臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

黃主銘

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

選任辯護人

張淑琪 律師

選任辯護人

王捷拓 律師

選任辯護人

潘思澐 律師

上訴人

即被告

賴盛昌

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

選任辯護人

顏偉哲 律師

上訴人

即被告

黃美淑

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

選任辯護人

林湘清 律師

陳思成 律師

廖國豪 律師

上列上訴人即被告等因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第1532號，中華民國112年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第46159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○與黃淑美共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，先由丁○○取得「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai8899.net)」、「mg.tai8899.net」、「AKB(ag.akb666.net)」、「冠天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net)」、「卡利(ams.cali999.net)」等賭博網站之代理帳號，擔任下線代理，丁○○則可依賭客下注情形，獲得一定比例之報酬，並以每月新台幣（下同）10,000元之報酬，委由黃淑美紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳冊資料，按時依丁○○提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台，查看及紀錄盈虧之金額。丁○○、黃淑美即共同自民國000年00月間某日起至111年6月13日止，以上開賭博網站之代理帳號，透過網際網路或不詳方式，招攬不特定賭客參與賭博，丁○○因而獲取約新臺幣（下同)1,978,800元之不法利益，丙○○則自丁○○取得60,000元之薪資報酬。嗣經警於111年6月16日15時47分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往臺中市○○區○○路0段000號17樓之1搜索，扣得黃淑美所有如附表10所示之隨身碟，其內檔名「奧羅拉」檔案內存上開代理帳號之帳務紀錄，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告丁○○、丙○○有罪部分

一、證據能力部分：

㈠上訴人即被告（下稱被告）丁○○之選任辯護人爭執上訴人即被告（下稱被告）丙○○於警詢時之陳述為被告以外之人於審判外之陳述屬傳聞證據者，無證據能力。被告丙○○之選任辯護人則以被告丙○○警詢時之陳述違反刑事訴訟法第100條之3第1項夜間不得訊問之規定，認其於警詢時所為自白與不利於已之陳述，無證據能力。然查被告丙○○於警詢時未曾為不利於被告丁○○之供述，且未曾提及被告丁○○；而被告丙○○於警詢時所為不利於已之供述，與其後於偵、審供述之情節，除是為何人紀錄有異外，其餘並無實質不同。因此，雖被告丙○○於警詢時之陳述對被告丁○○而言，屬被告以外之人於審判外之陳述；或司法警察於詢問被告丙○○時，違反不得於夜間訊問之規定；惟本院並未以之作為認定被告丁○○、丙○○犯罪事實之證據，無論述其證據能力之必要。

㈡刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述（不包括被告丙○○警詢時之陳述）而屬傳聞證據者，檢察官、被告丁○○、丙○○及其等選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見或同意有證據能力，且檢察官、被告丁○○、丙○○、辯護人就該等審判外之陳述，均未再於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○固坦承其有取得上開賭博網站之代理帳號，及以每月10,000元之報酬請被告丙○○記帳，扣案隨身碟內檔名「奧羅拉」之資料夾之資料是其請被告丙○○記帳之資料等事實；惟否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我只是從事打水套利的方式賭博，不是賭博網站經營者，我沒有經營賭博網站，也不是上訴人即被告（下稱被告）乙○○的員工等語。被告丁○○之選任辯護人辯護略以：俗稱「打水套利」係針對相同比賽之兩支球隊，在不同職業運動簽賭網站，有不同之賠率，設計此程式分別向不同職業運動簽賭網站下注，以賺取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤。被告丁○○係以「打水套利」之程式進行下注，因利用不同博弈網站之賠率以便其下注，帳目較為複雜，故私下委託同案被告丙○○替被告丁○○作記帳之工作，並將記帳之紀錄儲存於其隨身碟內名為「奧羅拉」之資料夾內。被告丁○○取得起訴意旨所指之賭博網站代理帳號，是因被告丁○○要取得較多會員帳號，提高會員人數增加下注額度以獲取較大之獲利空間，且可避免於其他人代理之賭博網站下注而被收取手續費，才由自己向各家賭博網站申請代理權並申請會員帳號，以便提高會員人數及下注額度，增加打水之獲利。至於被告丁○○取得代理帳號後，代理商可觀看其所代理部分之會員下注情形、盈虧數額等等，本屬代理商之權限。被告丁○○係以「打水套利」之方式下注賭博，自身評估後認為確實具有取得代理權之需求，希望能提高會員數及下注額度，以符提高水位增加獲利之實際需要，則被告丁○○操作「打水套利」同時身為賭客兼代理商之情形，非難以理解等語。被告丙○○則坦承有以每月10,000元的報酬幫被告丁○○記帳，惟否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我並沒有協助被告丁○○經營賭博網站，如果有犯罪，最多也是幫助而已。被告丙○○之選任辯護人辯護略以：被告丙○○於本件係負責紀錄往來之帳冊資料之工作，所為與案內賭博網站實際經營者及賭客間縱有之對賭行為並無直接干涉，且被告丙○○實質之工作內容也不負擔賭博之盈虧，無論經營各該「博金(bkd99.net)」、「泰8 (tai8899.net)」等網站平台商與不特定賭客對賭之結果是輸或贏，被告丙○○所獲皆僅止於每月向被告丁○○收取10,000元之補貼報酬，不因網站經營者賭博之盈虧而有任何之影響。被告丙○○於客觀上並未為任何觸犯刑法賭博罪之構成要件行為，充其量僅係基於幫助之意思，參與構成要件以外之紀錄帳冊資料工作，至多論以幫助犯等語。經查：

