定風險，投資人於進行投資前，應自行評估，縱事後該等股票未能上市(櫃)交易致無法如預期獲益，係屬市場經濟自由所造成，不能認係詐欺取財或證券詐偽犯行等語，即非可採。㈣本案未上市櫃股票偽詐集團核屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織： ⒈按「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。 ⒉查，如附表一所示之業務係以專業之投資顧問公司名義推銷兜售未上市櫃股票，藉以取信如附表二所示之被害人，並以如附表二所示之公司前景看好，即將於短期內之明確時間在國內上櫃或在美國上市，股價於上市櫃後將飆升達到特定之價格，現在購入，股價相對處於低點，將來獲利甚豐，業務將帶領投資人操作帶進帶出，於公司上市櫃後帶領投資人出售股票，未上市櫃前亦可以1股配1股或1股配半股之虛偽資訊及欺罔方法，使如附表二所示之被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，以高價購買如附表二所示之股票，而如附表一所示之業務復佯稱將來公司依原訂時程上櫃後，股價飆升後，再向投資人收取5至10％之獲利作為報酬，使如附表二所示之被害人認為業務之報酬繫於將來公司上市櫃，帶動股價之飆升，業務與其等利益一致，以降低戒心，嗣如附表二所示之被害人購入股票，察覺有異後，業務即失聯等事實，已經本院認定如上，是如附表一所示之業務上開證券詐偽之手法如出一轍，且犯罪時間自106年11月間起至108年9月26日為警查獲時為止，逾1年半，已非單憑業務個人之力即可輕易竟其功。又被告余桂珍亦自承確有依如附表一所示之業務指示於如附表一所示時、地向如附表二所示之被害人收取股款、交付股票之事實（見偵3415卷第141至142頁；本院卷一第326頁），可見本案證券詐偽犯行，除如附表一所示之業務外，尚有出面向被害人收取股款及交付股票之車手即被告余桂珍（犯意之聯絡及行為之分擔詳下敘述），分工縝密，足認應有分工結構。 ⒊本案未上市櫃股票偽詐集團分工情形： ⑴關於被告2人、「洪燦軒」等人從事未上市櫃股票買賣之緣由、辦公處所、分工情形各節，被告余桂珍於108年9月26日警詢時供稱：我約於107年3月間承租臺北市○○區○○○路○段00號 6樓，原本要囤放保健食品的倉庫，後來因為保健食品源頭沒有接洽好，所以就没有販賣保健食品，因為我資金不足，所以租金我是向劉長旺借的，同時間因為我及劉長旺都因為家裡因素，有沉重的經濟壓力，所以後來也有萌生販售未上市公司股票賺取價差的念頭，加上當時洪經理有表示他們要拉抬創祐公司股票價格，並表示如果我要購買該檔股票，他會協助處理轉讓及拉抬股價的事宜，而劉長旺之前也曾從事過投顧業務，因此我在107年3月底有向劉長旺借款330萬元購買一部份的創祐公司股票，當時每張4萬元，洪經理之後墊高股價後，有幫我分批出售，所獲利潤有分一部份給我及劉長旺，比例不會高於10%，我再與劉長旺對分，我都以現金方式支付給劉長旺。之後我大概在108年2至4月間又跟我表示要推銷安捷公司股票，因此我也有投入資金購買，我當時購買價格是1張約5至6萬元，後來洪經理也全部都出脫，所得利潤也是跟劉長旺對分。墊高或拉抬前創祐生技公司及安捷公司股票之推銷是由洪經理處理，我與劉長旺就是單純處理交付股票及收受股票款項的事宜。因為我要在外奔波處理交付股票及收取股票款項的事情，每天要東奔西跑，因此我有授權給劉長旺處理臺北市○○區○○○路0段00號6樓租屋處一切的營運事宜，所以劉長旺有找綽號「餅乾」（即妹妹）來處理股票過戶事宜，另外還有一位綽號「Judy」的女子在幫忙，但我不知道她負責什麼業務，我不知道「Judy」有無領取薪水，就我所知，「餅乾」的薪水是我將所收到的股票款項扣除車資及工資交給劉長旺後，劉長旺會再扣除「餅乾」的薪水及股票過戶相關費用才交給洪經理。我向客戶所收取的款項均以現金方式交給劉長旺，劉長旺交代我交付股票的張數、時間、行程及所收取的款項，我會登載於記事本等語（見偵3415卷第141至145、147頁）；於108年9月27日警詢時供稱：「（問：你前述向劉長旺借款並向洪經理購買創祐公司及安捷公司未上市櫃公司股票，你與洪經理、劉長旺之間如何協議分工？）我與劉長旺、洪經理等人曾相約在某間麥當勞碰面，我印象中該次連同我、劉長旺、洪經理總共有5、6人，洪經理表示他會負責找股票標的，劉長旺會協助分析股票優劣，如果洪經理跟劉長旺都覺得可以投資，就會開始做該檔股票，因為洪經理跟劉長旺比較熟，劉長旺跟我比較熟，為了擔保我交股票給客戶並如實收款回來，也能確保販售股票的張數及金錢，所以當初洪經理都會要求劉長旺做一個平臺，在每個LINE群組才會加入我、劉長旺、洪經理及股務餅乾(妹妹），劉長旺也會協助確認每次股票販售的張數及向洪經理確認需要兜售的張數，如此一來劉長旺就可以協助我確保販售未上市櫃股票的獲利情形，因為我也是向他借款，如此也可以確保我的還款能力。洪經理與我及劉長旺商議分工事宜時，也同時承諾願意將獲利的10%左右作為我與劉長旺的所得利潤，我再與劉長旺對分等語（見偵3415卷第159至160頁）；於108年9月27日偵訊時證稱：我收的錢就交給劉長旺等語（見偵27593卷二第343頁）；於108年9月27日羈押訊問時供稱：是劉長旺找我來收錢、交股票，因為收錢需要比較認識的人。臺北市○○路0段00號6樓是我租的，但租金是劉長旺支付的，一開始是我要租，後來因劉長旺要使用就由他支付租金，劉長旺會在這裡收我收回的金錢，然後與「洪燦軒」看如何交給他。我去收錢及交股票，我都會跟劉長旺告知等語（見原審聲羈750卷第21至22頁）；於108年11月27日警詢時供稱：我如果要在交付股票或收股款之前，洪經理、劉長旺及我都會拉1個群組，彼此在裡面談論交付股票及收受款項等語（見偵34901卷第94頁），是被告余桂珍明確供述其於107年3月間承租本案長安東路辦公室，原欲作為囤放保健食品之倉庫，惟因保健食品源頭未接洽好，故未從事販賣保健食品，適其與被告劉長旺均因經濟壓力，且被告劉長旺前從事投顧業務，渠2人遂與「洪燦軒」合作從事買賣未上市櫃股票，並將本案長安東路辦公室作為營業處所，租金由被告劉長旺支付。其等分工模式係由「洪燦軒」負責找股票標的，被告劉長旺負責分析股票優劣，由被告劉長旺及「洪燦軒」共同決定招攬投資、銷售之股票標的，之後由「洪燦軒」所屬業務負責招攬投資、銷售股票，由其及被告劉長旺負責收受股款及交付股票事宜，被告劉長旺並聘僱「餅乾」、「Judy」2人，由「餅乾」辦理股票過戶業務，但其不知「Judy」負責之業務為何。因為收股款需要信賴關係，故被告劉長旺找其向投資人收取股款，其向投資人收款及交付股票前，均會告知被告劉長旺，並由其、被告劉長旺、「洪燦軒」等人成立群組，彼此談論交付股票及收受款項事宜，其收款後在本案長安東路辦公室交由被告劉長旺，被告劉長旺扣除「餅乾」薪水，扣除相關過戶費用後，再交付「洪燦軒」等情甚詳。 ⑵本案長安東路辦公室係被告2人等從事未上市櫃股票買賣之辦公處所（惟非業務推銷兜售未上市櫃股票之CALL客中心），被告劉長旺係該處所之負責人，指揮「餅乾」、「Judy」、被告余桂珍為下列工作： ①本案長安東路辦公室係由被告余桂珍所承租，嗣提供予被告劉長旺作為被告2人等從事未上市櫃股票買賣之辦公處所，由被告劉長旺支付租金，被告劉長旺復聘僱「餅乾」、「Judy」2人在該處所工作，由「餅乾」辦理未上市櫃股票之過戶業務一情，已經被告余桂珍供述於前；又經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至本案長安東路辦公室執行搜索，扣得群發系統主機、VOIP GateWay（按：即網路電話閘道器，將來自電話機的類比聲音訊號轉成數位訊號，在網路上傳送，同時也將來自網路的訊號還原成類比聲音訊號）、可接通手機門號清冊、電訪紀錄表、空白證交稅繳款書、股票轉讓過戶申請書等資料、證交稅繳款書等資料、私章、金錢連續印章、碎紙資料（據被告余桂珍稱係攪碎之證交稅繳款書）、釩創公司營運計劃書、長泓等公司資料、被告余桂珍名片、話術資料、客戶信封袋、CALL客資料等，有臺中地院108 年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案長安東路辦公室平面圖在卷（見偵27593卷二第183至195頁）及上開物品扣案可佐（見偵3415卷第510至523頁），顯示本案長安東路辦公室確實有營運情形，且乃從事與未上市櫃股票買賣相關業務。 ②再者，被告余桂珍確實於107年2月間即承租本案長安東路辦公室，租賃期間自107年3月5日起至108年3月4日止，之後延長1年，108年3月5日起至109年3月4日止，此有如附表三編號23所示之本案長安東路辦公室房屋租賃契約書扣案可佐（見偵3415卷第512頁）；且本案長安東路辦公室最大且獨立之辦公空間（即平面圖編號1-1、1-2）為被告劉長旺所使用一節，亦有本案長安東路辦公室平面圖附卷可參（見偵27593卷二第195頁）；而被告劉長旺亦坦承本案長安東路辦公室有2、3名員工，被告余桂珍、「餅乾」、「Judy」係在本案長安東路辦公室從事未上市櫃股票過戶業務，「餅乾」專跑券商辦理股票過戶一情屬實（見偵27593號卷二第8、10頁；原審卷二第332頁），惟否認在該處工作或從事未上市櫃股票之買賣業務，辯稱：我沒有在該處所工作，也不是該處所的負責人，余桂珍是將最大的獨立辦公房間用做吸菸室使用，讓我及「洪燦軒」等其他地下盤商CALL客中心的業務人員來委託過戶及送未上市股票來時，可以在裡面抽菸，所以平常來來往往的人蠻多的云云（見偵27593號卷二第8頁），被告劉長旺辯護意旨稱本案長安東路辦公室僅係堆放雜物之倉庫等語，然參諸被告劉長旺所持用之手機門號0000000000號於108年6月3日16時8分25秒通訊監察譯文（見聲拘卷第343 至344頁），中國人壽收費員欲向被告劉長旺確認收費地址，稱：「我看我同事他有備註是說在長安東路二段77號6樓那邊喔？」，被告劉長旺表示對，其會在那裡，但過來收費前請先電話預約，其不一定在那裡等語，而依一般人之社會生活經驗，重要文件或各類帳單寄送地址、保險費之收費地址如填載錯誤，恐導致信件無法送達或無從繳納保險費，影響重要權益，一般人自係填載實際居住之處所、工作場所或經常出入之場所地址以利送達及收受，因此，被告劉長旺既將其保險費用之收費地址註記為本案長安東路辦公室，顯見該處所極有可能為其實際居住、工作場所或經常出入之場所，又縱被告劉長旺於電話中要求收費員於前往該址，再次電話聯絡確認，其並一定在該址，按理僅係避免收費員撲空，並無礙於本案長安東路辦公室乃與其日常生活或工作息息相關，其經常出入之場域之認定，蓋設若該處所為被告劉長旺工作場所，依被告余桂珍上開所述，可知被告劉長旺負責之工作並非得經常在本案長安東路辦公室處理業務，其於正常上班時間並一定在該處所，故要求收費員於前往該址收費前先電話聯絡確認，不違常情。另觀諸被告劉長旺所持用之手機門號0000000000號於108年5月3日11時35分1秒通訊監察譯文（見聲拘卷第273頁），影印紙送貨廠商撥打被告劉長旺持用之上開手機門號，撥通後，即詢問是否為劉先生，是否訂購影印紙，並與被告劉長旺核對送貨地址是否為「臺北市○○區○○○路0段00號6樓」，可見被告劉長旺確有以其名義訂購影印紙，並要求送至本案長安東路辦公室一情甚明，苟被告劉長旺並未在該處所工作，其豈有訂購影印紙，並要求送貨至該處之理，再依其有訂購影印紙張之需求，適可證該處所確有運作情形，自非僅供堆放雜物之倉庫。 ③參以，本件經警於108年6月20日行動情搜，被告余桂珍先向吳介宏（未列為本案被害人）交付股票後，再前往臺南市○○ 區○○路00號1樓向王思婷（未列為本案被害人）取款，於當日19時15分許返回本案長安東路辦公室，此有臺中市刑大科偵隊108年9月19日偵查報告及所附行動情搜照片在卷可佐（見聲拘卷第36至42、349至351頁），又據如附表一編號38所示之黃瑞華警詢證稱：我在108年6月20日16時30分許在我家社區門口（基隆市中山區中和里中和路85巷口）面交安捷公司股票，我交付現金390,000元給余桂珍等語（見警卷五第481頁），均核與被告余桂珍記事本記載其向投資人收款及交付股票情形相符（見警卷五第495頁），亦與被告余桂珍返回本案長安東路辦公室之時間相合，而被告余桂珍向投資人收款後即返回本案長安東路辦公室，斯時，被告2人手機基地台位置相同，可見被告劉長旺亦在該處，核與被告余桂珍上開所述其向投資人收款後，在本案長安東路辦公室將股款交付被告劉長旺一節吻合。且依被告2人對話紀錄可知被告余桂珍隨時向被告劉長旺報告其向客戶收取股款、交付股票情形（何CALL客中心之客戶、收款時間、搭乘之交通工具、收款金額）、預計返回公司之時間，並附上其所記載之收款筆記，及搭乘之交通工具車票，並於收款後即趕回公司，面交被告劉長旺並結算，或置放公司抽屜，被告劉長旺亦詢問被告余桂珍收款金額、何時返回公司，彼此相互配合收款、結算等情（偵27593卷二第59至66頁），細譯其內容，被告余桂珍稱：「老大，等等會把宋小姐的款放您房間的抽屜，再拿星期六淡水的客戶」、「老大，已經放好了」；被告劉長旺問：「明天的你都拿了嗎？」、「今天只收一筆嗎？什麼名字多少$」，被告余桂珍回：「宋婉竹，55萬，小滴的」……（見偵27593卷二第59頁）；被告劉長旺問：「今天回台北幾點」、被告余桂珍回：「我看能不能早一點」、「約19點」、「客戶說可以提前，應該17點前可以回台北吧」、「回程上火車時跟您說」、被告余桂珍傳訊收款情形、被告劉長旺稱：「好快到了」（見偵27593卷二第60頁）；被告劉長旺問：「你身上有多少＄」、「你吃個東西再回去好了，我會去要10點了」、被告余桂珍回：「翁明堃95萬陳柏魁11萬106萬」、「沒關係，您慢慢來，我進公司小（再）說好了」（見偵27593卷二第61頁）；被告余桂珍稱：「進公司約23：45」、「已經在公司了」、被告劉長旺回：「好」（見偵27593卷二第63至64頁）；被告余桂珍問：「老大，有事要交代嗎？」、被告劉長旺回：「沒有」、被告余桂珍稱：「那，下班哦～」、被告劉長旺問；「今天總共收幾個？各多少？」、被告余桂珍回：「7-11/2個/『98K+98K』燦/1 個『588K/票』D/1個『110K』」、被告劉長旺回：「好，謝謝」（見偵27593卷二第64頁）；被告余桂珍問：「老大，您會進公司嗎？佛堂的燈要關嗎？」、被告劉長旺回：「不要關謝謝」、被告余桂珍稱：「好的，886～」；被告余桂珍稱：「預計21：55進公司」（見偵27593卷二第65頁）；被告劉長旺問：「請問你在公司還是回去了？」、「我回公司要8 點了」、被告余桂珍回：「那，我先回家了哦」、被告劉長旺問：「有$要結嗎？」、被告余桂珍回：「都結好了」（見偵27593卷二第65頁）；被告余桂珍欲向客戶「曾于珊」收股款及交付股票前，向被告劉長旺報告，並表示：「明天我自己進公司拿資料喔」、「剛剛7/11才傳給我的」（見偵27593卷二第66頁），益見被告余桂珍向投資人收取股款後，均立即趕回本案長安東路辦公室將股款交付被告劉長旺，或置放被告劉長旺在本案長安東路辦公室之抽屜，被告劉長旺亦將股票置放本案長安東路辦公室，由被告余桂珍前往拿取，甚且，連被告余桂珍下班，欲離開辦公室，尚且詢問被告劉長旺辦公室佛堂（見上開本案長安東路辦公室平面圖最大獨立辦公室對角神桌）電燈是否需要關閉，足見被告劉長旺為本案長安東路辦公室之管領支配者。復參諸被告2人上開對話紀錄，被告劉長旺詢問：「請問D的文世光是買6先付3嗎？」、被告余桂珍回：「對」、被告劉長旺問：「另外3張在誰那？」、被告余桂珍回：「給妹妹了」（見偵27593 卷二第61頁），稽之，被告劉長旺扣案手機LINE好友「Judy」向被告劉長旺報告：「中午回到公司，就是跟股務妹妹，余姐。討論說車子的問題。說如果到了車站沒有公車…」（見偵27593卷二第263頁），顯見「餅乾」確實在公司負責處理股務業務，「Judy」亦聽命於被告劉長旺，依被告劉長旺指揮處理業務。是由上在在可證被告余桂珍上開供述信而有徵，確與事實相符，堪可採信。 ④從而，本案長安東路辦公室係由被告余桂珍所承租，嗣提供予被告劉長旺作為被告等從事未上市櫃股票買賣之辦公處所，由被告劉長旺支付租金，被告劉長旺復聘僱「餅乾」、「Judy」2人在該處所工作，由「餅乾」辦理未上市櫃股票之過戶業務之事實，已可認定。故被告余桂珍嗣改口供稱：「洪燦軒」係其老闆，本案長安東路辦公室係「洪燦軒」指示其承租，租金係由「洪燦軒」支付，係「洪燦軒」在使用云云（見原審卷一第332、365頁）、被告劉長旺辯稱其未在本案長安東路辦公室從事未上市櫃股票買賣業務，係被告余桂珍將該辦公室最大獨立空間提供予來往辦理過戶業務之人員抽煙云云、辯護意旨稱本案長安東路辦公室僅係倉庫等語及原審認依上開扣案物品至多僅能證明臺北市○○○路0段00號6 樓為「洪燦軒」等人使用、作為放置或丟棄相關物品之倉庫一節（見原判決第19頁第2至4行），均與上開事證未合，皆無可採。 ⑤被告余桂珍於警詢時供稱：長安東路辦公室那台撥話機台是劉長旺之前留下來的，因為我不熟悉機台的操作方式，如果是洪經理或「小滴」需要客户的聯絡電話，劉長旺就會去操作群發撥話機台，該機台會自動大量撥出給不特定人電話，撥通的門號就是有人使用的，並將有撥通的電話以每通電話0.3元之價格賣給洪經理或「小滴」的電話行銷公司做CALL 客用，相關的客戶電話資料我都是利用交付款項給「小滴」時一併附帶交給他們，至於交名單給洪經理部分則是劉長旺去處理等語（見偵3415卷第164至165頁）；又經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至本案長安東路辦公室執行搜索，在該辦公室最大且獨立之辦公空間（即平面圖編號1-2）扣得群發系統主機1台、在其他辦公空間扣得「可接通手機門號清冊」1本，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593 卷二第183、185至194頁）及群發系統主機1台、「可接通手機門號清冊」1本扣案可佐（見偵3415卷第511、521頁），衡以，群發系統主機係在本案長安東路辦公室被告劉長旺所使用之最大且獨立之辦公空間扣得，足見被告余桂珍上開所述由被告劉長旺操作群發撥號機台，再將有效電話提供予「洪燦軒」、「小滴」等CALL客中心人員一情，並非子虛，應可採信。稽之，扣案之「可接通手機門號清冊」1本（見偵27593卷二第31至33頁），其上並有「Judy」字樣之便利貼，可見該資料為「Judy」所負責，是對照被告余桂珍上開所述，堪認「Judy」係由被告劉長旺聘僱，在本案長安東路辦公室負責操作群發撥號機台，取得有效電話。而被告劉長旺亦自承：長安東路大辦公室那台撥話機台會自動大量撥出給不特定人電話，撥通的話那門號就是有人使用的，這可以以每通電話0.3元之價格賣給電話行銷公司做CALL客用，這部分看我和余桂珍誰賣得出去誰賺這筆錢等語（見偵27593卷二第13頁），是被告劉長旺並不否認操作群發撥號機台，再將有效電話提供予行銷中心CALL客使用之事實。從而，依上足認被告劉長旺或劉長旺所聘僱之「Judy」在本案長安東路辦公室操作群發撥號機台，隨機撥打電話，取得有效電話後，再由被告劉長旺或余桂珍分別轉交「洪燦軒」、「小滴」等CALL客中心主管，由CALL客中心業務隨機撥打有效電話，向不特定人推銷兜售未上市櫃股票等情屬實。 ⑥另被告劉長旺因信賴被告余桂珍，遂由被告余桂珍負責向投資人收取股款並交付股票，被告余桂珍向投資人收款及交付股票前，均會向被告劉長旺報告，並由其、被告劉長旺、「洪燦軒」等人成立群組，彼此談論交付股票及收受款項事宜，其收款後在本案長安東路辦公室交由被告劉長旺，被告劉長旺扣除「餅乾」薪水，扣除相關過戶費用後，再交付「洪燦軒」等情，已經被告余桂珍供述如上，經核與被告2人上開對話紀錄（偵27593卷二第59至66頁），被告余桂珍確實隨時向被告劉長旺報告其向投資人收取股款、交付股票情形，並於收款後即趕回本案長安東路辦公室與被告劉長旺結算，將股款交付被告劉長旺等情相符。再者，依經警在被告劉長旺上開住處扣得之如附表三編號13所示之計算獎金小紙條，記載「曾馨儀98000、業：28000、介：1000、助：1000、收：1522、抽紅包1000/65478/計（或記）：33478」，勾稽卷附記事本亦有「曾馨儀」（見警卷五第495頁）、「紅包」（見警卷一第557頁）之紀錄，可知上開紙條係紀錄分潤情形，即被告余桂珍向客戶「曾馨儀」收款98000元，由CALL客中心（包括業務）分潤28000元、介紹人分潤1000元、處理股務之助理「餅乾」或「Judy」分潤1000元，負責收款之被告余桂珍車資1522元及紅包1000元，扣除上開成本後餘款65478元，益徵被告劉長旺確有與被告余桂珍結算股款情形。另被告劉長旺復自承確有加入被告余桂珍、「洪燦軒」所成立之買賣未上市櫃股票群組及收受被告余桂珍交付之股款等事實（見偵27593卷二第7頁），稽之，被告劉長旺扣案手機顯示被告劉長旺確實有加入「長安」、「林森」、「收費頻道」、「馬克」、「富盛」、「7-11」、「土地公爺爺保佑」、「林森外務」等買賣未上市櫃股票群組（見偵27593 卷二第261至262頁），由上亦可認被告余桂珍上開供述並非無據，確與事實相符，洵可採信。從而，被告劉長旺因信賴被告余桂珍，遂由被告余桂珍負責向投資人收取股款並交付股票，被告余桂珍向投資人收款及交付股票前，均向被告劉長旺報告，其於收款後即趕回本案長安東路辦公室交付被告劉長旺，並與被告劉長旺結算等事實，堪可認定。此外，經內政部警政署刑事警察局將如附表二編號39所示之被害人林碧珠所持有之創祐公司股票鑑定其上掌紋，核與被告劉長旺左手掌紋相符，此有該局112年3月25日刑紋字第1120038241號鑑定書在卷可憑（見原審卷三第137至141頁），足見被告劉長旺確有將創祐公司股票交付被告余桂珍，由余桂珍面交林碧珠之事實。又依被告2人上開對話紀錄，被告劉長旺問：「明天的你都拿了嗎？」（見偵27593卷二第59頁），另被告余桂珍欲向客戶「曾于珊」收股款及交付股票前，向被告劉長旺報告，並表示：「明天我自己進公司拿資料喔」、「剛剛7/11才傳給我的」（見偵27593卷二第66頁），再觀諸被告余桂珍記事本記載「提醒老大1/17要帶1/18陳玉芸20張」（見偵3415卷第101頁），可證被告余桂珍所交付客戶之股票、向客戶收股款及交付股票所需資料係由被告劉長旺提供。準此，被告劉長旺否認經手被告余桂珍交付客戶之未上市櫃股票，並非事實，不足採信。至被告劉長旺另辯稱其加入上開群組僅係提供未上市櫃股票過戶細節之技術性意見，又因其介紹被告余桂珍予CALL客中心人員，由被告余桂珍處理CALL客中心客戶未上市櫃股票過戶事宜，為確保被告余桂珍確實收款，而未侵占股款及計算被告余桂珍報酬，故CALL客中心人員希望其加入工作群組，其係被動受邀加入，被告余桂珍因此才會在群組内向其回報收款及交付股票情形云云（見偵27593卷二第7、9、87頁），被告余桂珍亦供稱：劉長旺也知道我有承接洪經理以外的外務，基於朋友關心，我也把跟「小滴」的接觸情形跟劉長旺回報云云（見偵27593卷二第241頁），然苟被告劉長旺僅係介紹被告余桂珍予「洪燦軒」、「小滴」等CALL客中心人員認識，由被告余桂珍向CALL客中心客戶收取未上市櫃股票股款及交付股票，並未參與其等與客戶間之未上市櫃股票買賣業務，則被告余桂珍收款及交付股票情形、被告余桂珍報酬如何計算等節，均與被告劉長旺無涉，其豈有加入每個被告余桂珍及CALL客中心工作群組，在群組內討論彼此談論交付股票及收受款項事宜，甚至經手被告余桂珍交付客戶之資料及股票之理，被告余桂珍更無隨時向被告劉長旺報告其向客戶收款及交付股票情形，於收款後即趕回本案長安東路辦公室，將股款交付被告劉長旺，並與被告劉長旺結算之理。甚者，被告劉長旺扣案手機聯絡人之陳諺祥（見偵27593卷二第263頁），乃如附表一編號7鄭許愛、17李淑𤦌之業務，此觀之陳諺祥向附表一編號7鄭許愛、17李淑𤦌推銷兜售未上市櫃股票所留存之LIN E圖貼（見警卷二第307頁）與被告劉長旺扣案手機聯絡人之陳諺祥之LINE圖貼相同即可證明，而陳諺祥向被告劉長旺報告：「騎車，等等會寄」（見偵27593卷二第263頁），可見被告劉長旺於本案尚直接指揮業務處理未上市櫃股票買賣相關事宜，業務亦向被告劉長旺報告處理情形，益證被告劉長旺並非僅係被動加入工作群組，提供辦理過戶意見、幫忙計算被告余桂珍報酬或單純保管被告余桂珍向客戶收取之股款而已。故被告劉長旺此部分所辯，被告余桂珍此部分所供，皆與上開事證未合，洵無可採。另被告劉長旺復辯稱：余桂珍如果較晚取回股款回長安東路時，才會請我保管股票的錢，如果較早結束取款的工作，CALL客中心的人員就會到長安東路的辦公室直接向余桂珍取款，所以我只是偶爾暫時保管這些未上市股票交易的款項，並不是每日都交由我全部收執云云（見偵27593卷二第10頁），被告余桂珍嗣亦翻異前詞，改口供稱：因為劉長旺離長安東路比較近，我有時很晚回我住處，而且我的住處跟他人合租，我怕錢被別人拿走，所以我就請劉長旺代為保管一個晚上，我不是要將錢交給劉長旺云云（見偵27593卷二第457頁）。然如前所敘，依被告2 人上開對話紀錄（偵27593卷二第59至66頁），已見被告余桂珍隨時向被告劉長旺報告其向客戶收取股款、交付股票情形（何CALL客中心之客戶、收款時間、搭乘之交通工具、收款金額）、預計返回公司之時間，並附上其所記載之筆記，及搭乘之交通工具車票，並於收款後即趕回公司，交付被告劉長旺並結算，或置放公司抽屜，被告劉長旺亦詢問被告余桂珍收款金額、何時返回公司，彼此相互配合收款、結算等情（偵27593卷二第59至66頁），並無何因被告余桂珍收款後返回公司時間已晚，而需委託被告劉長旺暫時保管之隻字片語，況被告余桂珍於108年8月9日9時46分稱：「老大，等等會把宋小姐的款放您房間的抽屜，再拿星期六淡水的客戶」，於11時21分稱：「老大，已經放好了」（見偵27593卷二第59頁）；於108年8月10日14時43分被告劉長旺問：「今天回台北幾點」、被告余桂珍回：「我看能不能早一點」、「約19點」、「客戶說可以提前，應該17點前可以回台北吧」、「回程上火車時跟您說」、被告余桂珍傳訊收款情形、被告劉長旺於15時52分稱：「好快到了」（見偵27593卷二第60頁），均顯示被告余桂珍收款後返回公司時間尚早，並無時間已晚，被告余桂珍不方便攜回租屋處之情形。依此，被告劉長旺上開所辯及被告余桂珍所供，並非事實，均無可採信。而自被告劉長旺加入每個被告余桂珍及CALL客中心工作群組，在群組內討論交付股票及收受款項事宜，經手被告余桂珍交付客戶之資料及股票，被告余桂珍向客戶收款時，更隨時向被告劉長旺報告收款及交付股票情形，於收款後即趕回本案長安東路辦公室交付被告劉長旺，並與被告劉長旺結算，於本案尚直接指揮業務處理未上市櫃股票買賣相關事宜，業務亦向被告劉長旺報告處理情形等情，適足證被告劉長旺不僅掌握及支配本案未上市櫃股票買賣之處理情形，更掌握及支配股款。 ⑦綜上，本案長安東路辦公室確為被告2人等從事如附表二所示（除附表二編號40外，詳後敘述）之未上市櫃股票買賣之辦公處所，已可認定。又依被告劉長旺聘僱「Judy」、「餅乾」2人在該處所分別操作群發電話機台、辦理未上市櫃股票之過戶業務，被告劉長旺加入被告余桂珍向被害人收款及交付股票之工作群組，被告余桂珍於前往收股款及交付股票時，隨時向被告劉長旺報告收款情形，並在本案長安東路辦公室將股款交付被告劉長旺及結算等情，堪認本案長安東路辦公室為撥打群發電話、處理未上市櫃股票過戶、收受股款之營運據點，且被告劉長旺係本案長安東路辦公室之負責人，發號施令，具有指揮被告余桂珍、「餅乾」、「Judy」之權限。被告劉長旺辯稱其未在本案長安東路辦公室從事未上市櫃股票買賣，並非該處所負責人云云，與上開事證齟齬，並非可採。至本案長安東路辦公室雖係被告2人等從事如附表二所示之未上市櫃股票買賣之辦公處所，惟僅係處理上開事務之辦公處所，並非撥打電話向客戶推銷兜售未上市櫃股票之CALL客中心。 ⑶本案未上市櫃股票偽詐集團CALL客中心位於新北市○○區○○路0 0號3樓之1、臺北市○○區○○○路0段00號9樓3、臺北市○○區○○○ 路0段000號1608室： ①經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至被告余桂珍位於臺北市○○區○○○路0段00巷0號0樓租屋處執行搜索，扣得如附表三編號56、57所示之「柯景崇台北市○○區○○○路0段00號9樓3 」、「林葳妍台北市○○區○○○路0段000號1608室」三和電訊公司應收帳款請款單，此有臺中地院108年度聲搜字第1429 號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593卷二第307至317頁；偵3415卷第117至119頁）及上開物品扣案可佐（見偵3415卷第522頁），又被告余桂珍於108年9月27日警詢供稱：上開2電信帳單是洪經理及劉長旺有交代我先代CALL客中心墊支聯繫客戶的電話費用，待股票出後才從所得款項中扣除回來，這部分是屬於CALL客中心的營銷成本，當然是由他們吸收等語（見偵3415卷第166至167頁），被告劉長旺亦供稱上開2張電信公司帳單應係CALL客中心請被告余桂珍代繳一情屬實（見偵27593卷二第27頁），足見上開2電信帳單係如附表一所示之業務所屬CALL客中心之營業支出，屬於被告等人從事未上市櫃股票買賣之營運成本，被告劉長旺及「洪燦軒」指示被告余桂珍先行墊付，再由買賣未上市櫃股票之股款扣除。 ②臺中市刑大司法警察根據如附表一編號13所示之業務張婉玲所持用之0000000000號門號之訊監察内容，簡訊提及需傳真身分證證明文件辦理安捷公司股票手續，傳真號碼為00-00000000，經調閱申請人基本資料後，發現申請人為「中華電信股份有限公司數據通信分公司」，經查該號碼屬中華電信hiBox傳真型信箱所配之傳真門號，再經發文調閱後，中華電信公司回覆該傳真門號申請人為案外人許永隆（下逕稱其名），帳寄地址為「新北市○○區○○路○段00號3樓之1」，該地址所登記之公司名稱為台隆國際股份有限公司（下稱台隆公司），該公司之負責人亦為許永隆，而經臺中市刑大司法警察於108年8月14日持臺中地院核發之108年度聲扣字第35 號裁定向中華電信查扣台隆公司所屬傳真號碼00-00000000(HiNet帳號:00000000)傳真內容，確有案外人黎雨欽（未列為本案被害人）於傳真身分證時備註「買股用」，與上開業務張婉玲之通訊監察譯文中，指示投資人「請股東提供身分證明正反面影本，於空白處填寫『限安捷企業股票專用』」之特徵一致，另有案外人陳惠玲（未列為本案被害人）除明顯註記「限釩創科技認購用」外，於傳真右上角復註明「To李伯凱先生」字樣，而「李伯凱（按：臺中市刑大譯為「李柏凱」，與「李伯凱」為同一人）」亦有與被告余桂珍通訊，談論未上市櫃股票點交一事，此有臺中市刑大科偵隊108年9月19日偵查報告及所附資料、被告余桂珍與「小伯」通訊監察譯文在卷可佐（見聲拘卷第43至54、238至239、353至367頁），以上相互勾稽，足認「新北市○○區○○路○段00號3樓之 1」為本案未上市櫃股票偽詐集團另外一CALL客中心，由業務隨機撥打電話向不特定人推銷兜售未上市櫃公司股票。而經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至被告余桂珍上開租屋處執行搜索，扣得「許永隆新北市○○區○○路○段00號3樓之 1」之中華電信帳單，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593卷二第307至318頁）及上開電信帳單2封扣案可佐（見偵3415卷第502頁），由上參佐，可見上開「許永隆」2電信帳單亦係如附表一所示之業務所屬CALL客中心之營業支出，屬於被告等人從事未上市櫃股票買賣之營運成本，由被告余桂珍先行墊付，再由買賣未上市櫃股票之股款扣除。 ⑷本案未上市櫃股票偽詐集團係由被告劉長旺負責以如附表二所示之價格收購如附表二所示之公司股票（不包括附表二編號40），並登記在如附表二所示之人頭股東名下；如附表二編號40所示之至鴻公司股票則係由係由「洪燦軒」負責取得： ①證人王劍民（下逕稱其名）於警詢及偵訊時供（證）稱：劉長旺是未上市櫃股票股票盤商，他應該算是我的上游，綽號小劉的介紹我跟劉長旺認識，說劉長旺是股票公司的上游，我們可以跟他拿了後去販賣等語（見偵27593卷一第47頁；卷二第350頁），是王劍民已供稱被告劉長旺係未上市櫃股票買賣之盤商一情明確；又經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至被告劉長旺上開住處執行搜索，扣得如附表三編號所6示之被告劉長旺所有臺北富邦銀行存摺1本，有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案長安東路辦公室平面圖在卷（見偵27593卷二第173至179頁）及上開物品扣案可佐（見偵3415 卷第507頁），該存摺內頁註記於108年3月13、19日各購買釩創公司10萬股股票、於108年5月13日起至6月13日止向釩創公司原始股東鄭清汾釩購入股票185張，總計匯款677萬元予鄭清汾，及於108年4月17日借款1000萬元與釩創公司之紀錄，益徵王劍民所述被告劉長旺為未上市櫃股票買賣之盤商，並非子虛。雖被告劉長旺予以否認，辯稱因其之前從事未上市櫃股票地下盤商行業幾年，對於市場上未上市股票的價格較為熟悉，故CALL客中心人員希望透過其地下盤商詢問他們鎖定的幾檔股票價格，由我出面詢價，CALL客中心可以知道市場行情云云（見偵27593卷二第14至15頁），惟觀諸被告劉長旺於108年4月15至16日所持用之手機門號0000000000號與持用室內電話000000000號之女子通訊監察譯文，該女子：「啊因為8加6嘛，那我們現在要10啊，你就授權給我讓我去跟他講這樣子」、被告劉長旺：「後天拿不到的話對方可能不會要喔」；該女子：「明天，今天15明天收，阿後天交」、被告劉長旺：「好，可是明天就要給我確定有沒有收到欸」；該女子：「因為他8張的印章找不到，6張的是說可以出，但是是明天早上台北收，那這樣子」、被告劉長旺：「應該不夠，不行啊」（見聲拘卷第272至274頁），可見被告劉長旺授權該女子與他人購買未上市櫃股票事宜，並非僅係熱心協助CALL客中心詢價而已。又參以，被告劉長旺於108年4月2至3日所持用之手機門號0000000000號與持用手機門號0000000000號之男子人通訊監察譯文（見聲拘卷第275至276頁），可知被告劉長旺以「王先生」身分，向該男子表示自己欲以每股18元之價格收購勵威公司股票20張，對方表示賣方已開價至每股22元，被告劉長旺稱賣方不是只開價至每股19元嗎？對方詢問被告劉長旺身分，被告劉長旺稱：「我…我這裡是盤商啦」、對方確認被告劉長旺是否真為盤商，被告劉長旺表示是，但對方繼續追問被告劉長旺真實身分，被告劉長旺稱：「這…我不方便說」（見聲拘卷第276頁）；對方翌日回覆經其最後詢問結果可以每股18.5元價格出售，但因該日為最後一天過戶日，故被告劉長旺表示待6月份可以過戶時再交易等情，足見被告劉長旺一再希望可以每股19元甚或18元之低價購入勵威公司股票，最終達成以每股18.5元價格之合意，但因過戶問題致未完成交易，彼此並相約待6月份再進行交易，顯見被告劉長旺欲與對方交易前即已掌握勵威公司盤商市場之價格介於18元至19元間，而欲以市場最低價格購入股票，明顯非欲協助CALL客中心詢價，藉此了解行情。故被告劉長旺辯稱其非買賣未上市櫃股票之盆商云云，難認屬實，不足憑採。由上足認被告劉長旺確實為未上市櫃股票買賣之盤商，復有大量購入本案未上市櫃股票標的之釩創公司股票、向他人探詢蒐購本案未上市櫃股票標的之勵威公司股票之行為。 ②如附表二所示之被害人購入該附表所示之股票前，該股票之前手分別如附表二所示，可見前手不外乎陳祐綸、沈秀藐（以上2人占大部分）、證人郭建成、謝宗穎（僅有如附表二編號40）、游琇文（如附表二編號9⑴部分，以上證人下均逕稱其名），其等均非真正交易對象，乃遭利用或借名登記之人頭： ❶游琇文於本院審理時證稱：「林綺綺」隨機打電話給我，推銷安捷公司的股票，我沒有跟她買，我只有先給她身分證資料，後來我想一想覺得這樣的行為好像不是很恰當，所以我拒絕她，所以就沒有交易，後續她有持續再傳LINE給我，然後也有打電話，但是我沒有接，也沒有回應她。鈞院提示之交查卷第312號卷第45頁108年4月11日出賣安捷公司股票之交易，我實際上沒有做股票的交易等語（見本院卷三第223 至226頁），經核與其提出之其與「林綺綺」LINE對話紀錄（見本院卷三第243至263頁）相符，足認如附表二編號9⑴交易並非游琇文所為之交易，應係「林綺綺」向游琇文推銷安捷公司股票，游琇文原已答應購買，並將移轉登記之國民身分證資料提供予「林綺綺」，「林綺綺」已先辦理股票過戶手續完畢，嗣因游琇文察覺不妥，拒絕購買，「林綺綺」及所屬本案未上市櫃股票偽詐集團業務隨機撥打電話覓得如附表一編號9所示之被害人魏憲中後，再將該股票轉讓登記予魏憲中。是由上可認游琇文並非如附表二編號9⑴所示之交易真正交易對象，乃遭利用作為登記之人頭。 ❷謝宗穎於偵訊時證稱：我當初有將帳戶借給朋友「黃榮富」，「黃榮富」說要股票買賣，他的帳戶數量不夠，需要帳戶做運轉等語（見偵27593卷二第620至621頁），是足認謝宗穎並非如附表一編號40所示之交易真正交易對象，乃提供其帳戶予他人作為登記之人頭。 ❸郭建成於本院審理時證稱：鈞院提示之交查卷第312號卷第47 至49頁之股票交易，不是我所為，我的帳戶之前有借給網咖認識的一個網友「陳姐」使用，我借給「陳姐」的證件有涉及到後來的證券交易法，然後被調查機關調查，後來的結果是不起訴處分等語（見本院卷三第228至232頁），是足認郭建成並非如附表一編號39、41、42所示之交易真正交易對象，乃提供其帳戶予他人作為登記之人頭。 ❹陳祐綸、沈秀藐經本院合法傳喚，雖未到庭，惟渠2人前因涉嫌於108年7月前某日，由沈秀藐將其所有中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號000000000000號帳戶、陳祐綸所有中國信託銀行帳號000000000000號帳戶以不詳方式提供給真實姓名年籍不詳、自稱「阿霞」及自稱「強哥」等人使用，該等真實姓名年籍不詳之人取得上開帳戶後，由真實姓名年籍不詳、自稱「周華豐」之人，於108年6月間至8月間，向該案告訴人暨告發人林本煌（下逕稱其名）佯稱：下稱安捷公司、釩創公司之未上市櫃股票可讓不特定自然人認購，預先購股價位會比未來上櫃之掛牌價價格低，可藉此賺取差價之利潤云云，致林本煌陷於錯誤而購買上開公司股票，因認陳祐綸、沈秀藐均涉犯刑法第30條第1項、第339條第1項、證券交易法第44條第1項、第175條第1項之幫助詐欺取財、幫助未經許可經營證券業務等罪嫌。陳祐綸、沈秀藐於該案均否認出賣安捷公司、釩創公司之未上市櫃股票之事實，陳祐綸辯稱：其中國信託帳戶平時係由其母親沈秀藐保管，大約於108年2、3月間，沈秀藐表示要借款來做生意，須提供該帳戶，其基於相信親人，故同意提供該帳戶之存摺、提款卡與密碼，其不知沈秀藐借款之詳情等語；沈秀藐辯稱：其中國信託帳戶與陳祐綸中國信託帳戶都是由其保管，其有將該2帳戶之存摺、提款卡與密碼交給一位朋友「阿霞」，因當時其想要跟銀行申請貸款來做小生意，但資力不足且信用紀錄不好，「阿霞」表示可以請朋友「強哥」協助美化帳戶，但需要提供銀行帳戶，其遂將該2帳戶之存摺、提款卡與密碼交給「阿霞」，但之後其一直沒有「阿霞」的消息等語，該案嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後，以109年度偵字第26754號為不起訴處分，此有該案不起訴處分書附卷可參（見本院卷三第269至277頁；他8551卷第177至182頁），是足認陳祐綸、沈秀藐並非如附表二編號1至31、33至39⑴、43所示之交易真正交易對象，亦非如附表三編號32所示之交易前次交易真正交易人，乃提供其等帳戶予他人登記之人頭股東。稽之，如附表一編號18許瑞麟所示之交易，許瑞麟係依業務指示將股款匯至陳祐綸中國信託銀行帳戶，已經本院認定如上，足認陳祐綸中國信託銀行帳戶為本案未上市櫃股票偽詐集團所掌控、支配。甚且，經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至本案長安東路辦公室執行搜索，扣得如附表三編號45所示之資料，其內有內容為陳祐綸、沈秀藐之中國信託銀行申請文件，即中國信託銀行為保障客戶之交易安全及配合洗錢防制法相關法令規定，須不定其向客戶紀行帳戶資料更新事宜，遂寄發客戶權益通知，並附上空白「客戶資料確認函」，請客戶於收信後填載提供中國信託銀行確認之文件，及已於108年7月9日填載陳祐綸、沈秀藐年籍資料及黏貼身分證影本，並蓋妥印章之「客戶資料確認函」，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593卷二第183至187、193頁）及上開文件扣案可佐（見偵3415卷第518頁）；衡情，被告劉長旺既係本案長安東路辦公室之負責人，具有發號施令，指揮被告余桂珍、「餅乾」、「Judy」之權限，陳祐綸、沈秀藐之中國信託銀行客戶資料確認通知及文件係在被告劉長旺所支配管領之本案長安東路辦公室遭查扣，佐以，被告劉長旺所持用之手機門號0000000000號亦有與陳祐綸所持用之手機門號0000000000號聯絡相約處理事情之情形，此有通訊監察譯文在卷可稽（見他1743卷一第433頁；聲拘卷第315頁），足證被告劉長旺掌控、支配陳祐綸、沈秀藐之人頭資料。甚且，經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至被告劉長旺位於臺北市○○區○○○路0段00巷0弄0○0號住處執行搜索，扣得如附表三編號2-2所示之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書2聯（繳稅日期108年8月16日，證券出賣人為吳宗恒、代徵人即證券買受人為陳祐倫，買賣證券名稱釩創公司、股票張數200張、面額10元、每股成交價格21元、成交總額為420萬元、應代徵稅額1萬2,600元），此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593卷二第173至179頁）及上開繳款書扣案可佐（見偵3415卷第505 頁），足見被告劉長旺大量買進本案未上市櫃股票標的之釩創公司股票，並登記在陳祐綸名下，益證本案未上市櫃股票買賣之大宗人頭交易（如附表二編號1至31、33至39⑴、42⑶ 、⑷、⑹、43所示及如附表二編號32所示之交易前之前次交易），人頭陳祐綸、沈秀藐資料確實係由被告劉長旺所掌控、支配。被告劉長旺雖辯稱：上開釩創公司200張股票是我與吳宗恒合資向地下盤商購買，我是用每股20.5元價格買進的，之後我又以每股21元轉由另一家地下盤商搓合賣給陳祐綸，每張賺500元，共繳納了1萬2,600元的證交稅云云（見偵27593卷二第14頁），惟苟被告劉長旺係透過地下盤商將釩創公司股票轉賣陳祐綸，地下盤商既從事買賣未上市櫃股票業務，應將證券交易稅一般代徵稅額繳款書（代徵人收執聯）交由買受人陳祐綸持有，豈有交由被告劉長旺收執之理，此適足證被告劉長旺確實掌控、支配陳祐綸之人頭資料。從而，陳祐綸、沈秀藐已於上開案件偵查中明白供稱其等均無從事未上市櫃股票買賣，其等所有中國信託銀行帳戶係交由「阿霞」使用，復在被告劉長旺管領之本案長安東路辦公室扣得陳祐綸、沈秀藐「客戶資料確認函」，更在被告劉長旺上開住處扣得釩創公司證券交易稅一般代徵稅額繳款書代徵人收執聯（代徵人陳祐綸），被告劉長旺復與陳祐綸聯繫處理事情，在在顯示被告劉長旺掌控、支配陳祐綸、沈秀藐之人頭資料。被告劉長旺上開所辯核與上開事證未合，難以採信。 ③觀諸被告劉長旺所持用之手機門號0000000000號與持用室內電話0000000000號「法蘭」於108年5月8日之通訊監察譯文（見聲拘卷第318頁），「法蘭」：「哥我問一下齁那個安捷它是哪一天停止過戶啊？」、被告劉長旺：「還沒訂欸，我們是叫」、「法蘭」：「還沒訂啊?是不是29號呢?靠北」、被告劉長旺：「我們是叫公司說29左右啦」、「法蘭」：「你叫公司公司會聽嗎？」、被告劉長旺：「不一定啊，對啊」、「法蘭」：「對啊，所以這個也是」、被告劉長旺：「我跟你講，我問一下，訂了沒好了」、「法蘭」：「那如果說有一些業務的想法是說在繼續跑安捷的話，你那邊還有栗嗎？」、被告劉長旺：「是有啊，就是」、「法蘭」：「你要不要把市場所有的票都包下來好了？」、被告劉長旺：「怎麼可能?」、「它這個不是好幾億嗎？」、「法蘭」：「哥錢這麼多，呵呵呵，你把它全包啊，我們2年都來賣安捷啊」、被告劉長旺：「呵呵」、「法蘭」：「呵呵呵，好啦開你玩笑的啦」、被告劉長旺：「我問一下，然後有消息的話跟你講」、「法蘭」：「對啊，就是安捷有些業務可以跑出大單」、被告劉長旺：「對」、「法蘭」：「其實跟以前比起來30張是真的也是有差啦」、被告劉長旺：「嗯嗯」、「法蘭」：「現在這個15、16張大家都報得出來」、被告劉長旺：「對啊對啊」、「法蘭」：「還是是你去跟克平( 因譯)講能不能都報2、30張這樣子，一個客戶，你把這種訊息散播出去」、被告劉長旺：「喔好啊，可以啊」、「法蘭」：「對，你就說一個客戶都2、30張這樣子」、被告劉長旺：「好啊好啊」、「法蘭」：「你看能賣怎麼樣」、被告劉長旺：「好」，可見「法蘭」向被告劉長旺表示有些業務想繼續推銷兜售安捷公司股票，詢問被告劉長旺安捷公司股票何時停止過戶，尚有無安捷公司股票可供業務銷售，被告劉長旺表示其等要求安捷公司29日左右停止過戶，但公司不一定會聽，其詢問一下安捷公司，有確切消息再通知「法蘭」，「法蘭」開玩笑表示不如被告劉長旺將安捷公司股票全數買下來，被告劉長旺表示安捷公司股票高達數億元，不可能將股票全買下來，「法蘭」再表示業務推銷安捷公司股票常能做到大單，雖無法與以前30張之量相提並論，但至少也有15、16張，希望被告劉長旺能跟「克平」商量是否以後1 個客戶都推銷購買20至30張安捷公司等情，堪認被告劉長旺與「法蘭」相互合作，由被告劉長旺提供未上市櫃股票，由「法蘭」所屬業務銷售之事實。又依「法蘭」半開玩笑表示：「你要不要把市場所有的票都包下來好了？」、「哥錢這麼多，呵呵呵，你把它全包啊，我們2年都來賣安捷啊」等語，核與卷附財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090005076號函暨所附安捷公司股票買賣移轉交易資料（見交查312卷第45至47、53至57頁），自107年12月14日起至108年7月25日即有大量以陳祐綸、沈秀藐人頭登記為安捷公司股票所有人，再轉買與他人之情形及時間均吻合，是被告劉長旺大量買進安捷公司股票，並登記在陳祐綸、沈秀藐人頭名下之事實，已足認定。 ④再稽之卷附財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090 005076號函暨所附輝城公司、釩創公司、長泓公司、創祐公司、勵威公司股票未上市櫃股票買賣移轉交易資料（見交查312卷第47至49、57至73頁），亦有大量以人頭陳祐綸、沈秀藐登記為所有人，再轉買與他人情形，而被告劉長旺既掌控、支配本案大宗交易之陳祐綸、沈秀藐人頭資料，是被告劉長旺大量買進輝城公司、釩創公司、長泓公司、創祐公司、勵威公司股票，並登記在陳祐綸、沈秀藐人頭名下之事實，亦可認定。此外，卷附財政部財政資訊中心109年10月14 日資理字第1090005076號函暨所至鴻公司、長泓公司、創祐公司、勵威公司未上市櫃股票買賣移轉交易資料（見交查312卷第57至73頁），亦有大量以人頭郭建成登記為所有人，再轉買與他人情形，與本案未上市櫃股票偽詐集團銷售安捷公司股票情形如出一轍，且至鴻公司、長泓公司、創祐公司、勵威公司股票均有登記在人頭陳祐綸、沈秀藐名下之情形，足見如附表二所示之未上市櫃股票（除編號40外），均係被告劉長旺負責收購後，再登記在上開人頭名下。至如附表二編號9⑴所示之交易，游琇文係因上開偶然因素遭利用作為人頭，該次交易前手為陳祐綸，自亦係被告劉長旺收購後，再登記在人頭陳祐綸名下。 ⑤此外，扣案被告劉長旺手機內聯絡人即案外人游維民（見偵2 7593卷二第261頁，下逕稱其名）於108年5月14日聯絡被告劉長旺，詢問被告劉長旺有無揚生公司股票，並談論「之前賣給那18支」、「之前65塊」之股票情形，此有通訊監察譯文在卷可參（見聲拘卷第318頁），可見被告劉長旺、游維民應係相互調貨之未上市櫃股票盤商；又依卷附財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090005076號函暨所附輝城公司股票買賣移轉交易資料（見交查312卷第69至71頁）108年3至6月間，游維民多次出賣輝城公司股票與沈秀藐之紀錄（見交查312卷第69至71頁），並有部分嗣出賣予如附表二編號20所示之許湘濤（見警卷二第468至472頁），益證被告劉長旺確有向游維民收購至鴻公司股票，先登記在人頭沈秀藐名下，再出賣予本案被害人之事實。 ⑥此外，被告余桂珍於警詢供稱其向被告劉長旺借款330萬元購買創祐公司股票，並借名登記在許建民名下一情明確（見偵3415卷第143、165至166頁），又被告劉長旺亦自承被告余桂珍向其借款330萬元購買未上市股票一情屬實（見偵27593卷二第18、82頁），復依卷附財政部財政資訊中心109年10 月14日資理字第1090005076號函暨所附創祐公司買賣移轉交易資料（見交查312卷第65頁），顯示許建民於107年3月26 日以每股33元價格出賣創祐公司股票100張與郭建成（金額共計330萬元），核與被告余桂珍所述相合；而如前所敘，郭建成並非真正交易對象，乃本案未上市櫃股票偽詐集團所掌控、支配之人頭，參以，經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至被告劉長旺上開住處執行搜索，扣得如附表三編號3所示之被告余桂珍向許建民借款330萬元之收據1張，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593卷二第173至179頁）及上開物品扣案可佐（見偵27593卷二第219頁；偵3415卷第506頁），參核被告余桂珍所述其係向被告劉長旺借款330萬元，而借名登記在許建民名下一情，被告劉長旺亦自承被告余桂珍向其借款33萬元購買未上市股票之事實，依此足證許建民確為借名登記之人頭，且依上開借據係在被告劉長旺上開住處扣得，及許建民與被告劉長旺亦有通聯（見他1743卷一第433頁；聲拘卷第312頁），可證許建民係由被告劉長旺所掌控、支配之借名登記人頭。且依上開創祐公司股票買賣歷程，該股票係先登記在許建民名下，再移轉登記予郭建成，適足證郭建成亦係被告劉長旺掌控、支配之人頭。 ⑦從而，陳祐綸、沈秀藐、郭建成、游琇文4人雖係如附表二所示之股票登記名義人，惟均非交易真正交易對象，乃遭本案未上市櫃股票偽詐集團利用或掌控、支配之人頭，又被告劉長旺為未上市櫃股票盤商、復有授權其他成員收購未上市櫃股票，及大量購入本案未上市櫃股票標的安捷公司、釩創公司股票情形，並掌握陳祐綸、沈秀藐、郭建成人頭資料，而本案幾乎大部分股票均登記在陳祐綸、沈秀藐人頭名下，其次則係登記在郭建成人頭名下，堪認如事實欄一㈡部分，本案未上市櫃股票偽詐集團係由被告劉長旺負責向其他未上市櫃股票盤商大量收購如附表二所示之未上市櫃股票，先登記在其掌控、支配之陳祐綸、沈秀藐、郭建成人名下（至如附表二編號9⑴所示之交易，游琇文係因上開偶然因素遭利用作為人頭，該次交易前手為陳祐綸），再轉售他人牟利甚明。依此，被告劉長旺辯護意旨以陳祐綸、沈秀藐、郭建成等人係分別將資料借予「阿霞」、「陳姐」使用，游琇文係遭「林綺綺」利用，均非將資料借予被告劉長旺使用為由，主張被告劉長旺並非如附表二所示之股票之持有人一節，與上開事證不相合，無足憑採。 ⑧然關於謝宗穎部分，依照卷附財政部財政資訊中心109年10月 14日資理字第1090005076號函暨所至鴻公司、勵威公司未上市櫃股票買賣移轉交易資料，自106年10月13日起至107年4 月12日止（見交查312卷第57至59頁）、自106年9月22日起至107年1月2日止固有大量以人頭謝宗穎登記為至鴻公司、勵威公司股票所有人，再轉買與他人情形，與本案未上市櫃股票偽詐集團銷售安捷公司股票情形如出一轍，惟謝宗穎為本案交易股票登記名義人者僅有如附表二編號40所示，稽之，本案長安東路辦公室係被告余桂珍於107年2月間始承租本案長安東路辦公室，租賃期間自107年3月5日起至108年3月4日止，已經本院認定如上，被告余桂珍於警詢亦供稱其等係自107年3月始萌生販售未上市公司股票賺取價差的念頭一情（見偵3415卷第143頁），其另供稱：我是107年以後才與洪經理較常配合，在107年以前，我可能有偶爾兼差幫忙洪經理處理交付股票及收受股款的事情，但次數不多，所以我記憶比較薄弱，在兼差期間，我比較有印象的是有協助交付至鴻公司未上市公司股票給買受人等語（見偵34901卷第94至95頁），是卷內並無證明被告劉長旺於107年3月前即已加入本案未上市櫃股票偽詐集團，故依「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告劉長旺之認定。據此，謝宗穎人頭資料應係由本案未上市櫃股票偽詐集團成員「洪燦軒」所取得及掌控、支配。 ⑨至被告余桂珍供稱：我在107年3月底有向劉長旺借款330萬元購買一部份的創祐生技公司股票，當時每張4萬元，後來又買安捷公司股票，每張約5至6萬元，洪經理之後墊高股價後，有幫我分批出售，所獲利潤由我及劉長旺對分，股票上的買受人並沒有我的名字，我只是形式上出資購買股票，但股票實際上並沒有移轉，我的股票是掛在許建民名下，如果洪經理有找到下一手買家，股務餅乾(妹妹）就會辦理股票轉讓等語（見偵3415卷第143、165至166頁），是其雖供稱如事實欄一㈡部分係由「洪燦軒」負責取得未上市櫃股票供買賣云云，惟許建民、郭建成均為借名登記之人頭股東，且係由被告劉長旺所掌控、支配，已經本院認定如上，從而，被告余桂珍供稱如事實欄一㈡部分係由「洪燦軒」負責取得未上市櫃股票供買賣一情，與上開事證有違，無足憑採。 ⑩另關於如附表二編號32所示之交易，吳囿臻前手黃中興部分，黃中興於本院審理時證稱：當初有人打電話給我推薦我買長泓公司股票，我買了3張，後來這3張長泓公司股票沒有賣出去。我沒有把身分證或帳戶借給劉長旺或他人使用等語( 見本院卷三第233至235頁)，嗣改口證稱：這時間太長了，我真的記不太起來這3張長泓公司股票有沒有出賣，如果資料顯示有交易的話，那就確定是有了，我也記不清楚是否有委託他人賣出等語(見本院卷三第235頁)，雖關於其所有之長泓公司股票是否轉售、轉售時間、係由自己或委託他轉售各節，黃中興均無法清楚說明，再觀諸如附表二編號32所示之交易歷程，可知本次及前次交易係由黎韋伶於108年4月17日以每股15元之價格出賣與被告劉長旺所掌控、支配之人頭沈秀藐，再由沈秀藐於同日以55元之價格出賣與黃中興，再出賣與如附表一編號所示之被害人，此情形與如附表一編號9所示之交易歷程類似（該次交易前手為游琇文），固有可疑，惟經警於108年9月26日持臺中地院搜索票至被告余桂珍上開住處執行搜索，扣得如附表三編號60被告余桂珍紀錄未上市櫃股票收款情形之記事本16本，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵27593卷二第307至317頁）及上開文件扣案可佐（見偵3415卷第523頁），其中確有被告余桂珍於108年1月11日向黃中興收取14萬8000元之紀錄，此金額雖與黃中興以每股55元之價格購入長泓公司股票3000股未完全相合，但仍可證明黃中興確有向本案未上市櫃股票偽詐集團購入未上市櫃股票，並交付股款與被告余桂珍，故黃中興上開證述難認全然無據，應可採信。從而，黃中興如何出賣其所有之長泓公司股票與吳囿臻之歷程雖有未明，但該次交易確有偽詐行為，已經本院認定如上，且係由被告余桂珍係前往收款，並非黃中興等情，研判黃中興所有長泓公司股票已由本案未上市櫃股票偽詐集團所持有，而本案未上市櫃股票偽詐集團如何取得黃中興所有長泓公司股票一節，卷內證據並無證據證明其情節與游琇文遭本案未上市櫃股票偽詐集團利用之情相同，此節尚有未明，此部分罪證有疑，應作有利被告2 人之認定，因此本院認係黃中興委由本案未上市櫃股票偽詐集團代為出賣股票，本案未上市櫃股票偽詐集團以如附表二所示之偽詐行為，致吳囿臻陷於錯誤而投資，亦無證據證明黃中興對於偽詐行為知情。故黃中興雖非如陳祐綸、沈秀藐、郭建成、謝宗穎、游琇文5人分別遭本案未上市櫃股票偽詐集團利用或提供帳戶予他人借名登記之人頭股東，惟不影響其所有長泓公司股票確係由本案未上市櫃股票偽詐集團所持有之認定。至如附表二編號32⑵所示之交易，雖係以每股3 0元之價格出賣予吳囿臻，低於黃中興以每股55元成交價，帳面上固係賠本售出，然業務確有佯稱長泓公司預計在108 年6月底興櫃掛牌云云，已有以虛偽資訊及欺罔之方法，致吳囿臻誤信證券本身之價值而錯誤投資之偽詐行為，再據吳囿臻警詢證述：我第一次是108年5月底買2張(15萬元）長泓公司股，第二次是108年6月初時業務打給我說可以用增資的價錢買1張(3萬元），所以我又買了1張。一開始是自稱兆豐財經資訊有限公司福邦證券業務向我推銷長泓公司股票，每張7萬5000元，說等到興櫃掛牌時掛牌價是150元以上，我現買現賺7萬5000元，等到長泓公司108年6月21日開股東會完後它就會興櫃，當下我沒有馬上答應，之後她陸續又打好幾通電話給我，跟我說該股票上興櫃後會漲，就會通知我一次把手上的股票賣掉，現在買2張，興櫃後長泓公司會再配1張給我，買5張，興櫃後長泓公司會配2張給我，陸陸續續我接了很多通她的電話，我才答應買2張。又打電話給我跟我說，我現在已經有2張股票，興櫃之後等於我有3張，可以再另外買1張增資股，1股30元，1張3萬元。我有收到他們寄的長泓公司和釩創公司的公司資訊等語（見警卷四第359至361頁），並提出釩創公司投資評估報告書（見警卷四第393頁）為證，顯見業務係不斷塑造長泓公司前景看好，即將上櫃，現在投資短期內即可獲利2倍之假象，逐步遊說吳囿臻購買股票，並預計繼續推銷兜售釩創公司股票，則業務先讓利與吳囿臻，以增資名義，讓吳囿臻以每股30元之較低價購入長泓公司股票，藉此獲得吳囿臻信任，即可順利繼續推銷兜售其餘未上市櫃股票，放長線釣大魚，故暫時賠本售出股票，又僅有1張股票，並不違業務銷售手法，故難以此部分交易係以每股30元之價格出賣予吳囿臻，低於黃中興以每股55元成交價，而認非屬證券詐偽行為，乃僅無從證明此部分交易有獲利而已，附此敘明。 ⑸本案未上市櫃股票偽詐集團，係由被告劉長旺與「洪燦軒」、「小滴（或小D）」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心相互合作，由被告劉長旺與其他幹部負責決定推銷兜售之未上市櫃股票標的，再提供如附表二所示之未上市櫃股票予CALL客中心，由CALL客中心所屬業務推銷兜售未上市櫃股票（不包括附表二編號40）： ①被告余桂珍警詢供稱係由「洪燦軒」負責找股票標的，被告劉長旺協助分析股票優劣，如果洪經理跟劉長旺都覺得可以投資，就會開始做該檔股票一情於前，已明白供述如附表一所示之業務推銷兜售之未上市櫃股票標的及檔期係由被告劉長旺與「洪燦軒」共同決定。又被告劉長旺自承其曾從事未上市櫃股票盤商多年，對於未上市櫃股票價格熟悉一情（見偵27593卷二第15頁），稽之，被告劉長旺前於98年8月起至99年4月間，透過其聘僱之業務寄送未上市櫃公司簡介、投資評估報告等，推銷未上市櫃股票股票，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2358號案件提起公訴，嗣因管轄錯誤，經移轉至臺灣臺北地方法院審理，經該院以101年金易字第3號判決判處有期徒刑4月，緩刑3年確定，此有上開案件起訴書（見他1743卷一第251至255頁）、判決書（見抗字卷第15至18頁）、被告劉長旺臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷一第172至173頁）在卷可參，可見被告劉長旺確有分析未上市櫃公司之營運狀況、公司將來競爭力、獲利、有無上市櫃之計畫及時程、股票帳面價值等節之專業能力。 ②觀諸被告劉長旺所持用之手機門號0000000000號與王劍民持用手機門號0000000000號於108年4月8日9時15分許之通訊監察譯文（見聲拘卷第278至279頁），王劍民向被告劉長旺詢問有無可推銷兜售之股票標的：「那我這樣問你比較快啦( 台語），就是現在外面市場有什麼比較好股票賣的比較好的」、被告劉長旺回：「我現在有聽到…就是他們提過有些接著是要做豐美(音譯)」，2人並討論釩創公司股票已經有人在賣，但盤商不一定賣，至少要20張銷售量。另2人於同日9時25分許之通訊監察譯文（見聲拘卷第318至319頁），2人討論推銷未上市櫃股票之檔期，因為配合停止過戶時間，停止過戶之2個月期間還是要推銷其他未上市櫃股票，勵威公司現已停止過戶，創祐公司可以推銷至4月20日停止過戶止，接著預計要推銷安捷公司或丰美公司股票，王劍民詢問安捷或丰美，何檔比較適合？被告劉長旺稱：「我跟你講，因為我是約陳明天台南…因為我這邊都是才剛打算要做而已」，王劍民稱：「啊你自己看看，看要走安捷還是丰美」，並相約見面再聊等情，此與本案未上市櫃股票偽詐集團如附表二所示之股票推銷時序相合（依序為勵威公司、創祐公司、安捷公司、釩創公司，有部分推銷時期重合），足見被告劉長旺至少具有與本案未上市櫃股票偽詐集團不詳幹部共同決定欲推銷未上市櫃股票標的及檔期之權限。 ③雖被告余桂珍供稱如事實欄一㈡部分，「洪燦軒」亦有決定欲推銷兜售之未上市櫃股票標的及檔期之權限，惟依林碧珠與「陳宏森」之對話紀錄，「陳宏森」稱：「我跟洪經理也是一樣在等待」（見他1743卷一第71頁）、王緒良警詢指訴，「洪燦軒」為幸恩公司經理（見他5916卷第14頁），可知「洪燦軒」為CALL客中心之主管。再依被告余桂珍所供：我只知道洪經理的英文名字是「Frank」，他的LINE名稱有一個是「法蘭」，他與劉長旺應該也有股票方而的往來等語（見偵3415卷第161至162頁），參諸被告余桂珍與「法蘭」於108年4月8日之通訊監察譯文，「法蘭」因試撥電話予被告余桂珍，被告余桂珍表示：「我在打行程你再試撥我揍你」（見聲拘卷第231頁）；108年4月15日之通訊監察譯文，「法蘭」：「喂余姐我是法蘭」、…被告余桂珍：「我以為要打伯凱」、「都沒辦法跟他聯絡，因為還是轉語音」、「法蘭」：「我知道我知道」、「好你再等一下」、「謝謝你，不好意思不好意思，掰掰」（見聲拘卷第242頁）；108年5月8日之通訊監察譯文（見聲拘卷第288至289頁），被告余桂珍與「法蘭」2人討論某客戶有錢，但業務無法成功推銷該客戶釩創公司股票，被告余桂珍告訴「法蘭」其向該客戶以釩創公司就是世界盃，馬雲的無人飯店就是用釩創公司的技術，釩創的閉鎖期1年，配股5到10張，100多塊之話術吸引客戶投資，「法蘭」非常佩服被告余桂珍兜售股票之話術，嘖嘖稱奇，頻頻稱謝，表示被告余桂珍可以來其公司擔任業務，銷售業績一定嚇嚇叫，被告余桂珍表示其本來即係業務，教導「法蘭」，如果他公司業務沒有辦法成功吸引客戶投資，就自己以上開話術招攬客戶投資等情；108年7月1日之通訊監察譯文（見聲拘卷第321頁），被告余桂珍與「法蘭」談論某客戶沒有明確要加碼購買未上市櫃股票，所以暫時將股票收回，「法蘭」詢問該客戶加碼空間為何？被告余桂珍表示補滿6張等情，是由上可知「洪燦軒」應係某CALL客中心主管，由其轄下業務推銷兜售未上市櫃股票，再由被告余桂珍負責交付股票及收取股款，彼此間係相互合作關係，並無上下隸屬關係，被告余桂珍並非聽從「法蘭」指示行事。再自「法蘭」於對話時均尊稱被告余桂珍「姊」、「法蘭」試撥電話打擾被告余桂珍登載行程，被告余桂珍尚生氣喊要揍「法蘭」，對照被告余桂珍稱呼被告劉長旺為「老大」，時時刻刻向被告劉長旺報告收款情形等情，亦可清楚知悉「洪燦軒」並非被告余桂珍老闆，被告劉長旺始為被告余桂珍老闆，被告余桂珍係聽命於被告劉長旺指揮行事至明。