㈠被告丁○○有取得「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai8899.net)」、「mg.tai8899.net」、「AKB(ag.akb666.net)」、「冠天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net)」、「卡利(ams.cali999.net)」等賭博網站之代理帳號，並以每月10,000元之代價，委由被告黃淑美紀錄各賭博網站之代理帳號賭博之帳冊資料，按時依被告丁○○提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台，查看及紀錄盈虧之金額，被告丙○○並將所記錄之帳冊資料存入其個人隨身碟檔名「奧羅拉」之資料夾內；後經警於111年6月16日15時47分許，持原審法院核發之搜索票前往被告乙○○所營址設臺中市○○區○○路0段000號17樓之1「魅力無限娛樂整合行銷有限公司」(下稱魅力無限公司)搜索，當場扣得如附表所示之物，其中附表編號10所示被告丙○○之隨身碟內存有上開「奧羅拉」檔案之賭博帳冊等事實，為被告丁○○、丙○○於偵查、原審及本院審理時分別坦白承認或不爭執者(見偵卷第25-37、139-142、171-173頁，原審卷第65-66、71頁，本院卷第177-178頁)，並有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、111年度保管字第5726、5724號扣押物品清單、贓證物品照片、被告丙○○之記帳資料、「泰8」、「皇京」、「冠天下」、「AKB」等賭博網站之頁面及後台登入資料、卡利系統代理商管理系統頁面截圖、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據、原審法院搜索票及其附件、臺中市政府警察局第二分局112年8月14日中市警二分偵字第1120039652號函檢附之有效下注金額明細、賭博網站代理端之下注資料截圖及「代收資料」等在卷可稽，及扣案如附表編號10所示之隨身碟可資佐證，是此部分之事實，堪先認定。

㈡被告丁○○雖辯稱其取得上開賭博網站之代理帳號，只是在從事打水套利方式參與各該賭博網站之賭博，不是賭博網站經營者等語。然經警搜索扣得被告丙○○所有如附表編號10所示之隨身碟。其內存有檔名為「奧羅拉」之Excel檔案，檔案內有「36588」、「其他」、「昌」、「總合」等多筆Excel報表，其中「總合」報表為帳冊，內容顯示自110年12月6日起開始記帳，最後一筆記帳紀錄為111年6月13日，其上均有明確之「收入」、「支出」、「餘額」等項目，有該報表列印資料在卷可參(見偵卷第109-111頁)；又「奧羅拉」檔案中另有Excel報表記載「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai8899.net)」、「AKB(ag.akb666.net)」、「冠天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net)」、「卡利(ams.cali999.net)」等賭博網站之名稱，及該等賭博網站之代理商帳號、密碼，此有該表單資料存卷為憑(見偵卷第107-108頁)。且被告丙○○於原審審理時亦證述其所記錄之表單內容是依被告丁○○給的網站及密碼，登入後依網站所顯示數字正、負，每週1次記錄收入及支出，帳冊中所謂「昌百」、「昌博」、「梅威」、「昌泰」等是因為被告丁○○給網站越來越多，所以就自己取名字，只是方便作記錄等語；可見被告丙○○依被告丁○○所記錄之上揭表單係指各該賭博網站之代理帳號之損益統計記錄。再觀諸上開賭博網站代理帳號端後台管理系統之頁面截圖(見偵卷第81-102頁、原審卷第143-157頁)，可見於⒈賭博網站「皇京」之下注資料中記載有「筆數」、「下注金額」、「有效下注」、「代理商未拆帳」等項目；於⒉賭博網站「泰8」之下注資料中記載有「筆數」、「下注金額」、「有效下注」、「未遲帳金額」、「代理商退水」、「會員」、「代理商未拆帳」、「成數」等項目；於⒊賭博網站「卡利」之代理端後台亦可見各代理商或一般玩家之下注總金額、輸贏情形；於⒋賭博網站「AKB」之歷史報表中記載有「會員帳號」、「注單筆數」、「投注金額」、「有效投注」、「代理商上級返水」、「拆帳」等項目。分別可見個別賭客之會員名稱、下注筆數、下注金額、有效下注金額等資訊，且關於賭博之地點、方式，即為於上開賭博網站就各種賽事進行之下注，亦可認定。則上開賭博網站之代理端帳號，既能檢視各代理商或一般賭客之有效下注金額、輸贏或各代理商之未拆帳金額及退水，顯然在代理商之權限範圍，被告丁○○應屬賭博網站之管理者階層，始能登入賭博網站後台系統查看運營資料。又被告丁○○所稱之「打水套利」係指針對相同球隊、相同場次之比賽，因在不同職業運動簽賭網站，會有不同之賠率，同時向不同職業運動簽賭網站就相同場次之比賽下注相當賭金規模但勝負相反之簽注，藉以賺取各簽賭網站彼此間賠率差額之利潤。果如被告丁○○所辯是打水套利，則其既然是在不同賭博網站就相同賽事同時下相反的賭注，必然每次下注之結果為一盈一虧，則其帳冊記錄應該一正一負，且金額規模亦應相近；然觀察其記載各賭博網站代理帳號輸贏記錄之檔名「36588」Excel報表記載之內容，並無每筆均可相互呼應的輸贏記錄，且有些記錄是經過一定比例計算所得出者（盈虧金額×0.9），如果只是打水套利，為何會有此拆帳的情形。