故被告余桂珍嗣改口供稱「洪燦軒」係其老闆，本案長安東路辦公室係「洪燦軒」指示期承租，租金係由「洪燦軒」支付，係「洪燦軒」在使用云云（見原審卷一第332、365頁），顯係迴護被告劉長旺之詞，無可採信。此外，觀諸被告劉長旺與「法蘭」於108年5月8日之通訊監察譯文（見聲拘卷第317頁），可知「法蘭」向被告劉長旺表示有些業務想繼續推銷安捷公司股票，詢問被告劉長旺安捷公司股票何時停止過戶，尚有無安捷公司股票可供業務銷售，被告劉長旺表示其等要求安捷公司29日左右停止過戶，但公司不一定會聽，其詢問一下安捷公司，有確切消息再通知「法蘭」，「法蘭」開玩笑表示不如被告劉長旺將安捷公司股票全數買下來，被告劉長旺表示安捷公司股票高達數億元，不可能將股票全買下來，「法蘭」再表示現在業務推銷安捷公司股票常能做到大單，雖無法與以前30張之量相提並論，但至少也有15、16張，希望被告劉長旺能跟「克平」商量是否以後1個客戶都推銷購買20至30張安捷公司等情，可認被告劉長旺與「法蘭」相互合作，由被告劉長旺提供未上市櫃股票，由「法蘭」所屬業務銷售，再自「法蘭」：「欸哥，我是法蘭，嘿是。哥我問一下齁那個安捷它是哪一天停止過戶啊？」，尊稱被告劉長旺為「哥」，語氣恭敬，尚須請求被告劉長旺與「克平」商量提高業務銷售安捷公司股票之數量，及被告劉長旺尚能直接聯繫安捷公司，建議停止過戶時間，復參酌被告劉長旺大量購入安捷公司股票，登記在人頭陳祐綸、沈秀藐名下，顯見「洪燦軒」並無決定推銷未上市櫃股票之標的及檔期，被告劉長旺始有決定權限至為灼然。從而，被告余桂珍供稱如事實欄一㈡部分係由「洪燦軒」負責決定推銷之股票標的一情與上開事證齟齬，無非避重就輕及迴護被告劉長旺之詞，委無足採。 ④此外，被告劉長旺供稱：「長安」、「林森」、「收費頻道」、「馬克」、「富盛」、「7-11」、「土地公爺爺保佑」、「林森外務」等群組，均為CALL客中心等語（見偵27593 卷二第14、87頁），又依被告劉長旺及余桂珍所述：「小滴」就是「小D」，是指call客中心的對口（見偵27593卷二第23、241頁），被告余桂珍供稱：我跟劉長旺對話紀錄截圖在談論計算工資及車資，註記「A」、「F」、「M」，其中「F」就是指洪經理等語（見偵27593卷二第160頁），對照如附表一「證據出處」欄所示之記事本、扣案雜記單（見偵3415卷第523頁）、被告2人LINE對話紀錄（見偵27593卷二第63頁），除記載被告余桂珍向客戶收款及交付股票情形外，左側尚分別註明「F」、「E」、「7-11」、「M」、「S」、「V」、「J」、「馬克」、「IVY」字樣，被告2人LINE對話紀錄另提及「宋婉竹，55萬，小滴的」、「小滴﹥﹥陳泳伸、7-11﹥﹥呂健」、「小滴﹥﹥翁傳鈞」（見偵27593卷二第59 頁）、「7-11/2個/『98K+98K』燦/1個『588K/票』D/1個『110K』」（見偵27593卷二第64頁），足見「F（即『燦』）」、「E 」、「7-11」、「M」、「S」、「V」、「J」、「馬克」、「IVY」、「小滴」均係不同之CALL客中心，被告余桂珍於收款時予以註記，由被告劉長旺與不同之CALL客中心分潤。從而，本案如事實欄一㈡部分係由被告劉長旺與「洪燦軒」、「小滴（或小D）」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心相互合作，由被告劉長旺與其他幹部負責決定推銷兜售之未上市櫃股票標的，再由被告劉長旺負責提供未上市櫃股票予CALL客中心，由CALL客中心所屬業務推銷兜售未上市櫃股票等情，已堪認定。 ⑹基上，本案未上市櫃股票偽詐集團分工情形，如事實欄一㈠部分係由「洪燦軒」取得至鴻公司股票，再由如附表一編號40所示之業務以如附表二編號40所示之詐偽行為，致劉建甫陷於錯誤，而購買附表一編號40所示之股票，被告余桂珍則負責收取股款及交付股票。如事實欄一㈡部分則係以本案長安東路辦公室作為辦理未上市櫃股票買賣之辦公處所，由被告劉長旺聘僱聘僱「Judy」、「餅乾」2人在該處所分別操作群發電話機台、辦理未上市櫃股票之過戶業務，由被告劉長旺與集團不詳幹部，共同決定欲推銷之未上市櫃公司股票標的及檔期，被告劉長旺負責向其他未上市櫃股票盤商收購如附表二所示之公司股票（除附表二編號40外），並登記在其所支配之如附表二所示之陳祐綸、沈秀藐、郭建成等人頭股東名下，再由被告劉長旺或其所聘僱之「Judy」在本案長安東路辦公室操作群發機器，隨機撥打電話，取得有效電話後，由被告劉長旺、余桂珍分別轉交址設新北市○○區○○路00號 3樓之1、臺北市○○區○○○路0段00號9樓3、臺北市○○區○○○路0 段000號1608室之CALL客中心主管「洪燦軒」、「小滴」、「7-11」，再由如附表二所示之CALL客中心業務隨機撥打有效電話，以如附表二所示之虛偽資訊及欺罔之方法，致如附表二所示之被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，而以如附表二所示之購買如附表二所示之股票（不包括附表二編號40），再由被告劉長旺聘僱之「餅乾」辦理股票過戶事宜，復由被告余桂珍以假名「余姿儀」與如附表二所示之被害人聯繫，並相約於如附表一所示時間、地點見面，當面交付股票及收取購買股票之款項（部分由被害人將股款匯至指定帳戶，由業務將交付完成過戶手續之股票寄送予被害人收受，或由余桂珍交付股票），被告余桂珍於前往收股款及交付股票時，隨時向被告劉長旺報告收款情形，並將股款交付被告劉長旺及結算等情，堪可認定。從而，本案依上述分工，已足認定本案未上市櫃股票偽詐集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此間相互配合，由3人以上所組成，以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之證券詐偽罪（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑）為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織，是本案未上市櫃股票偽詐集團核屬組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，堪可認定。㈤本案未上市櫃股票偽詐集團雖無證據足認係被告劉長旺所發起，惟如事實欄一㈡部分被告劉長旺於該集團居於主持、操縱、指揮地位；被告余桂珍則僅參與該集團： ⒈組織犯罪防制條例第3條第1項前段，對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織等不同層次之犯行，均予規範處罰，以收遏制之效。依多數人參與程度之不同，區分「發起、主持、操縱或指揮」（同條例第3 條第1 項前段）及單純「參與」（同條項後段）之行為態樣（即角色類型），而分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕。所謂「發起」，係指提議創設，「主持」乃指主導，「操縱」即掌控、支配，而「指揮」則係發號施令之意。以上各該行為之意義雖有不同，惟無論何者，本質上均係事實上對犯罪組織之存在或運作具有控制、支配或重要影響力之行為。具體個案倘係結構完善之有層級性犯罪組織，則上述「發起、主持、操縱或指揮」即係領導、管理層級（大腦）之行為，藉由管理層級計畫性之決策，領導被管理層級之單純參與者（手腳）執行犯罪。單純參與之行為人因僅能聽命行事，不能自主決定犯罪計畫之實行，而從屬於領導層級之指揮監督（人格從屬性）；又因從屬於領導層級或犯罪組織，縱有所得，亦係為組織共利之目的而非自己之單獨所得（經濟從屬性）。此外，單純參與之行為人大多不能獨自完成任務，而須編入組織並遵循一定之秩序、準則，始能達成組織之目的（組織從屬性）。犯罪組織成員之行為，究竟屬於上述何者角色類型，自應綜合卷內相關證據，依其行為對於組織是否具有控制、支配或重要影響力或僅具有從屬性而妥為判斷適用（最高法院111 年度台上字第146號判決意旨參照）。 ⒉本案未上市櫃股票偽詐集團成員處心積慮、設計如附表二所示之偽詐手法，目的無非欲使如附表二所示之被害人陷於錯誤，而購買股票，藉此取得交易價差牟利，因此，如何以低價取得未上市櫃股票，如何設計虛偽資訊及欺罔之方法，引起被害人興趣，吸引被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，如何以高價出賣股票，極大化交易價差獲利，如何取回股款，分配所得各節，皆為本案未上市櫃股票偽詐集團成員整體犯罪計畫之一部分，且為重要環節。本案如事實欄一㈡部分由上述分工可知，被告劉長旺負責與集團不詳幹部，共同決定欲推銷之未上市櫃公司股票標的及檔期，取得如附表二所示之股票（除編號40外），登記在其所支配之如附表二所示之陳祐綸沈秀藐、郭建成等人頭股東名下，並指揮「Judy」、「餅乾」在本案長安東路辦公室操作群發電話機台、辦理未上市櫃股票之過戶業務，提供CALL客中心有效之電話，更加入被告余桂珍向如附表二所示之被害人收款及交付股票之工作群組，直接聯絡業務，業務並向其報告處理情形，被告余桂珍於前往收股款及交付股票時，隨時向被告劉長旺報告收款情形，並將股款交付被告劉長旺及結算，再由被告劉長旺與「洪燦軒」、「小滴（或小D）」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心分潤，掌控、支配如附表二所示之交易之情形及股款之分配，顯見被告劉長旺得主導、掌控、支配，並決定本案銷售兜售未上市櫃股票行動之進退行止，發號施令，指使命令本案未上市櫃股票偽詐集團成員依指令行事，依照上述說明，核屬組織犯罪防制條例第3條第1項前段所指「主持」、「操縱」、「指揮」犯罪組織。另被告余桂珍依如附表一所示之業務通知，聽從指示，於如附表一所示之時、地向被害人收款並交付股票，參與本案未上市櫃股票偽詐集團，乃聽取號令而奉命行動之一般成員，則屬於同條第3 條第1項後段之參與犯罪組織。 ⒊被告劉長旺、余桂珍2人及辯護意旨均稱被告2人不知如附表一所示之業務如何推銷未上市櫃股票，未參與如附表一所示之業務證券詐偽犯行等語，惟： ⑴如事實欄一㈡部分，係由業務撥打電話施行偽詐行為，致被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，被告劉長旺雖非向被害人推銷兜售未上市櫃股票之人，惟如前所敘，如何設計虛偽資訊及欺罔之方法，引起被害人興趣，吸引被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，如何以高價出賣股票，極大化交易價差獲利，如何取回股款，分配所得各節，皆為本案未上市櫃股票偽詐集團成員整體犯罪計畫之一部分，且為重要環節，而被告劉長旺既分擔上開重要環節，於本案未上市櫃股票偽詐集團居於主持、操縱、指揮地位，對於如附表一所示之業務係以如附表二所示之詐偽行為（不包括附表二編號40，下同），使被害人陷於錯誤而投資，自難諉為不知。又如附表二所示之交易價差為何，攸關被告劉長旺分潤，而被告劉長旺既負責取得未上市櫃股票供銷售，自清楚知悉進價成本，卻於購入後，於同日、翌日或相差數日、半月左右，最長僅2月左右，即以進價2倍至9倍之高價轉售與如附表二所示之被害人，且被告劉長旺尚直接指揮業務陳諺祥，陳諺祥復向被告劉長旺報告處理情形，依此，其對於如附表一所示之業務係以如附表二所示之詐偽行為（不包括附表二編號40），使被害人陷於錯誤而投資，殊無不知之理。 ⑵稽之，經警於108年9月26日持臺中地院搜索票分別至被告劉長旺上開住處、本案長安東路辦公室執行搜索，扣得如附表三編號4所示之買賣股票教戰守則8張、編號16所示之電訪紀錄表1袋、編號17所示之釩創公司營運計畫書各1件、編號31所示之長泓等公司資料（內有長泓公司投資報告書、安捷公司評估報告、釩創公司營運計畫書各1本）、編號33所示之話術資料1份、編號41所示之匯款單及現金帳等資料1袋，有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案長安東路辦公室平面圖在卷（見偵27593卷二第173至195頁）及上開物品扣案可佐（見偵3415卷第506、510、514、517頁），觀諸買賣股票教戰守則、話術資料，其等向不特定人推銷兜售未上市櫃股票之話術，無非佯稱欲推銷之公司係經分析師精挑細選之潛力公司，或以理財資訊中心名義，均佯稱該公司前景看好，即將於特定時間內上市櫃，現在進場成本最低，獲利翻倍，興櫃預估股價可達到特定高價，有機會享受蜜月行情，興櫃前還可配股，之後將帶領投資人操作帶進帶出，投資人需支付獲利5％至10％，於公司上市櫃後帶領投資人出售股票，現在股票快沒了，要結案了，賺錢趁現在云云；電訪紀錄表內並有教戰守則記載：「這裡是股市聯合資訊目前我們有推薦一檔星巴克好市多 7-11全家的供應商『安捷企業今年第三季要掛牌』有一份完整的投資評估報告書方便寄給您參考請問寄到住家還是公司」；匯款單及現金帳等資料內亦有教戰守則記載「我這邊跟X先生/ 小姐說，『至鴻目前已經公發了，準備在今年第三季掛牌』，所以目前有很多創投公司都會把這個投資的部分，都是預備在即將要掛牌的公司，納（那）今天不管是X先生/ 小姐，還是我，我們都算散戶身分，因為我們沒有像財團or法人一樣的資金，我們就是跟著創投公司的腳步走，我‧才不會虧」、「所以這邊跟X先生/ 小姐報告，至鴻現在是登錄興櫃前最後一次釋股，所以目前進場有幾個利多，我稍微跟你說一下，第一就是你是既（記）名股東，不是散戶喔，（可互動：什麼是既（記）名股東？/ 用配股來區分集中市場）…X先生/ 小姐你知道嗎？原始股東的好處就是，你今天手上有10張，公司1配1，你又多10張，股票成本沒有增加，原因就是…」云云，另長泓公司投資報告書內容吹噓興櫃時間「108年第三季」、安捷公司評估報告吹噓該公司財務目標107年至111年預估每股盈餘（EPS）分別為3.20元、4.33元、6.28元、7.70元、9.73元，及預計於108年第二季公開發行股票、第四季登錄興櫃、109年轉上市、釩創公司營運計劃書內容吹噓「目前準備公開發行前置作業未來將（於NASDAQ）啟動上市掛牌」云云，均核與如附表二所示之虛偽資訊及欺罔之方法相同；甚且扣案之安捷公司評估報告與如附表一編號27、30所示之業務寄與被害人林金章、吳明珊之安捷公司評估報告為同一份（見警卷三第377至407頁、警卷四第397至325頁），扣案之釩創公司營運計劃書與如附表一編號32所示之業務寄與吳囿臻之釩創公司評估報告書為同一份（見警卷四第391至393頁），顯見如附表一所示之業務實施如附表二所示之詐偽行為之資料係來自於本案長安東路辦公室，被告劉長旺焉能不知。由上可知如事實欄一㈡部分被告劉長旺顯然係以從事未上市櫃股票買賣多年之經驗，分析、決定有炒作題材，足吸引投資人投資之未上市櫃股票，如安捷公司之環保題材、創祐公司之生技題材、釩創公司之Apple Homekit題材、長泓公司之鋰鐵電池題材，作為標的及檔期，復提供有效電話予「洪燦軒」、「小滴（或小D）」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心，再印製不實之各公司評估報告書、營運計畫書，並以上開扣案之教戰守則為業務推銷兜售股票時之指引，由如附表一所示之業務，以如附表二所示之虛偽資訊及欺罔之方法，致如附表二所示之被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，而以如附表二所示之高價購買如附表二所示之股票（不包括附表二編號40）灼然甚明。 ⑶被告余桂珍雖負責向如附表二所示之被害人收取股款及交付股票，非向被害人推銷兜售未上市櫃股票之人，復為聽取號令而奉命行動之一般成員，對於本案未上市櫃股票偽詐集團成員並無主導、掌控、支配、發號施令之權限，惟經警於108年9月26日持臺中地院搜索票，至本案長安東路辦公室執行搜索，扣得如附表三編號32所示之被告余桂珍名片5張、編號26所示之揚生生技公司資料1件，編號27所示之御寶公司資料1件，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案長安東路辦公室平面圖在卷（見偵27593卷二第183至188、191至192頁）及上開物品扣案可佐（見偵3415卷第513、514頁），可知被告余桂珍分別印製其任職「永強財經資訊」、「美安臺灣公司」、「和訊投資股份有限公司」、「廣源投資股份有係公司」、「御寶生醫科技」之不實名片，其動機已有可疑；又經警於108年9月26日持臺中地院搜索票，至被告余桂珍上開租屋處執行搜索，扣得如附表三編號60所示之記事本16本，此有臺中地院108年度聲搜字第1429號搜索票、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本案長安東路辦公室平面圖在卷（見偵27593卷二第307至317頁）及上開物品扣案可佐（見偵3415卷第523頁），記事本記載其向客戶推銷兜售未上市櫃股票之手法，內容為其公司係透過關係向揚生生技公司大股東情商取得小部分釋股，上櫃前特定法人進場價在每股40元至50元間，預計將來掛牌預估在每股60元左右，此刻正式進場良機，已有集團看上揚升生技公司研究成果，急著靠攏云云之話術招攬投資，核與如附表二所示之詐偽方法如出一轍，且經警在本案長安東路辦公室執行搜索扣得上開釩創科技營運計劃書、安捷公司評估報告與如附表二所示之被害人收到之資料相同，另話術資料、電訪紀錄表、匯款單及現金帳內之教戰守則、長泓公司投資報告書吹噓該公司前景看好，即將興櫃之推銷手法與如附表二所示之詐偽方法相同，已經本院認定如上，被告余桂珍對於如附表二所示之詐偽行為實難諉為不知。稽以，被告余桂珍與「法蘭」於108年5月8日之通訊監察譯文內容，被告余桂珍：「你們釩創就是世界盃啊」、「我有大概跟他講說有一個閉鎖期，我沒有講得很清楚，反正就是跟他講一下」、「我說馬雲他們的無人飯店啊，都是用他們釩創的技術啊，喔他聽起來眼睛有亮喔」、「我跟他說齁，那個釩創的閉鎖期要1年啦，好像宅配要5到10張吧，啊100多塊這樣子，以上啦。大概就講一下，如果你的業務沒有的話，你就自己下去跟他講，嘿對啊」、「法蘭」：「姊你哪邊學這個話術啊，馬雲的無人飯店是用釩創的技術」、「姊你真的是會講欸你，你來我們公司當業務好了啦」、被告余桂珍：「我本來就是業務啊」、「對啊我是業務組的啊」、「姊你真的好誇張喔」、「你們做到這麽多，還是我請業務先離職好了」（見聲拘卷第288至289頁），顯示被告余桂珍與「法蘭」2人討論某客戶有錢，但業務無法成功兜售該客戶釩創公司股票，被告余桂珍告訴「法蘭」其向該客戶以釩創公司就是世界盃，馬雲的無人飯店就是用釩創公司的技術，釩創的閉鎖期1年，配股5到10張，100多塊之話術吸引客戶投資，「法蘭」非常佩服被告余桂珍兜售股票之話術，嘖嘖稱奇，頻頻稱謝，表示被告余桂珍可以來其公司擔任業務，銷售業績一定嚇嚇叫，被告余桂珍表示其本來即係業務，教導「法蘭」，如果他公司業務沒有辦法成功吸引客戶投資，就自己以上開話術招攬客戶投資等情，足徵被告余桂珍對於如附表二所示之詐偽行為顯然知情。從而，被告2人對於如附表二所示之證券詐偽犯行不僅知情，且以上開分工參與犯行（被告劉長旺未參與如附表二編號40犯行），被告2人顯然係因之前均有從事未上市櫃公司股票之買賣經驗，知悉未上市櫃公司股票無法在公開市場交易，因此資訊不對等、不透明，一般非具有財經專業之民眾較難以掌握交易資訊，認有機可趁，有利可圖，而為本案證券詐偽犯行至為灼然。故其等所辯及辯護意旨上開主張，均與上開事證不相侔，自無可採。 ⒋本案證券詐偽犯行「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1 億元： ⑴按犯罪所得之計算，係將行為人應納入計算之交易損益，分為「犯罪獲取之財物」及「財產上利益」兩部分。其中「犯罪獲取之財物」部分，為其實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，而「財產上利益」部分，則為其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」。因此行為人之交易犯罪所得，即為「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和。又證券交易法於民國107年1月31日修正同法第171條第2項、第7項規定，依其理由之說明，修正原第2項之用語「犯罪所得」，其目的為避免與刑法第38條之1第4項規定「犯罪所得」之範圍產生混淆，乃將原條文中第2項之用語「犯罪所得」達1億元之特別加重條件修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，而另將同條第7項原規定之「因犯罪所得財物或財產上利益」，修正為「犯罪所得」，以與第2項計算是否達1億元之標準、範圍等規定相區隔，俾利實務上之認定。而第2項規定之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係屬特別加重之客觀處罰要件，計算該金額之時點及範圍，係以犯罪行為既遂時該股票之市場交易價格為準，並依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算其差額，以行為人實質獲利之結果為其計算標準，應扣除證券交易之相關手續費、稅額。至同條第7項為與刑法規定之犯罪所得範圍一致而予修正，其解釋自應與刑法沒收犯罪所得之制度相同，則第7項規定之利得沒收，視各別行為人有無實際享有、支配之犯罪所得，如有即應依該項規定諭知沒收，且依105年7月1日施行之刑法第38條之1第1項立法理由所載「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭示不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本。因此證券交易法第171條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」之規定，與同條第7項規定犯罪所得諭知沒收或發還等剝奪犯罪行為人犯罪利得，為不同之性質及概念，不得一概同論（最高法院113年度台上字第1481號判決意旨參照）。 ⑵本案被告余桂珍如事實欄一㈠犯行雖係在證券交易法第171條第7項規定修正前所為，惟被告余桂珍犯行繼續至108年9月26日為警查獲止，是被告余桂珍行為終了時，證券交易法第171條第7項規定已修正，自應直接適用現行法之規定，無比較新舊法問題。又被告2人如附表二所示之證券詐偽犯行（被告劉長旺未參與如附表二編號40犯行），向如附表二所示之被害人收取之金額合計未達1億元，再扣除被告2人所支承租本案長安東路辦公室、聘僱人員、購入如附表二所示之股票之成本等，自未達1億元。㈥非法經營證券業務部分： ⒈按證券交易法第44條第1項規定：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。而依同法第15條規定，「證券業務」包括有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。則倘未依同法第44條第1項等規定，經主管機關許可及發給許可證照，自不得經營證券業務；若未經主管機關許可及發給許可證照，卻進行有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，即已違上述規定。另所稱證券承銷，係受託辦理募集發行或依同法第22條第3項規定公開招募出售有價證券之承銷事務，亦即協助將有價證券出售至投資人之中介者。而自行買賣，則係為自己之計算買賣有價證券。至同法第15條第3款所定「有價證券買賣之居間」，依民法第565條規定，係指「當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」而言。 ⒉如前所敘，本案未上市櫃股票偽詐集團分別由「洪燦軒」負責收購取得如附表二編號40所示之股票、由被告劉長旺負責收購取得如附表二其餘各編號所示之股票（不包括附表二編號40），各登記在謝宗穎（附表二編號40）、陳祐綸、沈秀藐、郭建成等人頭名下，再透過組織內層級分工，由如附表一所示之業務，分別以群發電話篩選過有效之電話，隨機撥打電話訪問及寄送未上市公司評估報告、營運計畫書等方式，向不特定人推銷兜售股票，待投資人確定要購買後，即由被告余桂珍出面向投資者收取股款並交付已辦理股票過戶完竣之股票，或由投資者將股款匯至指定帳戶，及由業務將股票及繳款書寄送予投資者收受，並佯裝約定將來公司上櫃後，股價推升後，再收取5至10％之獲利作為報酬，是其等目的係欲出售登記在人頭名下之股票，係為自己之計算買賣有價證券，並非向投資人報告訂約機會並為訂約媒介，就此獲取報酬，核與民法第565條所定居間之定義有別，核屬證券交易法第15條第2款所定之自行買賣之證券業務。又本案未上市櫃股票偽詐集團成員以此模式自行買賣未上市櫃股票，時間自106年10月某日起至108年9月26日為警查獲時為止，已逾1年半，自屬經營證券業務。而被告2人、「餅乾」、「Judy」、「洪燦軒」、「小滴」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心及如附表一所示之業務均未經金管會許可及發給執照，依法不得經營有價證券之自行買賣之證券業務，故被告2 人所為該當非法經營證券業務罪之構成要件。被告余桂珍辯護意旨主張本案交易模式應屬有價證券之居間行為等語（見本院卷三第6至9頁），容有誤會，復主張被告余桂珍僅受託交付股票及收取股款，是在未上市櫃股票已經買賣成交、且已經完成股票過戶後，不構成營證券業務罪各節，均非可採。而原判決並未於事實記載及理由欄說明，被告2人非法經營證券業務之行為態樣，理由自有欠備。㈦非法出售有價證券部分： ⒈按有價證券之「募集」及「發行」，除政府債券或經主管機關核定之有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；出售所持有證券交易法第6條第1項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用同條第1項規定，證券交易法第22條第1項、第3項分別定有明文。而證券交易法第22條第1項所謂「募集」，係指發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」「公開招募」有價證券之行為；所謂「發行」，則係指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，該法第7條第1項、第8條第1項亦有明定。又對非特定人公開招募股份之行為，不論該公司股票是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「募集」。又證券交易法對於「私募」另設規定，係指已依證券交易法發行股票之公司，依該法第43條之6第1項及第2項規定，對「特定人」招募有價證券之行為；所謂私募之「特定人」，限於該法第43條之6第1項各款列舉之人，且有應募人總數之限制，證券交易法第7條第2項、第43條之6第1項、第2項亦有明文。再者，有價證券之私募及再行賣出，不得為「一般性廣告或公開勸誘之行為」，違反者，視為對「非特定人」公開招募之行為；所謂「一般性廣告或公開勸誘之行為」，係指以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，向證券交易法第43條之6第1項以外之「非特定人」為要約或勸誘之行為，證券交易法第43條之7、證券交易法施行細則第8條之1亦有明文。綜上所述，證券交易法第7條第1項所謂「非特定人」，乃相對於同條第2項之「特定人」，與學理上界定「公然」所用之「不特定人」，概念並不相同；又證券交易法第7條第1項所謂「募集」，則相對於同條第2項「私募」之概念。是以，凡對於「非特定人」以公告、廣告、廣播、電傳視訊、網際網路、信函、電話、拜訪、詢問、發表會、說明會或其他方式，為一般性廣告或公開勸誘之行為，亦即不論是以公開宣傳、廣告、召開說明會之方式公告周知，或是利用個人之人際關係，直接或輾轉經由他人介紹而反覆接觸投資者，而處於「非特定人」隨時可被要約或勸誘投資之狀態者，均屬該法第7條第1項「募集」，以避免無法取得相關且足夠揭露資訊機會之一般投資人，受到不確實、不充分之資訊而影響其投資判斷，甚至因勸誘壓力而被迫投資之情，藉以實現「保障投資」之證券交易法立法宗旨（最高法院112年度台上字第4763號判決意旨參照）。 ⒉如附表二所示之被害人，係經由如附表一所示之業務推銷兜售而投資，核均非屬證券交易法第43條之6第1項各款列舉之人，依前開說明，自為證券交易法第7條第1項之「非特定人」，本案係如附表一所示之業務隨機撥打電話，向如附表二所示之不特定投資人推銷兜售如附表二所示之股票，合於證券交易法施行細則第8條之1所指「一般性廣告或公開勸誘之行為」。稽之，被告2人、「餅乾」、「Judy」、「洪燦軒」、「小滴」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心及如附表一所示之業務均未經金管會申報生效，依法不得以公開招募之方式出售所持有之公司股票，故被告2人所為核屬出售所持有之有價證券，而公開招募者，自該當非法出售有價證券之構成要件。被告劉長旺辯護意旨主張僅係出賣未上市櫃股票予「洪燦軒」，係針對單一特定人，並非公開招募等語，與上開事證不相適合，尚難憑採。 ⒊至被告2人辯護意旨均以證券交易法第22條第3項明文規定：「出售所持有第6條第1項規定之有價證券……而公開招募者，準用第1項之規定」該罪之構成要件即係行為人須為出售股票之「持有人」，而被告2人並非如附表二所示之股票之「持有人」，亦無以「公開招募」方式出售股票之行為，與非法出售有價證券之構成要件未合等語。惟證券交易法第22條第3項規定出售所持有之有價證券而公開招募者，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之，並不限於出售自己為登記名義人之有價證券，而如附表二所示之股票既分別係「洪燦軒」、被告劉長旺所持有，被告2人共同出售，核屬非法出售有價證券犯行。被告2人此部分辯護意旨，尚有誤會，無足憑採。㈧被告2人就事實欄一㈡部分、被告余桂珍另如事實欄一㈠部分之非法經營證券業務、非法出售有價證券及證券詐偽等犯行，與本案未上市櫃股票偽詐集團成員彼此間，均有犯意之聯絡及行為之分擔： ⒈按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院69年度台上字第199號判決意旨參照）。復按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。 ⒉本案未上市櫃股票偽詐集團犯罪型態既分別係由被告2人、「洪燦軒」、「小滴」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心、如附表一所示之業務以上開分工，各司其職，以如附表二所示之虛偽資訊及欺罔之方法，致如附表二所示之被害人誤信證券本身之價值而錯誤投資，而以如附表二所示之高價購買如附表二所示之股票，並非法經營證券業務、非法出售有價證券，其等顯然係各自分擔部分犯罪行為，相互利用彼此部分行為，遂行犯罪，其等所分擔之部分犯行，均在整體犯罪計畫及合同意思範圍內，被告2人縱僅分擔犯罪行為之一部，仍應對於全部發生之結果，即被告2人應就事實欄一㈡部分、被告余桂珍另如事實欄一㈠部分之非法經營證券業務、非法出售有價證券及證券詐偽等犯行共同負責。 ⒊至如附表一編號18許瑞麟所示之交易，係由許瑞麟匯款至陳祐綸上開中國信託銀行帳戶，並由業務將股票宅配與許瑞麟一節，被告余桂珍未面交股票或股款，惟被告余桂珍與許瑞麟已相約欲交付股票與許瑞麟，嗣得知已經業務將股票宅配與許瑞麟，始取消會面等情，已經本院認定如上，則被告余桂珍既已聯繫許瑞麟面交股票，已參與此部分犯行，自應共同負責。 ⒋被告劉長旺及辯護意旨雖稱被告劉長旺未參與如附表二所示之非法經營證券業務、非法出售有價證券等犯行等語，被告余桂珍及其辯護意旨亦稱被告余桂珍誤以為如附表一所示之業務所出售之股票係真正，故不知如附表一所示之業務係非法經營證券業務、非法出售有價證券等語，惟被告2人對於如附表二所示之詐偽行為、非法經營證券業務及非法出售有價證券等犯行不僅知情，且以上開分工參與犯行（被告劉長旺未參與如附表二編號40部分），已經本院認定如上，故其等所辯及辯護意旨上開主張，均與上開事證不相侔，委無可採。三、綜上所述，被告2人所辯及辯護意旨所指各節，與上開事證不符，皆不足採。本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，均應依法論科。參、論罪部分：一、核被告劉長旺如事實欄一㈡部分、被告余桂珍如事實欄一㈠、㈡部分之所為，均係違反證券交易法第44條第1項非經許可及發給執照，依法不得經營有價證券之自行買賣證券業務之規定，而犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪；違反同法第22條第3項、第1項未經主管機關申報生效後而以公開招募方式出售所持有之有價證券之規定，而犯同法第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪；及違反同法第20條第1項買賣有價證券不得有虛偽、詐欺行為之罪，其因犯罪獲取之財物金額未達1億元以上，而犯證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪；被告劉長旺另犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持、操縱、指揮犯罪組織罪，被告余桂珍則另犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之參與犯罪組織罪。又證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪，須有價證券之募集、發行或買賣，行為人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，已包含詐欺取財罪質，為刑法第339條第1項之特別規定，毋庸再論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪名。檢察官上訴意旨就此認被告2人另涉犯刑法第339條之4第1項第1款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語（見上訴書第5頁），容有誤會。二、被告2人如事實欄一㈡部分之犯行，彼此間及與「洪燦軒」、「小滴（或小D）」、「7-11」、「馬克」、「餅乾」、「Judy」及如附表一所示之業務及本案未上市櫃股票偽詐集團其他不詳成員，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告余桂珍如事實欄一㈠部分之所為，與「洪燦軒」、如附表一編號40所示之業務及本案未上市櫃股票偽詐集團其他不詳成員，均有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。而證券交易法公開招募有價證券行為，係反覆同種類行為為目的之社會活動而言，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆在我國境內從事上開行為，當屬執行業務所當然，於行為概念上，應認為集合犯包括的一罪。是被告2人所犯非法經營證券業務罪，其經營業務具有反覆實施之特性，應論以集合犯之一罪。至被告2人所犯非法出售有價證券及證券詐偽罪部分，從犯罪構成要件觀察，尚難認此項犯罪行為本即含有反覆或延續實行之特徵，亦無從認定立法者於立法時已預定該犯罪之本質必有數個同種類行為反覆實行之情形，又本案證券詐偽犯行，在時間差距上固可以分開，且每次詐偽行為之被害人亦非同一，惟證券交易法之詐偽行為，所保護者非某特定個人之具體財產法益，而被告2人所犯非法出售有價證券及證券詐偽罪，係基於單一犯意及犯罪計畫，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上則以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應屬接續犯之包括一罪。四、被告劉長旺係以一行為同時觸犯上開主持、操縱、指揮犯罪組織罪、非法經營證券業務罪、非法出售有價證券罪、證券詐偽罪4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以證券詐偽罪。被告余桂珍係以一行為同時觸犯上開參與犯罪組織罪、非法經營證券業務罪、非法出售有價證券罪、證券詐偽罪4罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以證券詐偽罪。五、起訴效力擴張及檢察官移送併辦：㈠檢察官雖未就被告2人分別所犯證券詐偽、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織犯行起訴，惟此部分業經原審檢察官當庭補充被告2人涉犯之法條且與已經起訴並論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院復已依刑事訴訟法第95條第1項規定，告知此部分可能涉犯之罪名，足以保障被告2人之訴訟防禦權，自得併予審理。㈡臺中地檢署檢察官110年度偵字第8891號（即如附表二編號24 葉國雄）、第32156號（即附表二編號42王緒良）、桃園地檢署檢察官112年度偵字第24263號（即附表二編號43林雅鳳）移送併辦意旨書附表編號1至6部分，與前開經起訴並論罪部分，分別具有接續犯及集合犯之實質上一罪關係，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院亦得併予審理。另臺中地檢署檢察官110年度偵字第32156號（即附表二編號42王緒良）、桃園地檢署檢察官112年度偵字第24263號（即附表二編號43林雅鳳），雖僅移送併辦被告余桂珍，未將被告劉長旺移送併辦，惟如附表二編號42部分、附表二編號43部分，被告劉長旺與被告余桂珍有犯意之聯絡及行為之分擔；另上開移送併辦意旨書均未就證券詐偽犯行移送併辦，惟被告2人證券詐偽犯行與前開經起訴並論罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院均得併予審理。肆、撤銷改判之理由：一、原審以被告2人罪證明確，均予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告劉長旺有主持、操縱、指揮本案未上市櫃股票偽詐集團為證券詐偽犯行，應成立主持、操縱、指揮犯罪組織罪及證券詐偽罪，被告余桂珍有參與本案未上市櫃股票偽詐集團，為證券詐偽犯行，亦應成立參與犯罪組織罪及證券詐偽罪，業經本院認定如上，原審未詳予勾稽上揭不利被告2人之證據，即認不能證明被告2人此部分犯罪，容有未洽，被告2人否認此部分犯行，惟被告2人及其等辯護意旨如何不可採之理由，業經本院逐一論駁如前，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分認定事實違誤，為有理由。㈡本案依檢察官所舉證據，尚不足以證明被告劉長旺就事實欄一㈠（即如附表二編號40所示）部分犯行與被告余桂珍、「洪燦軒」、本案未上市櫃股票偽詐集團有何犯意聯絡及行為分擔，尚難令其擔負非法經營證券業務、非法出售有價證券罪責，原審未詳予勾稽上揭有利於被告劉長旺之證據，即認被告劉長旺此部分犯罪，而與如事實欄一㈡部分論以一罪，並予以科刑，亦有未洽。㈢被告2人所犯非法經營證券業務罪，其行為態樣係為自己之計算買賣有價證券，並非向投資人報告訂約機會並為訂約媒介，就此獲取報酬，應屬證券交易法第15條第2款所定之自行買賣之證券業務，原判決並未於事實記載及理由欄說明，被告2人非法經營證券業務之行為態樣，理由欠備。㈣另原判決附表編號42將如附表二編號42⑷王緒良所示之安捷公司股票10張交易部分列入被告2人非法經營證券業務、非法出售有價證券犯行之一部分，惟退併辦理由卻認此部分交易並非被告余桂珍所為，與本案論罪科刑部分不具有接續犯之一罪關係，非起訴效力所及，予以退併辦（見原判決第23頁），理由矛盾。另如附表二編號42⑸⑹所示之釩創公司股票交易部分，與前開經起訴並論罪部分，分別具有接續犯及集合犯之實質上一罪關係，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院亦得併予審理。原判決未詳予勾稽如附表二編號42「證據出處欄」所示之證據，即認此部分並非被告余桂珍所為，與本案論罪科刑部分不具有接續犯之一罪關係，非起訴效力所及，予以退併辦，於法未合。㈤被告2人確有本案非法經營證券業務、非法出售有價證券犯行，被告2人猶執陳詞否認此部分犯罪，然被告2人及其等辯護意旨如何俱無足採等節，業經本院逐一論駁如上，被告2人上訴指摘原判決此部分認定有違誤，並無理由，另被告余桂珍上訴復指摘原判決量刑過重，惟被告余桂珍本案既另成立參與犯罪組織罪及證券詐偽罪，量刑基礎已有不同，其此部分上訴指摘亦無理由。。㈥從而，被告2人提起上訴，均無理由，檢察官提起上訴，則為有理由，且原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷，另為適法之判決。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告劉長旺前於101年間，因違反證券交易法，經法院判處有期徒刑4月，緩刑3年確定之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，猶未知所警惕，其與被告余桂珍利用未上市櫃公司股票無法在公開市場交易，因此資訊不對等、不透明，一般非具有財經專業之民眾較難以掌握交易資訊，認有機可趁，有利可圖，均加入本案未上市櫃股票偽詐集團，被告劉長旺進而主持、操縱、指揮該集團，以上開分工，共同以如附表二所示之詐偽行為，使如附表二所示之被害人陷於錯誤，而高價購入如附表二所示之股票（被告劉長旺未參與如附表二編號40所示部分犯行，此部分僅有被告余桂珍參與），並非法經營自行買賣之證券業務及出售所持有之有價證券，藉此賺取暴利，嚴重破壞證券市場之誠信、妨礙證券市場健全發展及交易安全，損及如附表二所示之被害人之財產法益，苟非本案被害人林碧珠因被害金額高達2千餘萬元，向檢警提出告訴，復有其他被害人提出檢舉，經警檢佈線長期調查及行動蒐證，否則以被告等人均以人頭電話、假名、人頭股東登記為未上市櫃股票名義人，製造斷點情形，實難以查獲被告2人，此自人頭股東陳祐綸、沈秀藐等人前經被害人提出告訴，經檢察官偵查後為不起訴處分即可明白（見本院卷一第253至256頁、卷三第269至277頁；他8551卷第177至182頁），是被告2人所為應嚴予非難，被告2人於原審審理時曾一度坦承非法經營證券業務及非法出售有價證券犯行（見原審卷二第266頁），惟於本院審判中復否認犯行，均難認有悔意，其等未能正視己過之犯後態度，更屬其等人格表徵，且始終未與任何被害人達成和解或調解，賠償渠等損害，犯後態度不佳，復考量被告劉長旺如事實欄一㈡部分於本案未上市櫃股票偽詐集團居於主持、操縱、指揮地位，被告余桂珍於本案則係聽取號令而奉命行動之一般成員，2人參與犯罪情節及程度、主觀惡性有別，如附表二所示之被害人被害金額甚鉅，暨被告2人於原審及本院審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活、經濟狀況及所提出之量刑資料（見原審卷二第267頁；本院卷四第276頁），兼衡如附表二所示之被害人之意見（見原審卷一第340頁、卷二第272頁、卷三第381、382頁；本院卷二第186頁、卷四第76、261、274至275頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，及併科如主文第2、3項所示之罰金，並諭知被告余桂珍併科罰金如易服勞役之折算標準。此外，就被告劉長旺罰金部分，因上開併科罰金數額縱以最高之折算標準3,000元折算勞役1日，亦已逾1年日數（3,000元×365日=109萬5,000元），依刑法第42條第5項之規定，諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算，以資懲儆。三、沒收：㈠犯罪所部分： ⒈按刑法、刑法施行法等沒收新制相關條文，已於104年12月30 日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。證券交易法第171 條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，該規定於107年1月31日修正公布，並於同年0月0日生效，依前述說明，本案證券詐偽罪之犯罪所得沒收，自應優先適用證券交易法第171條第7項，該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。再按證券交易法第171條第7項有關「犯罪所得」之沒收規定，與同條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之金額計算，兩者之觀念與涵意，迥不相同（最高法院109年度台上字第1786號、110年度台上字第5982號判決意旨參照）。 ⒉又按犯罪所得之沒收或追徵，旨在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，則苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。 ⒊復按刑法沒收新制之立法目的，在於貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，避免被告或第三人因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，無法預防犯罪，且為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，此觀諸000年0月0日生效施行之刑法第38條之1立法理由說明，即臻明瞭。又依刑法第38條之1第5項「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定，可知一旦犯罪利得全數發還被害人，行為人即不再坐享犯罪利得，業已產生特別預防之效果，合法財產秩序亦經回復，則利得沒收之目的已臻達成，法院自無再予宣告沒收犯罪利得之必要，因此前揭發還條款實具有「利得沒收封鎖」效果；惟沒收新制與民事侵權行為係以填補損害及尊重當事人自治之目的不同，在考量避免雙重剝奪之前提下，倘被告與被害人業已達成和解並實際給付，固不應容許法院於此等範圍內再行沒收，但如犯罪所得高於和解給付金額，或者是被害人未請求任何金錢賠償之和解，此時既無雙重剝奪之疑慮，自應僅能認在實際發還被害人之數額內，始發生「利得沒收封鎖」效果。又修正後之證券交易法第171條第7項規定，雖創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，惟仍應依法律體系之目的性解釋，以期與刑法第38條之1 第5項所揭示之立法價值協調一致。故為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之1之立法目的，除確無應發還被害人等之情形，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵，以臻完備，並使被害人等於案件判決確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。 ⒋再按刑法沒收犯罪所得之目的在於「澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪」，再參諸刑法第38條之1立法理由：「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」明白揭櫫不採淨利原則，則計算犯罪所得時，除有特別規定外，自不應扣除為了犯罪而支出之成本。惟犯罪所得沒收應不過度剝奪犯罪行為人財產，也不使被害人因犯罪而有所得，更不使國家因人民犯罪而得到利益，此始符合憲法第15條保障人民財產權之規定。本案被告2人所犯證券詐偽罪之內容既係先取得如附表二所示之股票後，再以詐偽方法使如附表一所示被害人購買，則被告2人取得該等股票所支付之對價，自屬犯罪成本，然因該等股票屬有價證券，係有財產價值之合法流通物，該等股票之取得成本若不予扣除，則在被害人獲得發還或賠償所付價金時，形同無對價而取得該等股票之不當得利；在被害人未獲發還或賠償所付價金前，由國家宣告沒收者，則形同由國家取得該等股票之成本價值。故本院認被告2人取得如附表二所示之股票之成本，應予扣除，始符憲法保障人民財產權之意旨。至被告2人支出之承租本案長安東路辦公室、聘僱人員薪資、證券交易之相關手續費、稅額、本案未上市櫃股票偽詐集團其他管銷費用，均不予扣除，且縱使勵威公司已於111年10月24日申請興櫃，於111年11月3日登錄興櫃，此有該公司112年3月31日勵字第11203003號函附卷可參（見原審卷三第131頁），惟仍應以本案犯行被告2人購入勵威公司股票之成本價格計算犯罪所得，避免被告2人因犯罪而坐享犯罪所得，以遏阻犯罪誘因，杜絕犯罪，維護公平正義。 ⒌經查： ⑴被告余桂珍警詢供稱：我在107年3月底有向劉長旺借款330萬元購買一部份的創祐生技公司股票，當時每張4萬元，後來又買安捷公司股票，每張約5至6萬元，最近又買釩創公司未上市櫃公司股票接近30張，每張約6萬元左右，洪經理之後墊高股價後，有幫我分批出售，所獲利潤10％由我及劉長旺對分，股票上的買受人並沒有我的名字，我只是形式上出資購買股票，但股票實際上並沒有移轉，我的股票是掛在許建民名下，如果洪經理有找到下一手買家，股務餅乾(妹妹）就會辦理股票轉讓。另至鴻公司、勵威公司股票部分我只有單純賺取工資等語（見偵3415卷第143、159至161、165至166頁），是被告余桂珍明確供述其向被告劉長旺借款330萬元購買釩創公司、安捷公司、釩創公司股票部分，係由其與被告劉長旺均分利潤10％，其餘股票部分則係賺取收款及交付股票之工資，每趟500元一情甚詳。又許建民確有於107年3 月26日以每股33元價格出賣創祐公司股票100張與郭建成（金額共計330萬元），核與被告余桂珍所述吻合，許建民係由被告劉長旺所掌控、支配之借名登記之人頭一情，亦經本院認定如上，參諸扣案之被告余桂珍記事本收款明細確實均記載「500元」工資情形，足徵被告余桂珍所述並非全然無據。故由被告余桂珍所述、扣案許建民借據、記事本收款明細記載等相互勾稽，堪認被告余桂珍向被告劉長旺借款330 萬元購買釩創公司、安捷公司、釩創公司股票，先登記在人頭許建民名下，再移轉與被告劉長旺掌控、支配之郭建成等人頭股東，再轉售他人部分，被告余桂珍因有投入資金先購入股票，另有金主身分，此部分獲利係由其與被告劉長旺均分利潤10％，其餘部分，被告余桂珍並未投入資金，則係賺取每趟500元工資。但依附表二所示之交易股票歷程觀之，由郭建成轉讓創祐公司股票與本案被害人之交易僅有如附表二編號39、41、42所示，其中又只有如附表二編號39⑿、⒂、 ⒃、42⑶所示之交易郭建成係自他股東轉讓取得，其餘則係增資時即取得，而依扣案之被告余桂珍記事可知被告余桂珍尚有向眾多投資人收取股款情形，然此部分並未經調查，致未列為被害人，故被告余桂珍投資購入股票再轉售部分非無可能係在未經起訴之投資人部分，仍難認被告余桂珍所述分潤情形為子虛，故本案創祐公司部分，既無被告余桂珍投資購入再轉售者之交易，被告余桂珍此部分應認僅係賺取每趟500元之工資。另依如附表二所示之交易股票歷程觀之，本案被害人所購入安捷、釩創公司股票部分，並無來自許建民轉讓與被告劉長旺掌控、支配之人頭股東，再轉售之情形，同理，本案安捷、釩創公司交易部分，被告余桂珍亦應認係賺取每趟500元之工資。 ⑵而被告劉長旺於本案未上市櫃股票偽詐集團分工情形如上，其居於主持、操縱、指揮地位，負責取得如附表二所示之股票，登記在其所支配之如附表二所示之陳祐綸、沈秀藐、郭建成等人頭股東名下（不包括附表二編號40），亦有以自己資金大量購入本案未上市櫃股票標的之情形，更掌控、支配如附表一所示之交易處理情形及股款之分配，其分潤比例應非低，參酌被告余桂珍上開所述其投入資金先購入股票部分，由其與被告劉長旺均分利潤10％一情，衡以，被告劉長旺復有以自己資金大量購入本案未上市櫃股票標的之情形，再依經警在被告劉長旺上開住處扣得之如附表三編號13所示之計算獎金小紙條，記載「曾馨儀98000、業：28000、介：1000、助：1000、收：1522、抽紅包1000/65478/計（或記）：33478」之分潤紀錄，該客戶扣除成本後餘款65478元，被告劉長旺分潤應為「33478元」，分潤比例逾3成，故綜合上情，本院認被告劉長旺至少可分得利潤10％。 ⑶本案依如附表二所示之股票轉讓歷程，勾稽比對被告2人取得該等股票之前次交易價格如附表二所示，已經本院認定於前，依照前揭說明計算被告2人犯罪所得，結果詳如附表二所示，故被告劉長旺為516萬9710元，被告余桂珍則為4萬9500元，又被告2人並無賠付如附表一所示之被害人之情形，應依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第2項、第3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡犯罪工具部分： ⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項亦有明文。 ⒉扣案如附表三編號10至12所示之手機，係被告劉長旺用以聯絡購入未上市櫃股票及訂購影印紙供本案長安東路辦公室營運之用，此有上開通訊監察譯文及臺中市刑大108年8月8日偵查報告附卷可參（見警聲扣41卷第5至51頁）；又如附表三編號4、10至12、15至17、19至22、24、25、28、30至33 、36、40、45、48、51至54、59至61之物，分別係供本案未上市櫃股票偽詐集團推銷兜售如附表二所示之股票之用，或與本案推銷兜售手法相同之物，已經本院認定於前，應均為供本案犯罪所用或預備犯罪之用，復分別為被告2人所有或支配管領（有事實上處分權），應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。至如附表三其餘編號所示之物，卷內並無證據證明與本案犯行有何關聯，自無對被告2人宣告沒收，附此敘明。伍、不另為無罪之諭知部分：一、公訴意旨另以：被告劉長旺有與被告余桂珍共同為如附表二編號40劉建甫所示之非法經營證券業務、非法出售有價證券行為。被告劉長旺此部分另涉犯證券交易法第175條第1項之非法經營證券業務、同法第174條第2項第3款之非法出售有價證券等罪嫌等語；檢察官上訴意旨認被告劉長旺此部分另涉犯證券交易法第171條第1項第1款之證券詐偽罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。另按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號及92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告劉長旺涉犯此部分罪嫌，無非係以起訴書證據清單及待證事實欄所載之證據為其論據。經查，本案如事實欄一㈡部分固係由被告劉長旺居於主持、操縱、指揮地位，以本案長安東路辦公室作為撥打群發電話、處理股票過戶、收受股款之營運據點，以新北市○○區○○路00號3樓之1、臺北市○○區○○○路0段00號9樓3、臺北市○○區○○○路0段000號160 8室等處為CALL客中心，與被告余桂珍、「洪燦軒」、「小滴」、「7-11」、「馬克」等CALL客中心、如附表一所示之業務以上開分工，各司其職，共同為本案犯行，惟如前所敘，卷內並無證明被告劉長旺於107年3月前即已加入本案未上市櫃股票偽詐集團，故依「罪證有疑，利歸被告」原則，即應為有利於被告劉長旺之認定。綜上，檢察官所舉證據，尚不足以證明被告劉長旺就此部分犯行與被告余桂珍、「洪燦軒」、本案未上市櫃股票偽詐集團其他成員有何犯意聯絡及行為分擔，尚難令其擔負公訴意旨所主張之非法經營證券業務、非法出售有價證券及或上訴意旨所主張之證券詐偽罪責。而此部分犯行與前揭論罪科刑之非法經營證券業務、非法出售有價證券及證券詐偽犯行間，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。陸、退併辦部分：一、臺中地檢署檢察官110年度偵字第32156號併辦意旨略以：㈠被告余桂珍於106年10月至109年3月間，先由「翁欣儀」、「洪燦軒」及「張婉玲」、「林小姐」等人，向王緒良銷售未上市股票，王緒良購買至鴻公司9張、釩創公司（以每股108元購買6000股，交割日期為108年10月16日部分）、衛風科技股份有限公司（下稱衛風公司）10張，被告余桂珍再依指示前往向王緒良收取股款，並當面交付上開股票予王緒良。因認被告余桂珍此部分亦涉犯非法經營證券業務及非法出售有價證券等罪嫌，此與前開經本院論罪科刑部分，具有接續犯之一罪關係，為同一案件，應予併案審理等語。經查：㈠王緒良分別以86元購買3000股、以77.16元購買6000股至鴻公司股票後，係於106年11月1日、3日、107年1月23日各匯款17萬2000元、29萬1000元、25萬8000元至業務「翁欣儀」提供之謝宗穎所有台新國際商業銀行景平分行帳號00000000000000號帳戶帳戶內一情，業據王緒良於警詢證述綦詳（見他5961卷第14至15頁），核與謝宗穎上開帳戶開戶資料及交易明細表相符（見他5961卷第49、53、54、64頁），是此部分交易並非被告余桂珍收取股款及交付股票，復查卷內並無證據證明被告余桂珍已參與本案未上市櫃股票偽詐集團向王緒良推銷兜售至鴻公司股票之犯行。另關於衛風公司部分，移送併辦卷內僅有王緒良之指訴及檢舉函，並無任何衛風公司之交易資料，卷附財政部財政資訊中心109年10月14日資理字第1090005076號函暨所附公司股票買賣移轉交易資料，包括光碟檔案均無衛風公司相關交易資料，是無補強證據足資佐證王緒良此部分指訴是否與事實相符，無從證明此部分犯罪事實。㈡按集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而評價為包括之一罪，然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之。尤以行為人之行為被查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若於前案被查獲後，猶再犯罪，其主觀上顯係另行起意，自不得再論以集合犯（最高法院114年度台上字第1275號判決意旨參照）。同理，繼續犯亦然。經查：被告余桂珍因違反證券交易法，法務部調查局接獲檢舉後，於108年9月26日持臺中地院核發之搜索票至臺北市○○區○○○路0段00巷0號0樓搜索查獲上情，被告余桂珍並於同日至法務部調查局中部地區機動工作站接受詢問，此有調查筆錄在卷可參（見偵3415號卷第135頁），參照前揭最高法院裁判意旨，被告余桂珍前揭經論罪科刑之非法經營證券業務、非法出售有價證券及證券詐偽等犯行，原有之集合犯、接續犯意已因經警查獲而終止，其於為警搜索查獲後，再度實行之違反證券交易法犯行係另行起意所為，應與本案犯行分論併罰。而臺中地檢署移送併辦意旨所載前開犯行，王緒良以每股108元購買6000股購入釩創公司，其交割日期為108年10月16日，係被告余桂珍為警搜索查獲後所為，自係另行起意為之，要難認與本案論罪科刑部分有何集合犯、接續犯之一罪關係。㈢從而，上開至鴻公司、衛風公司及釩創公司（以每股108元購買6000股，交割日期為108年10月16日）部分與本案論罪科刑部分不具有實質上或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院就此部分不得逕予審究，自應退回由檢察官另為適法之處理。二、桃園地檢署112年度偵字第53632號移送併辦意旨略以：被告余桂珍依「洪燦軒」指示，分別於108年10月22日、同年月23日至新北市○○區○○路00號1樓統一超商門市，於109年5月5 日至桃園市○○區○○路000號郵局與林雅鳳見面，向林雅鳳收取購買釩創科技公司、科菱股份有限公司股票之款項，並將股票、稅單交與林雅鳳，因認被告余桂珍此部分所為，與前開經本院論罪科刑部分，具有接續犯之一罪關係，應予併案審理等語（上開移送併辦意旨並無附表，對照原審退併辦之桃園地檢署112年度偵字第24263號移送併辦意旨書，應為該併辦意旨書附表編號7至9部分）。查，桃園地檢署移送併辦意旨所載前開犯行，係被告余桂珍為警搜索查獲後所為，自係另行起意為之，要難認與本案論罪科刑部分有何集合犯、接續犯之一罪關係，自非起訴效力所及，本院就此部分不得逕予審究，自應退回由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官張凱傑、何昌翰、劉威宏移送併辦，檢察官張添興提起上訴，檢察官王清杰、林弘政到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　6　　月　　12　　日刑事第五庭　審判長法　官　張　智　雄法　官　林　源　森法　官　陳　鈴　香以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　羅　羽　涵中　　華　　民　　國　　114 　年　　6 　　月　　12　　日附錄論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第2項、前項第1款之未遂犯罰之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第174條有下列情事之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金：一、於依第30條、第44條第1項至第3項、第93條、第165條之1或第165條之2準用第30條規定之申請事項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第32條第1項之情事，而無同條第2項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第18條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1千5百萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第22條第1項至第3項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。發行人之職員、受僱人犯第1項第6款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。主管機關對於有第2項第2款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第1項第2款至第9款規定，依第1項及第4 項規定處罰。違反第165條之1或第165條之2準用第22條規定，依第2項及第3項規定處罰。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1項規定處罰。

臺灣高等法院臺中分院112年度金上訴字第2827號

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