即便觀察總帳，其中111年2月21日、111年4月18日各該當週記錄只有收入，110年12月16日、111年3月7日、111年4月11日各該當週記錄只有支出，亦顯與打水套利應有一盈一虧之結果相悖。被告丁○○辯稱是以打水套利方式參與各賭博網站之賭博，有大量簽賭的需要，所以才向賭博網站申請代理帳號等情，已非可採。再者，如果被告丁○○確是以打水套利方式參與賭博，即表示各該網站之下注金額均是被告自行下注者；而經警依扣案如附表編號10所示隨身碟檔案所示賭博網站代理商帳號、密碼，登入於上開賭博網站之代理端頁面，在仍可查詢之範圍內，除AKB之查詢範圍是自110年6月16日起至111年6月16日止外，其餘「泰8)」、「冠天下」、「皇京」、「卡利」等賭博網站可查詢之期間在111年4月初至6月中，然僅在此短短約2月有餘的期間，其有效下注金額縱將AKB網站之有效下注金額1,688,500元予以扣除，其下注金額仍高達7千餘萬元，有臺中市政府警察局第二分局112年8月14日中市警二分偵字第1120039652號函暨所檢附之有效下注金額明細、各賭博網站代理端下注資料截圖在卷可查(見原審卷第139-157頁)。如此鉅額之資金流動，被告丁○○於本院審理時卻辯稱都是現金交易，且無法提出任何資金往來資料，雖實際上不乏有參與賭博網站簽賭是以現金交易之情形；但在如此短的期間的鉅額交易，如果都是使用現金交易往來，其交易成本及風險顯然不成比例，且就算是現金交易，亦應有資金之來源或去處，此則未有任何證明；是被告丁○○所辯現金交易簽賭，是否合於常情，顯非無疑。又被告丁○○於警詢時先供稱：我與被告丙○○認識約7至8年左右，也是透過被告乙○○認識，我有請被告丙○○幫我製作管理賭博網站後台之金流資料，因為我是從賭博網站賺取打水利差，所以必須記錄每個遊戲的下注金額，當時因為賭博網站後台金流需要管理及記錄，且被告乙○○正在服刑，所以我才會去拜託被告丙○○負責幫我登入賭博網站後台，以記錄後台資料，我是前往大發網申請這些會員帳號，但這不是代理帳號，只是一般會員帳號，大發網還會給我一組可以查看後台紀錄的帳號，但我不知道為何這個帳號可以看到所有代理商的資料等語(見偵卷第25-37頁)；復於偵訊時證稱：因為我當時在賭博網站上打水套利，等於一場遊戲要兩邊押注，來來去去帳很多，所以我於109年間有委託被告丙○○每週幫我記帳，並將賭博網站後台帳號、密碼給她，讓她能夠登入，且每個月給她1萬元報酬，我在賭博網站上下注迄今獲利20、30萬元，而我的後台帳號是向娛樂城要的，但它只是讓我方便看帳用的，無法開會員等語(見偵卷第171-173頁)；復於原審準備程序中改稱：我之所以去取得賭博網站的代理權，是因為我需要很多會員帳號來執行打水套利，這樣我才能提高獲利空間，我於取得代理權後即可開通很多賭博會員帳號，這些帳號開通完後，就可以套入打水套利程式裡面，正反兩面都同時下注等語。準此，關於被告丁○○所取得之帳號究竟僅為一般賭客之會員帳號抑或代理商帳號、取得後台代理端帳號後可否藉此開通更多一般賭客會員帳號等節，被告丁○○歷次所述前後不一，而有所矛盾，顯然係隨訴訟程序之進行而更迭其詞，則其辯詞是否可信，亦有疑義。

㈢又以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。而共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院111年度台上字第4122號判決意旨參照）。被告丙○○並不爭執有於如犯罪 事實欄所示之時間，以每月10,000元之代價，為被告丁○○紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳務資料，依被告丁○○提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台，紀錄盈虧金額之事實；而查被告丁○○既是向上開賭博網站取得代理帳號，擔任下線代理，透過網際網路或不詳方式，招攬不特定賭客參與賭博網站之簽注賭博，各該賭博網站代理帳號之管理，原即是被告丁○○參與上開賭博網站運營之犯罪行為之一部分，而被告丙○○既可使用代理帳號登入各該賭博網站後台，可查看會員帳號下注筆數、有效下注金額、代理商未拆帳金額等資料，顯可知悉其所登入者為賭博網站相關資料，而被告丙○○於案發時為成年人，且學歷為二、三專畢業，此有其個人戶籍資料可考，並自陳有擔任會計之工作經驗，足徵其為智識成熟之成年人，已有相當之社會歷練，對於所登入查看之資料及記錄管理之帳務資料，即為各該賭博網站代理帳號之運營資料，實難諉為不知，其既按月以10,000元之報酬，為被告丁○○按時登入上開賭博網站代理帳號，記錄各該帳號運營之成果，並向被告丁○○報告，顯是以自己犯罪之意思參與被告丁○○之犯罪，應為共同正犯，並非幫助犯。被告丙○○及其選任辯護人辯稱被告丙○○應僅為幫助犯等語，並不可採。

㈣綜上所述，被告丁○○、丙○○上開所辯，應屬卸責之詞，尚不足採。本案事證已臻明確，被告丁○○、丙○○犯行，洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告丁○○、丙○○所為均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。

㈡被告丁○○、丙○○與上開各該賭博網站不詳經營者間，於其所代理之範圍內，就圖利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告丁○○、丙○○分別於上開期間，持續為圖利供給賭場及聚眾賭博之犯行，衡酌該等行為本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之實質上一罪。又被告丁○○、丙○○均係以一行為同時觸犯圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，皆為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，各從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

四、撤銷改判理由之說明：

㈠撤銷原判決之理由：原審法院以被告丁○○、丙○○均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查本案並無積極證據可認被告乙○○與被告丁○○、丙○○就本案圖利聚眾賭博等犯行，有犯罪之聯絡或行為之分擔（詳後述），原審判決認被告丁○○、丙○○與被告乙○○有犯意之聯絡，及行為之分擔，而論與被告乙○○均為共同正犯，其認事用法，容非無誤。又關於犯罪所得，依前揭帳冊資料所示，被告丁○○取得上開賭博網站之代理帳號參與賭博網站之經營，應有犯罪所得1,978,800元，原審未予宣告沒收，亦有未洽。另被告丙○○係以每月10,000元之報酬受被告丁○○僱用，查看並紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳務及盈虧，其犯罪所得應以受僱期間取得之金額計算，原審以其另受僱被告乙○○之月薪30,000元計算，容非無疑。被告丁○○上訴意旨仍否認犯罪，及被告丙○○上訴意旨以其僅係幫助犯等情，均非可採，其理由已如前述，自不再贅言。惟原判決關於被告丁○○、丙○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告丁○○、丙○○部分，均予以撤銷改判。

㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告丁○○、丙○○均非無謀生能力，不思循正途賺取所需，竟為貪圖不法利益，分別被告丁○○取得如犯罪事實欄所示賭博網站之代理帳號，擔任下線代理，參與賭博網站經營而圖得不法利益；被告丙○○受則分擔紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博之帳冊資料，按時依被告丁○○提供之各該代理帳號之帳號及密碼登入網站後台紀錄盈虧之金額，藉以取得被告丁○○每月支付10,000元之報酬；助長以僥倖心態獲取財物之不良社會風氣，所為均屬不該；兼衡被告丁○○、丙○○之素行（見其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪動機、目的、手段、經營賭博期間之長短、各自於本案之參與程度、所獲利益之多寡，及被告丁○○、被告丙○○分別於原審及本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第230頁、本院卷第373頁），分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：

⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案如附表編號10所示之隨身碟1個(鐵灰色)，係存有「奧羅拉」檔案之賭博帳冊之隨身碟，業經本院認定如前，核屬供犯罪所用之物，且為被告丙○○所有，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告丙○○項下宣告沒收之。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

⑴查依扣案如附表編號10所示之隨身碟內存檔名「奧羅拉」Excel檔案之賭博帳冊報表資料所載，被告丁○○取得賭博網站之代理帳號，擔任下線代理參與賭博網站之經營，其總合帳務記載自110年12月6日起至111年6月13日為止，經營上開賭博網站之代理帳號總計獲利金額為1,978,800元，已經被告丙○○於檢察官訊問時供述明確，並有該Excel檔案列印資料在卷為憑，此部分獲利為被告丁○○之犯罪所得，應依前揭規定，於被告丁○○項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告丁○○上訴意旨雖另稱上開Excel檔案尚有「廷太」部分有支出金額170餘萬元，是被告丙○○未及記載者，因此扣除該支出之金額後，被告丁○○之犯罪所得應該只有20餘萬元等語。然依上開Excel檔案所示，被告丙○○是以每週一次方式登入上開賭博網站代理帳號後台記錄各該週結算之盈虧，而111年6月13日當週記錄至「良京」收入1,232,700元，即已經完結，此時是在Excel表單的第117行，之後雖然有「廷太」字樣，但是在Excel表單的第122行，顯非連續而尚未記錄者。再者，依上開Excel報表列印資料顯示，被告丁○○之獲利表現呈現長期上升的趨勢，於111年5月9日當週的獲利即已逾百萬元，顯無可能突然支出（虧損）170餘萬元，致獲利僅剩20餘萬元。被告丁○○上開所辯，與事實不符，且乏證明，自非可採。至於被告丁○○給付被告丙○○之每月10,000元之報酬，無非係被告丁○○欲達成非法經營網路賭博之目的，所支付之成本，核屬犯罪成本之性質，應不予扣除，以貫徹刑法沒收制度徹底剝奪犯罪所得之意旨。

⑵被告丙○○係以每月10,000元之報酬，自000年00月間某日起至111年6月13日為警查獲止，受被告丁○○之僱用按時紀錄各賭博網站之代理帳號營利賭博盈虧等帳務資料，並向被告丁○○報告，其每月自被告丁○○處取得之報酬即為其犯罪所得；且至111年5月份止之報酬均有取得，業據被告丙○○於原審審理時供述明確；可認至少取得110年12月起至111年5月止，共6個月每月10,000元，合計60,000元之犯罪所得，應依前揭規定，於被告丙○○項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊其餘扣案如附表編號1至9所示之物，均無證據足以證明與本案被告丁○○、丙○○所犯圖利聚眾賭博等犯行有何關聯，無庸宣告沒收，附此敘明。

貳、被告乙○○無罪部分

一、公訴意旨略以：被告乙○○自110年12月6日起，利用其所經營、位於臺中市○○區○○路0段000號17樓之1魅力無限公司作為據點，透過不詳之人取得「博金(bkd99.net)」、「泰8(tai8899.net)」、「mg.tai8899.net」、「AKB(ag.akb666.net)」、「冠天下(ag.as8889.com)」、「皇京(ag.ec899.net)」、「卡利(ams.cali999.net)」等代理帳號，擔任下線代理，並招募被告丁○○、丙○○擔任管理、會計人員，被告乙○○與丁○○、丙○○即共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，利用網路持續散佈相關資訊，招攬不特定賭客參與賭博進而賺取不法利益，嗣經警於111年6月16日15時47分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往搜索而查獲，因認被告乙○○涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第第268條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等罪嫌，無非係以被告丁○○、丙○○於警詢時、偵查中之供述及扣押物品目錄表、被告丙○○之記帳資料、泰8、皇京、冠天下、AKB等賭博網站頁面及後臺登入之資料、卡利系統代理商管理系統頁面擷圖、扣案物照片等，為其主要論據。然訊據被告乙○○則否認有何賭博犯行，辯稱：被告並未經營賭博網站，警方查扣被告丙○○之隨身碟內的「奧羅拉」檔案與被告乙○○無涉；由被告丁○○、丙○○歷次供述可證「奧羅拉」檔案是被告丙○○替被告丁○○以俗稱「打水套利」之押注方式套利所記錄之資料，於被告乙○○入監執行時，擅自委託被告丙○○協助其記載損益，與被告乙○○完全無關。被告丙○○於警詢之陳述為審判外陳述，且不具特別可信性，應無證據能力。被告乙○○否認有刑法第268條營利聚眾賭博罪之犯行等語。經查：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。上述「具有較可信之特別情況」，應就被告以外之人於審判外陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身記載整體情況，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，以綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件是否均獲確保，客觀上是否已具有可能信為真實之基礎為斷（最高法院112年度台上字第3669號判決意旨參照）。按刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，故檢察官基於控訴原則及起訴法定原則，對於有足夠犯罪嫌疑之被告提起公訴後，除應盡提出證據之舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，何以認定被告犯罪嫌疑已達有罪判決之確信程度，並就此與被告及辯護人辯論，以確定國家刑罰權之有無及其內容，應兼顧實體發現真實及程序正當。因之，檢察官就起訴書所羅列被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述之證據方法，於被告及其辯護人主張為傳聞證據時，自負有主張並指出符合刑事訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力，得為認定被告犯罪事實存否證據適格之責任。此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，方有適用之餘地（最高法院112年度台上字第2820號判決意旨參照）。查證人丙○○於警詢時之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，且經被告乙○○及其選任辯護人於原審及本院均爭執其係傳聞證據而無證據能力。證人丙○○於原審審理時經依被告乙○○之選任辯護人聲請調查證據進行交互詰問結果，就被告乙○○有否經營上開賭博網站或指示其製作賭博相關帳冊等事實，與其於警詢時所為陳述不符，雖可認被告丙○○於警詢時所為之陳述，與審判中不符；惟檢察官於原審及本院就此被告乙○○爭執被告丙○○警詢時之陳述為傳聞證據時，並未有主張並指出被告丙○○該警詢時之審判外陳述有符合刑事訴訟法第159條之2規定，例外具有證據能力而得為認定被告乙○○犯罪事實存否證據適格之依據，難謂已盡舉證責任。另被告丙○○於警詢時雖供述：「奧羅拉.xlsx」是記錄魅力無限公司經營之賭博網站的下注資料，其是從101年開始替被告乙○○經營之賭博網站擔任會計；警方提示的「奧羅拉.xlsx」內各分頁及各網站後台登入截圖，是被告乙○○要求協助記帳之賭博網站內容等語。然於同次筆錄亦供述：經營賭博網站的業務應該算是被告乙○○私人在從事的行為，與魅力無限公司無關。且對於如何招募賭客？何人開通「奧羅拉.xlsx」表單內博金等帳號？賭博網站賭博項目為何、如何對賭、賭客如何下注？上開賭博網站中之帳號、密碼的權限位階為何？魅力無限公司是否有招收其他代理(下線組頭)？其他人如何向魅力無限公司申請代理賭博網站權限(俗稱租板)？租板費用如何計算？經營或抽水方式為何？如何出金？與賭客存兌賭金之銀行帳戶係何人使用？何人負責轉帳？魅力無限公司如何收取下線組頭水錢或租板費用？被告丙○○於上開警詢時均陳述不清楚。上開各情，有其警詢筆錄在卷可稽。從被告丙○○警詢筆錄記載內容整體情況觀之，被告丙○○除證述「奧羅拉.xlsx」是依被告乙○○指示記錄外，其餘關於被告乙○○如何圖利經營賭博網站之犯罪事實，多數陳述不清楚，是其陳述是否具有較可信之特別情況，亦難謂已經獲得確保，自與刑事訴訟法第159條之2例外具有證據能力規定之要件不符。因此，被告丙○○於警詢之陳述，應無證據能力，尚不得充認定被告乙○○犯罪事實之證明。

㈡被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院供述被告丙○○隨身碟檔名「奧羅拉」檔案內之記錄，是其請被告丙○○登入賭博網站後台記錄之賭博網站帳務資料，並未曾為不利於被告乙○○之供述。又被告丙○○於偵查、原審及本院審理時均供述隨身碟檔名「奧羅拉」檔案內之記錄是被告丁○○以每月10,000元的報酬委託其記錄者，因為被告丁○○曾經經營一家名為「奧羅拉」的公司，所以關於被告丁○○的事都記錄在這個檔案裡。警詢時因為搜索票上的名字是寫被告乙○○，當時還搞不清楚是什麼事情，加上是被告丁○○私下拜託其記錄的，所以才沒有把被告丁○○說出來，但實際上是被告丁○○委託其記帳者等語。此部分供述之事實，經核與被告丁○○所述大致相符。且被告丙○○於偵查及審理時亦未為不利於被告乙○○事實之陳述。因此，亦難以被告丁○○於警詢、偵查、原審及本院或被告丙○○於偵查、原審及本院審理時之供、證述內容，充不利於被告乙○○事實認定之依據。

㈢檢察官雖另以扣押物品目錄表、被告丙○○之記帳資料、泰8、皇京、冠天下、AKB等賭博網站頁面及後臺登入之資料、卡利系統代理商管理系統頁面擷圖、扣案物照片等為證，然查上開被告丙○○之記帳資料及相關賭博網站頁面及後臺登入資料等，固可證明被告丁○○、丙○○共同圖利聚眾賭博等犯行，均已如前被告丁○○、丙○○有罪部分之說明。但檢察官所指被告丙○○所為記帳檔名「奧羅拉」之賭博網站帳務資料，是存在被告丙○○個人之隨身碟內，並非魅力無限公司公用電腦；雖據被告丙○○於原審審理時證稱：警方至魅力無限公司執行搜索時，發現公司電腦曾經有開啟「奧羅拉」檔案之紀錄軌跡，但在公司電腦硬碟裡已經找不到檔案，所以請我交出裡面存有「奧羅拉」檔案之隨身碟等語(見原審卷第218-219頁)；可認承辦員警是因於魅力無限公司之公務電腦中發現曾有「奧羅拉」檔案之開啟或使用紀錄，始進一步命被告丙○○提出其個人隨身碟，而蒐證取得與本案相關之帳冊、表單資料，以及前述賭博網站代理端之下注資料擷圖。然查被告丙○○受僱被告乙○○設立之魅力無限公司之會計多年，甚至在被告乙○○因另案入監執行期間（自108年11月6日起至110年11月19日）亦然，有其勞工退休金計算名冊在卷可查；又魅力無限公司已長期無實際營業活動，但被告丙○○仍繼續擔任會計職務，可認其就算有上班，要處理的會計業務亦不繁重；縱使被告丙○○曾使用魅力無限公司電腦開啟或編緝「奧羅拉」檔案之內容，似亦難逕予推論是為魅力無限公司或被告乙○○所為。再者，依扣案如附表編號10所示隨身碟之內容，Excel表單除「奧羅拉」外，尚有「零用金」、「mei款項」、「國泰」、「台新存款」、「魅力會計」、保險明細」、「房子費用明細」、「公司車.支票.發票」等有多個Excel表單，可認被告丙○○亦是使用其隨身碟編緝魅力無限公司會計資料，且不止使用於魅力無限公司業務上，尚有其他用途；亦足認不能僅以被告丙○○曾使用魅力無限公司電腦開啟或編緝「奧羅拉」檔案，即認是依被告乙○○之指示所為，而為不利於其事實之認定。

㈣又被告乙○○曾因另案判決處有期徒刑3年1月確定，自108年11月6日起即送監執行，迄110年11月19日始假釋付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽；是其在監執行期間自不可能經營賭博網站；而依卷附賭博網站「AKB(ag.akb666.net)」之後台登入資料擷圖顯示其歷史報表帳務日期為110年6月16日起至111年6月16日止；亦即該「AKB)」賭博網站代理帳號至少可認於110年6月16日即已經取得，才可以查得從該日起之如前所述「會員帳號」、「注單筆數」、「投注金額」、「有效投注」、「代理商上級返水」、「拆帳」情形等項目。雖檢察官並未起訴110年12月以前之犯行，然係因未查得該期間之賭博紀錄；但該代理帳號之取得既至少是在000年0月間，則依上開說明，此時被告乙○○仍另案在監執行中，此代理帳號應非其所取得或參與經營者，非不得為有利於被告乙○○事實認定之依據。

四、綜上所述，本案被告丙○○雖曾於警詢時為不利於被告乙○○之供述，但因係傳聞證據，且查與刑事訴訟法第159條之2例外具有證據能力規定之要件不符，應無證據能力，不得充認定被告乙○○犯罪事實之證明。又被告丁○○於警、偵、審及被告丙○○於偵查及審理所為供、證述之情節，均未證述被告乙○○有參與經營各該賭博網站代理帳號之事實；及檢察官提出其他被告丙○○之記帳資料及各該賭博網站頁面及後臺登入之資料、卡利系統代理商管理系統頁面擷圖等，亦難認與被告乙○○是否參與經營各該賭博網站代理帳號之事實，具有自然關聯，而得為不利於被告乙○○事實認定之依據；因此，檢察官所舉上開證據，不足認定被告乙○○有與被告丁○○、丙○○等人共同為圖利聚眾賭博等犯行。是檢察官提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，應認此部分舉證尚有不足，難據以為不利被告乙○○事實之認定，為屬不能證明被告乙○○犯罪，原審未察，遽予論罪科刑，即有未合。被告乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分，予以撤銷，並為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。